چکیده

از جمله قاعده های فقهی که در باب معاملات و عقدها جریان دارد و به آن استدلال می شود قاعده لزوم است و آن هم در هنگامی است که در لازم یا جایز بودن آنها شک و تردید وجود داشته باشد. بدین بیان که فقها و حقوق دانان در مورد برخی از عقود و ایقاعات تصریح به لازم یا جایز بودن آنها نموده اند اما در بین ایشان در مورد حکم دسته دیگری از عقود و به خصوص در اکثر ایقاعات سکوت شده است.

از این رو این مسأله به ذهن خطور می کند که آیا این اصل می تواند حکم این دسته از ایقاعات را در هنگام شک تعیین نماید. در این میان اکثر فقها و به تبع آنها نویسندگان حقوق مدنی با استناد به اصل لزوم به لزوم این دسته از ایقاعات که در لازم و جایز بودنشان تردید وجود دارد حکم می نمایند و برخی از ایشان نیز چنین اصلی را نمی پذیرند.

لذا با مطالعه و تأمل در مبانی شکل گیری اصل لزوم در ایقاعات که کمتر از آن سخن به میان آمده به شناخت مبنای آن می پردازیم و از آنجا که ایقاعات نقش بسیار مهمی در زندگی اجتماعی دارند و به تبع آن آثار حقوقی خاص و متفاوتی از خود به جای می گذارد ، محجور گذاشتن آن معقول نمی باشد و انتظار می رود این نوع از عمل حقوقی مورد توجه قرار گیرد .

بنابراین در این تحقیق ادله و مبنای این اصل را در فقه و حقوق مدنی مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم و با توجه به ماهیت اثر حقوقی هر یک از ایقاعات به مبنای لزوم و جوازشان پی می بریم.

 

واژگان کلیدی : عقد ، ایقاع ، لزوم ، جواز ، ماهیت اثر حقوقی

 

 

                                                                                         

فهرست مطالب                                                   شماره صفحه                                                                       عنوان

چکیده

1-1- مقدمه 2

1-2- بیان مسأله 3

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق 4

1-4- سؤالات تحقیق 4

1-4-1- سؤال اصلی 4

1-4-2- سؤال فرعی 4

1-5- فرضیه ها 4

1-6- اهداف تحقیق 5

1-7- ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………………………….5

 

فصل دوم:

طرح بحث……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..7

2-1- تمیز عقود و ایقاعات 8

2-1-1- عقد 8

2-1-2- ایقاع 9

2-1-2-1- تعریف ایقاع 9

2-1-2-2- ارکان و اوصاف ایقاع 9

2-1-3- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاع 10

2-1-3-1- ایقاع قابل رد 10

2-1-3-2- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی 10

2-1-3-3- عمل الحاقی 11

2-1-3-4- وصیت تملیکی 12

2-2- اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربردهای آن 12

2-2-1- در حقوق عینی 12

2-2-2- در حقوق دینی 13

2-2-3- در حقوق خانواده 13

2-3- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات 14

2-3-1- مفهوم عقد 14

2-3-1-1- تعریف لغوی عقد 14

2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد 15

2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه 15

2-3-1-2-2- تعریف عقد در فقه امامیه 16

2-3-2- اقسام عقد و ایقاع 17

2-3-2-1- لازم و جایز بودن 17

2-3-2-1-1- عقود لازم و جایز 17

2-3-2-1-2- ایقاع لازم و جایز 18

2-3-2-2- خیاری بودن 19

2-3-2-2-1- عقد خیاری 19

2-3-2-2-2- ایقاع خیاری 19

2-3-2-3- منجز و معلق بودن 20

2-3-2-3-1- عقد منجز و معلق 20

2-3-2-3-1-1- اقسام تعلیق 20

2-3-2-3-1-2- شرایط معلق علیه 20

2-3-2-3-1-3- اثر عقد معلق 21

2-3-2-3-2- ایقاع منجز و معلق 21

2-3-2-4- رضایی و تشریفاتی بودن 22

2-3-2-4-1- عقود رضایی و تشریفاتی 22

2-3-2-4-2- ایقاع رضایی و تشریفاتی 22

2-3-2-5- اذنی بودن 23

2-3-2-5-1- عقود اذنی 23

2-3-2-5-2- ایقاع اذنی 23

2-3-2-6- فوری و مستمر بودن 24

2-3-2-6-1- عقد فوری و مستمر 24

2-3-2-6-2- ایقاع فوری و مستمر 24

2-3-2-7- مطلق و مشروط 24

2-3-2-7-1- عقد مطلق و مشروط 24

2-3-2-7-2- ایقاع مطلق و مشروط 25

2-3-3- لزوم اعلام اراده در ایقاعات 26

2-3-4- وجود یا عدم وجود اصل آزادی ایقاعات 27

 

3-1- معنای اصل در قاعده لزوم 29

3-1-1- واژه اصل 30

3-1-1-1- رجحان و اغلبیت 30

3-1-1-2-  قاعده 30

3-1-1-3- استصحاب 31

3-1-1-3-1- تعریف استصحاب 31

3-1-1-3-2- عناصر استصحاب 31

3-1-1-3-3- اقسام استصحاب 32

3-1-1-4- بنای عرف و شرع 33

3-1-2- معنی لزوم 33

3-2- مبانی فقهی اصل لزوم 34

3-2-1- دلایل اجتهادی اصل لزوم 34

3-2-1-1- کتاب (قرآن) 35

3-2-1-1-1- آیه شریفه : « یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود » 35

3-2-1-1-1-1- معنی عقد از نظر فقهایی که اصل لزوم را از آن استنباط نمودند 36

3-2-1-1-1-2- معنی وفای به عقد 38

3-2-1-1-1-3- نقد و ایرادات ادله مزبور بر اصل لزوم 39

3-2-1-1-1-3-1- نقد و ایراد اول 39

3-2-1-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم 40

3-2-1-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم 41

3-2-1-1-2- آیه شریفه « آیه تجارة عن تراض» 43

3-2-1-1-2-1- نقد و ایراد اول 43

3-2-1-1-2-2- نقد و ایراد دوم 44

3-2-1-1-2-3- نقد و ایراد سوم 44

3-2-1-1-2-4- نقد و ایراد چهارم 44

3-2-1-1-3- آیه شریفه « اَحلَّ الله البیع» 45

3-2-1-1-3-1- نقد و ایراد اول 45

3-2-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم 46

3-2-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم 46

3-2-1-2- سنت 46

3-2-1-2-1- حدیث نبوی « اَلناسُ مُسلطُونَ عَلی اَموالِهم » 47

3-2-1-2-1-1- نقد و ایراد اول 47

3-2-1-2-1-2- نقد و ایراد دوم 47

3-2-1-2-2- حدیث نبوی «لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ» 48

3-2-1-2-2-1- نقد و ایراد اول 48

3-2-1-2-2-2- نقد و ایراد دوم 49

3-2-1-2-2-3- نقد و ایراد سوم 49

3-2-1-2-3- حدیث «اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ» 49

3-2-1-2-3-1- نقد و ایراد اول 50

3-2-1-2-3-2- نقد و ایراد دوم 50

3-2-1-2-3-3- نقد و ایراد سوم 50

3-2-1-2-3-4- نقد و ایراد چهارم 50

3-2-1-2-3-5- نقد و ایراد پنجم 50

3-2-1-3- بنای عقلا 50

3-2-1-3-1- نقد و ایراد اول 51

3-2-1-3-2- نقد و ایراد دوم 51

3-2-1-3-3- نقد و ایراد سوم 52

3-2-2- دلیل فقاهتی اصل لزوم 52

3-2-2-1- استصحاب 53

3-2-2-1-1- نقد و ایراد اول 53

3-2-2-1-2- نقد و ایراد دوم 54

3-2-2-1-3- نقد و ایراد سوم 55

3-3- مبنای اصل لزوم در قانون مدنی 59

3-3-1- نحوه استدلال دکتر کاتوزیان 59

3-3-1-1- نقد و ایراد اول 60

3-3-1-2- نقد و ایراد دوم 60

3-3-1-3- نقد و ایراد سوم 60

3-3-1-4- نقد و ایراد چهارم 61

3-3-2- نحوه استدلال دکتر شهیدی 61

3-3-2-1- نقد و ایراد بر این استدلال 62

3-3-3- نحوه استدلال دکتر لنگرودی 62

3-3-4- نحوه استدلال دکتر شهبازی 64

3-3-5- نظر نگارنده در مورد ماده 219 ق.م بر اصل لزوم 64

 

4-1- ضابطه 67

4-1-1- اعمال ارادی که خارج از ارکان ایقاع محسوب می شوند 69

4-2- ایقاعات در حقوق عینی و دینی 71

4-2-1- احیاء اراضی موات 71

4-2-1-1- مفهوم احیاء 72

4-2-1-2- ماهیت احیاء 72

4-2-1-3- شرایط تملک از طریق احیاء 72

4-2-1-3-4- احیاء موات در حقوق امروز 73

4-2-1-3-5- لزوم و جواز احیاء اراضی موات 73

4-2-2- تحجیر 74

4-2-2-1- مفهوم تحجیر 74

4-2-2-2- اثر تحجیر 74

4-2-2-3- شرایط تحقق حق تحجیر 74

4-2-2-4- ماهیت تحجیر 75

4-2-2-5- لزوم و جواز تحجیر 75

4-2-3- حیازت مباحات 76

4-2-3-1- مفهوم مباح 76

4-2-3-2- تعریف حیازت 76

4-2-3-3- انواع مباحات 76

4-2-3-4- حیازت مباحات در حقوق امروز 77

4-2-3-5- ماهیت حیازت 77

4-2-3-6- لزوم و جواز حیازت مباحات 77

4-2-4- سبق 78

4-2-4-1- مفهوم سبق 78

4-2-4-2- تفاوت سبق با سایر مباحات 78

4-2-4-3- قلمرو اجرای ضابطه سبق 78

4-2-4-4- ماهیت حق سبق 79

4-2-4-5- لزوم و جواز سبق 79

4-2-5- اعراض 79

4-2-5-1- مفهوم اعراض 79

4-2-5-2- تفاوت اعراض با ابراء 80

4-2-5-3- شرایط تحقق اعراض 80

4-2-5-4- احراز و اثبات اعراض 80

4-2-5-5- مصادیق اعراض 81

4-2-5-5-1- اعراض از حق انتفاع و ارتفاق 81

4-2-5-5-2- اعراض از تحجیر و سبق 82

4-2-5-5-3- اعراض از رهن (حق عینی تبعی) 82

4-2-5-5-4- اعراض فروشنده از دریافت وجه طبق ماده 149 قانون ثبت 82

4-2-5-5-5- اعراض از حق شفعه 83

4-2-5-6- لزوم و جواز اعراض 83

4-2-6- اخذ به شفعه 84

4-2-6-1- تعریف حق شفعه 84

4-2-6-2- اوصاف حق شفعه 84

4-2-6-3- اثر حق شفعه 85

4-2-6-4- ماهیت حقوقی اخذ به شفعه 85

4-2-6-5- اعلام اراده (انشاء تملک) در اخذ به شفعه 86

4-2-6-6- لزوم و جواز اخذ به شفعه 86

4-2-7- ابراء 87

4-2-7-1- تعریف ابراء 87

4-2-7-2- اوصاف ابراء 87

4-2-7-3- تمیز ابراء از بخشش طلب به مدیون 88

4-2-7-4- مصادیق ابراء 88

4-2-7-4-1- ابراء از دین طبیعی 88

4-2-7-4-2- ابراء ذمه میت 88

4-2-7-4-3- ابراء شوهر از نفقه زن 89

4-2-7-5- اثر ابراء 89

4-2-7-6- لزوم و جواز ابراء 89

4-2-8- تعیین مصداق در بیع کلی 90

4-2-8-1- اقسام مبیع 90

4-2-8-2- مفهوم کلی فی الذمه 90

4-2-8-3- زمان ملکیت مبیع و ثمن 90

4-2-8-4- ماهیت تعیین مصداق در بیع کلی 91

4-2-8-5- لزوم و جواز تعیین مصداق در بیع کلی 91

4-3- ایقاعات در انحلال اعمال حقوقی 92

4-3-1- فسخ 92

4-3-1-1- اعلام فسخ 92

4-3-1-2- ماهیت خیار 92

4-3-1-3- طبیعت خیار 92

4-3-1-4- اثر اجرای خیار 92

4-3-1-5- لزوم و جواز فسخ 93

4-3-2- رجوع 93

4-3-2-1- مفهوم رجوع 93

4-3-2-2- شباهت فسخ و رجوع از نظر ماهیت و اثر 94

4-3-2-3- برخی از مصادیق رجوع 94

4-3-2-4- لزوم و جواز رجوع 96

4-3-3- عزل وکیل و استعفای وکیل 96

4-3-3-1-عزل وکیل 96

4-3-3-1-1- لزوم ابلاغ خبر عزل 97

4-3-3-2- استعفای وکیل 97

4-3-3-3- لزوم و جواز عزل و استعفای وکیل 97

4-3-4- رَد اعمال حقوقی غیر نافذ 99

4-3-4-1- مفهوم رد 99

4-3-4-2- تفاوت فسخ با رد 99

4-3-4-3- وقوع رد 99

4-3-4-4- اثر رد 100

4-3-4-5- لزوم و جواز رد 100

4-4- ایقاعات اذنی 100

4-4-1- اذن محض 100

4-4-1-1- تعریف اذن 100

4-4-1-2- اقسام اذن 100

4-4-1-3- اثر اذن محض 101

4-4-1-4- ماهیت اذن 101

4-4-1-5- رجوع از اذن 102

4-4-1-6- لزوم و جواز اذن محض 102

4-4-1-7- اذن الزام آور یا اعطای حق 103

4-5- ایقاعات موجد تعهد 103

4-5-1- تعهد به سود ثالث 103

4-5-1-1- تعریف و صورت ایجاد تعهد 104

4-5-1-2- ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث 104

4-5-1-3- قلمرو ماده 196 ق.م 104

4-5-1-4- طرق ایجاد تعهد به نفع ثالث 105

4-5-1-5- رَد تعهد از سوی ثالث 105

4-5-1-6- لزوم و جواز تعهد به نفع شخص ثالث 106

4-5-2- تنفیذ اعمال حقوقی غیر نافذ 106

4-5-2-1- مفهوم اجازه 106

4-5-2-2- ماهیت اجازه 106

4-5-2-3- شرایط اجازه 107

4-5-2-4- لزوم و جواز اجازه 108

4-6- ایقاعات مربوط به وصیت 108

4-6-1- وصایای ایقاعی 108

4-6-1-1- وصیت عهدی 108

4-6-1-2- وصیت بر غیر محصور و جهات 109

4-6-1-3- وصیت به ابراء 109

4-6-2- رَد وصایت 110

4-6-2-1- تعریف وصی 110

4-6-2-2- رَد وصایت 110

4-6-3- تنفیذ و رد وصایای زاید بر ثلث 110

4-6-3-1- تنفیذ وصیت زاید بر ثلث 111

4-6-3-2- رَد وصیت زاید بر ثلث 111

4-6-4- لزوم و جواز 111

4-6-4-1- لزوم و جواز وصیت از طرف موصی : 111

4-6-4-2- لزوم و جواز وصایت ار طرف وصی : 112

4-6-4-3- لزوم وجواز تنفیذ و رد وصیت زاید بر ثلث : 112

 

 

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..115

پیشنهادها 118

منابع و مآخذ

منابع فارسی 120

منابع عربی…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………121

قوانین……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….122

چکیده انگلیسی

 

فصل اول

کلیات تحقیق

 

 

 

1-1- مقدمه

یکی از قواعد مربوط به قراردادها، قاعده ای است که به آن «اصل لزوم» گفته می شود. منظور از لزوم قرارداد ها غیر قابل انحلال بودن آن جز در موارد استثنایی فسخ و اقاله و حکم قانون. لزوم اجرای مفاد آن در برابر جواز قرارداد است که به معنی امکان انحلال آن به اراده یا فوت یا حجر هر یک از طرفین است.

قانون مدنی در ماده 185 مقرر می دارد: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه». و بر طبق ماده 186 همان قانون مقرر می دارد: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» .

در قانون مدنی حکم اکثر ایقاعات از حیث لزوم و جواز مشخص نیست که در این صورت، بسیاری از فقها و حقوق دانان عقیده دارند، در موارد تردید در لزوم یا جواز یک عقد یا ایقاع، اصل بر لزوم می باشد.

حال ما در این تحقیق در پی آنیم که بدانیم چه مبنایی در این زمینه وجود دارد؛ چراکه اکثر فقیهان و نویسندگان حقوقی این اصل را پذیرفته اند. در مورد اساس و مبنای این قاعده و اینکه آیا اصل لزوم دارای مبنای فقهی می باشد یا خیر، در میان نویسندگان حقوقی بحث و گفتگو کمتر به چشم می خورد و نیز در میان فقیهانی که از مبانی اصل لزوم در عقود بحث می نماید، اختلاف نظر در مبانی و نحوه دلالت آنها بر این اصل وجود دارد. به دست آوردن موضوع و ماهیت و آثار اصل لزوم وابسته به مطالعه مبنای حقوقی آن است.

به هر شکل، باید دید در پشت چهره هر عقد یا ایقاع چه چیزی نهفته است که موجب می گردد بعضی از آنها لازم و برخی جایز باشند .

همان طور که می دانیم فقها اصل لزوم را در عقود مطرح و به اثبات رسانده اند و هر آنچه از دلایل گفته شده برمی آید، مربوط است به عقود، لذا برای اینکه بررسی نماییم که آیا اصاله الزوم در ایقاعات وجود دارد یا نه، باید مبنای این اصل را آنگونه که مطرح شده، بازگویی نماییم و در پی آن به نقد و ایراد و مبنای آن بپردازیم. در واقع امکان امعان نظر در ایقاعات جز از راه بررسی آن در عقود ممکن نیست. زیرا وجه تمایز این دو عمل حقوقی در اراده انشایی آن خلاصه می شود که در عقد با دو اراده اثر حقوقی به وجود می آید و در ایقاع تنها به یک اراده کارگزار خواهد بود .

بنابراین، از آنجا که قانون مدنی متکی بر فقه امامیه است؛ ارائه نظر حقوقی جز از راه بازکاوی در فقه امکان پذیر نمی باشد. پس تحقیق حاضر تحقیقی فقهی – حقوقی خواهد بود.

1-2- بیان مسأله

ایقاع از لحاظ ماهیت نوعی عمل حقوقی است که تنها با اراده یک شخص محقق می شود .لزوم یا جواز قراردادها تا حد بسیار زیادی با اثر حقوقی آنها ارتباط دارد، بدین معنی که هرگاه اثر عقد وابسته به اراده طرفین آنها باشد، جایز است و برعکس به هنگامی که اثر حقوقی به دارایی طرف قرارداد می پیوندد و ارتباط آنها با اراده قطع می شود باید حکم به لزوم عقد داد. در ایقاع نیز وضع به همین منوال است و می توان در تشخیص لزوم یا جواز آن از این معیار استفاده نمود. در مورد واژه (اصل) در قاعده لزوم چهار نظر(رجحان و غلبه ـ ضابطه ـ استصحاب ـ بنای عرف و شرع) از سوی فقها مطرح است که آنها را جداگانه نقد و بررسی خواهیم کرد .

تفسیر تاریخی ماده 219 ق،م  ایران؛ ترجمه و اقتباسی از ماده 1134 ق،م فرانسه است که ماده اخیر بیان می دارد: «قراردادهایی که بر طبق قانون تشکیل شده اند، برای کسانی که آنها را منعقد نموده اند، به منزلهی قانونند. آنها فقط با توافق طرفین، یا به علل قانونی، قابل فسخ می باشند؛ آنها باید با حسن نیت اجرا شوند». با مطالعه عبارات این ماده ملاحظه می گردد که مقنن ما به جای آنکه قرارداد را در حکم قانون بداند، آن را لازم الاتباع معرفی کرده است، بدیهی است منظور مقنن فرانسوی چیزی جز این نیست که مفاد عقد باید رعایت شود نه اینکه قرارداد غیر قابل فسخ باشد.

دو واژه (لازم الاتباع) و (لازم) نه تنها مرادف یکدیگر نمی باشند ملازمه ای نیز میان آن دو وجود ندارد، پس نمی توان گفت واژه (لازم الاتباع) مؤید حکم لزوم در ماده 219 ق،م می باشد.

وجوب وفای به عقد، حکمی است که اختصاص به قراردادهای لازم ندارد بلکه هر عقدی(خواه لازم باشد ویا جایز) بر طبق آیه شریفه (اوفوا بالعقود) و نیز ماده 219 ق،م؛ لازم الوفا می باشد.

چکیده

گسترش روابط تجاری در قالب معاملات و ایجاد تعهدات تجاری اقتضای وضع و تدوین اصول و قواعد خاص تجاری را در بر دارد.ماهیت متفاوت اعمال حقوقی،اقتضائات متفاوتی را می­طلبد.در حقوق ایران اصول و قواعد خاصی برای تعهدات تجاری وضع نشده و قواعد عام حقوق مدنی در موارد ابهام و سکوت در تعهدات تجاری مورد استفاده قرار می­گیرد.ایفای تعهدات قسمت عمده­ی قراردادها را تشکیل می­دهد.لذا سوالاتی از قبیل اینکه:آیا پذیرش ایفای تعهدات قبل و پس از موعد در حقوق تجارت مانند حقوق مدنی است؟ آیا ایفای دین از جانب غیر در حقوق تجارت مانند حقوق مدنی ظهور در تبرع دارد؟آیا در تعهدات مشترک در حقوق تجارت مانند حقوق مدنی اصل بر نسبی بودن مسئوولیت بین متعهدها است؟آیا مکان ایفای تعهد در تعهدات تجاری مانند مدنی محل وقوع عقد است؟محور اساسی این پایان­نامه را در بر می­گیرد.

بنظر می­رسد باید نظریه استقلال اصول و قواعد حاکم بر ایفای تعهدات تجاری از مدنی را مورد پذیرش قرار داد؛و قائل بر تفکیک قواعد حاکم بر تعهدات بین این دو رشته شد.نظریه وحدت قواعد حاکم بر حقوق مدنی وحقوق تجارت با توجه به کاربرد متفاوت این دو رشته از حقوق نمی­تواند در روابط اقتصادی و تجاری بین­المللی پاسخگوی ابهامات و نیازها باشد.

لذا پذیرش ایفای تعهدات قبل و پس از موعد در تعهدات تجاری در حقوق تجارت ایران و همچنین در کنوانسیونها و حقوق خارجه اصولا اختیاری است،درحالیکه در حقوق مدنی در هر دو حالت فوق اصولا الزامی است.مکان ایفای تعهد در حقوق تجارت،اقامتگاه متعهداست،در حالیکه در حقوق مدنی محل وقوع عقد بعنوان مکان ایفای تعهد بحساب می­آید.در تعهدات تجاری در حقوق تجارت ایفای دین از جانب غیر حاکی از انتقال دین است،حال آنکه در حقوق مدنی حاکی از تبرع است.در تعهدات مشترک تجاری مسئوولیت متعهد بر خلاف تعهدات مدنی بصورت تضامنی است.در تعهدات تجاری در صورت نقض تعهد، اختیار انتخاب هر یک از ضمانت اجراها با متعهدله است،در حالیکه در تعهدات مدنی رعایت تقدم و تأخر ضمانت اجراها برای متعهدله اجباری است.

واژگان کلیدی:ایفای تعهدات،اصول و قواعد حاکم بر ایفای تعهدات،تعهدات تجاری،قرارداد.

 

فهرست

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………..1

فصل اول: کلیات……………………………………………………………………………………………………..5

مبحث اول:تعریف تعهد و انواع تعهدات……………………………………………………………………..6

1-تعریف تعهد………………………………………………………………………………………………………….6

2-ماهیت تعهد………………………………………………………………………………………………………….7

3-انواع تعهدات………………………………………………………………………………………………………..8

مبحث دوم:تعریف ایفای تعهد و ماهیت ایفای تعهد……………………………………………………11

1-تعریف ایفای تعهد……………………………………………………………………………………………….12

2-ماهیت ایفای تعهد………………………………………………………………………………………………..13

فصل دوم:زمان و مکان انجام تعهد……………………………………………………………………………17

مبحث اول:کلیات……………………………………………………………………………………………………18

گفتار اول:تعریف زمان………………………………………………………………………………………………19

گفتار دوم:انواع تعهد از حیث زمان……………………………………………………………………………..20

گفتار سوم:تعریف مکان…………………………………………………………………………………………….24

مبحث دوم:پذیرش ایفای تعهد قبل از موعد در حقوق مدنی و حقوق تجارت…………………..25

گفتار اول: پذیرش ایفای تعهد قبل از موعد در حقوق مدنی اصولاً الزامی است…………………26

گفتار دوم:پذیرش ایفای تعهد قبل از موعد در حقوق تجارت اصولاً اختیاری است……………28

بند اول:قانون تجارت ایران………………………………………………………………………………………..29

بند دوم: نگرشی بر سایر نظامهای حقوقی…………………………………………………………………….30

       الف:کنوانسیون بیع بین­المللی­(1980)وین……………………………………………………………..30

       ب:اصول قراردادهای بازرگانی بین­المللی(unidirot)……………………………………………32

       ج:کنوانسیون ژنو(1930)………………………………………………………………………………….34

       د:اصول قراردادهای حقوقی اروپایی……………………………………………………………………36

مبحث سوم:پذیرش ایفای تعهد پس از موعد در حقوق مدنی و حقوق تجارت………………….38

گفتار اول: پذیرش ایفای تعهد پس از موعد در حقوق مدنی الزامی است………………………….38

گفتار دوم:پذیرش ایفای تعهد پس از موعد در حقوق تجارت اختیاری است…………………….42

مبحث چهارم:اعطای مهلت در تعهدات مدنی و تجاری…………………………………………………45

گفتار اول:اختیار قاضی برای اعطای مهلت در حقوق مدنی……………………………………………..46

گفتار دوم:عدم اختیار قاضی برای اعطای مهلت در حقوق تجارت…………………………………..47

مبحث پنجم:مکان ایفای تعهد.در حقوق مدنی و حقوق تجارت………………………………………48

گفتار اول:مکان ایفای تعهد در حقوق مدنی………………………………………………………………….48

گفتار دوم:مکان ایفای تعهد در حقوق تجارت………………………………………………………………49

بند اول: حقوق تجارت ایران………………………………………………………………………………………49

بند دوم: سایر نظامهای حقوقی……………………………………………………………………………………51

الف:کنوانسیون ژنو(1930)…………………………………………………………………………………………51

  ب:کنوانسیون وین(1980)……………………………………………………………………………………….52

  ج:اصول قراردادهای بازرگانی بین­المللی(unidirot)…………………………………………………..55

  چ:اصول قراردادهای حقوقی اروپایی…………………………………………………………………………55

  ی:حقوق برخی کشورها………………………………………………………………………………………….56

فصل سوم:ایفای دین……………………………………………………………………………………………..60

مبحث اول:کلیات…………………………………………………………………………………………………….61

گفتار  اول:ایفای دین از جانب غیر………………………………………………………………………………62

گفتار دوم:تعریف و ماهیت انتقال طلب………………………………………………………………………..63

گفتار سوم:وجوه افتراق و اشتراک انتقال طلب با پرداخت با قائم مقامی……………………………..65

مبحث دوم:ایفای دین از جانب غیر در حقوق مدنی و حقوق تجارت………………………………69

گفتار اول:ایفای دین از جانب غیر در حقوق مدنی حاکی از تبرع است…………………………….69

گفتار دوم:ایفای دین از جانب غیر در حقوق تجارت حاکی از انتقال طلب است………………..73

فصل چهارم:مسئوولیتها و ضمانت اجراها………………………………………………………………….79

مبحث اول:مسئوولیت­ها…………………………………………………………………………………………….80

گفتار اول:کلیات………………………………………………………………………………………………………81

بند اول:تعریف تعهدات مشترک………………………………………………………………………………….81

بند دوم:انواع تعهدات مشترک…………………………………………………………………………………….83

گفتار دوم:مسئوولیت در تعهدات مشترک در حقوق مدنی و حقوق تجارت……………………….89

بند اول:اصل نسبی بودن مسئوولیت در تعهدات مشترک در حقوق مدنی……………………………90

بند دوم:اصل تضامنی بودن مسئوولیت در تعهدات مشترک در حقوق تجارت……………………..93

مبحث دوم:ضمانت اجراها………………………………………………………………………………………100

گفتار اول:مفهوم و انواع ضمانت اجراها…………………………………………………………………….100

بند اول:انواع ضمانت اجرای نقض تعهدات…………………………………………………………………101

الف:ضمانت اجراهایی که ریشه قانونی دارند………………………………………………………………101

ب: ضمانت اجرای قراردادی……………………………………………………………………………………112

بند دوم:انواع ضمانت اجرا در حقوق انگلیس………………………………………………………………115

 

بند سوم:انواع ضمانت اجرا در کنوانسیون وین…………………………………………………………….130

بند چهارم:انواع ضمانت اجرا در اصول قراردادهای بازرگانی بین­المللی…………………………..132

بند پنجم:انواع ضمانت اجرا در اصول قراردادهای حقوقی اروپایی………………………………….136

گفتار دوم:ضمانت اجرای نقض تعهد در حقوق مدنی و حقوق تجارت…………………………..139

بند اول:ضمانت اجرای اولیه در نقض تعهدات در حقوق مدنی………………………………………139

 بند دوم:ضمانت اجرای اولیه در نقض تعهدات در حقوق تجارت …………………………………141

مبحث سوم:مطالبه خسارت قراردادی(وجه­التزام)………………………………………………………..146

گفتار اول:تعریف و ماهیت وجه­التزام…………………………………………………………………………146

گفتار دوم:عدم امکان تغییر خسارت قراردادی در حقوق ایران……………………………………….147

گفتار سوم:امکان تغییر خسارت قراردای در حقوق خارجه ………………………………………….149

نتیجه:……………………………………………………………………………………………………156

منابع و مآخذ:…………………………………………………………………………………………159

 

مقدمه

تأثیر انگارناپذیر روابط تجاری در چرخه اقتصادی کشورها باعث شده است که احکام خاص قانون تجارت در اغلب کشورها از مقررات مربوط به امور مدنی تفکیک شود.در روابط تجاری در سطح گسترده اغلب تجار یک کشوری با بازرگانان و شرکت­های تجاری کشورهای دیگری وارد مبادلات اقتصادی می­شوند.از این رو قوانین تجاری  هر کشوری طبعاً باید به مقررات متحدالشکل تجاری بین­المللی نزدیک باشد و تا حد امکان از گونه­گونی احکام تجاری پرهیز شود.از طرفی هر کشوری در کنار قوانین تجاری برای اداره کشور به قوانین مدنی که برگرفته از عرف و عادت مسلم همان کشور و متأثر از مذهب حاکم بر آن کشور است، نیاز دارد.باید توجه داشت قوانین مدنی معمولاً برای اعمال حقوقی اتباع داخلی کشورها وضع می­شود و کمتر دیده شده است که این قوانین در معاملات تجاری کلان جامعه که معمولا با اتباع کشورهای خارجی منعقد می­شود،حاکم باشد.

از همین روست که کشورها سعی بر این داشته­اند که،مقررات تجاری را از مقررات مدنی جدا کنند،در این تفکیک نه تنها ملازمه­ایی در خصوص تبعیت قوانین تجاری از مدنی دیده نمی­شود،بلکه برعکس در تدوین این قوانین به واقعیتهای تجاری و مقررات متحد­الشکل بین­المللی توجه شده، ودر بسیاری موارد نیز مقرراتی وضع کرده­اند که مخالف قوانین مدنی است.

لذا باید براین نظر بود که اصول و قواعد حاکم بر تعهدات مدنی الزاماً قابل تبعیت و پیروی در تعهدات تجاری نیست.از آنجا که موضوعات این دو رشته از هم متفاوت است،احکام مترتب بر این موضوعات هم متفاوت خواهد بود.

در این رابطه سوالاتی به ذهن خطور می­کند از جمله اینکه:در تعهدات تجاری مکان و زمان انجام تعهد آیا منطبق با مقررات حاکم بر تعهدات مدنی است؟یا در خصوص ایفای تعهد قبل و پس از موعد مقرر قانونگذار مقررات یکسانی را در تعهدات اعم از تجاری و مدنی وضع کرده است،یا اینکه قائل به تفکیک شده است؟احکام مربوط به مسئولیتها در تعهدات مشترک در تعهد مدنی و تجاری به چه نحو مورد حکم قانونگذار واقع شده است؟و همچنین آیا ضمانت اجراهای مقرر برای نقض تعهدات تجاری و مدنی بصورت یکسان و متحد­الشکل می­باشد،یا اینکه طبیعت تعهدات تجاری و سیاست­های اقتصادی جوامع اقتضای وضع احکامی متفاوت از مقررات قانون مدنی می­کن؟.از طرفی ایفای دین از جانب غیر در تعهدات مدنی و تجاری در قوانین موجود دارای احکام متفاوتی است،که برای پاسخ به سوالات فوق فرضیه­های گوناگونی نیز مطرح شده است.از جمله:ایفای تعهد قبل و پس از موعد در حقوق تجارت بطور مطلق مانند حقوق مدنی قابل پذیرش نیست.بر خلاف حقوق مدنی ایفای تعهد از جانب غیر مدیون در حقوق تجارت ،ظهور در تبرع دارد.اصل غیر قابل تجزیه بودن تعهدات در حقوق تجارت،حکومت مطلق مانند حقوق مدنی نداشته و تجزیه تعهدات در مورد متعدد پذیرفته شده است.

پاسخ به سوالات فوق و نیز ارائه اندیشه­ها و نظرات حقوقی در رابطه با موضوع مطروحه نیاز هر چه بیشتر به تحقیق حاضر را با عنوان «مقایسه اصول و قواعد حاکم بر ایفای تعهدات در حقوق مدنی و حقوق تجارت» را روشن و محرز می­نماید.

از طرفی از آنجا که قانون مدنی ایران بشدت متأثر از فقه امامیه است.خصوصاً چون نویسندگان قانون نیز اغلب تفکرات  و اندیشه­های فقهیشان بر عقاید و نظرهای حقوقی آنها می­چربید این تأثیرپذیری شدت بیشتری بخود گرفته است.

برعکس قانون تجارت ایران از فقه پیروی نکرده بلکه متأثر از قوانین سایر کشورها خصوصاً فرانسه و بلژیک بوده ،از این رو بر مواقع احکام متعارض و متفاوتی نسبت به فقه وضع شده است.

بر همین اساس ما نیز جهت روشن شدن احکام مذکور این دو رشته از حقوق در تحقیق حاضر مباحث ایفای تعهدات را بصورت تطبیقی و مقایسه­ایی بررسی می­کنیم.احکام ایفای تعهدات معمولاً در قانون مدنی دارای اصول و قواعدی است. که بعنوان قاعده کلی مورد پذیرش واقع شده است.ولی در قوانین تجاری با توجه به اینکه هنوز در کشور ایران اصول و قواعد تجاری بصورت مستقل در قالب قانون تدوین نیافته است،پاسخ به این پرسش اساسی که آیا می­توان اصول و قواعد کلی قانون مدنی را در تعهدات تجاری نادیده گرفت و مستقلا از دل قانون تجارت و با کمک گرفتن از قوانین تجاری بین­المللی اصول خاص این رشته را استخراج نمود؟و یا اینکه هر جا قانون تجارت نسبت به موضوعی ساکت باشد ،باید به قانون مدنی بعنوان قانون عام رجوع کرد؟ دلایلی است که سبب بررسی تطبیقی بحث ایفای تعهدات در حقوق مدنی و حقوق تجارت شد.

از طرفی اندیشه­های حقوقی و بتبع آن قوانین وقتی می­تواند متناسب با موضوعات و ماهیت اعمال باشد که، در پرتو بررسی قوانین سایر کشورهای حقوقی و اندیشه­های حقوقدانان خارجی شکل گیرد.لذا در پایان­نامه­ی حاضر سعی بر این می­شود مباحث مطروحه بصورت تطبیقی با حقوق خارجی از جمله کنوانسیونهای وین(1980) و ژنو(1930) و اصول حقوقی بازرگانی بین­المللی(unidirot ) و اصول قراردادهای حقوقی اروپایی و تا حدودی حقوق کشورهایی از جمله فرانسه،انگلیس و مصر مورد مطالعه واقع شود تا تفاوتها هر چه بیشتر نمایان شود.

با در نظر گرفتن موارد فوق پایان­نامه­ی حاضر در چهار فصل به قرار زیر ارائه می­شود:

فصل اول شامل کلیات بحث است که در آن تعریفی از تعهد ارائه و انواع تعهد از حیث تجاری و مدنی بودن آن مورد لحاظ قرار می­گیرد و همچنین در این فصل ایفای تعهد و ماهیت ایفای تعهد از حیث عمل حقوقی و ایقاع بودن مورد بحث واقع می­شود.

در فصل دوم بحث زمان و مکان ایفای تعهدات در حقوق مدنی و حقوق تجارت مورد بررسی قرار می­گیرد.امکان پذیرش و عدم پذیرش ایفای تعهد قبل و پس از موعد در هر یک از حالات مذکور بصورت تطبیقی مطالعه می­شود.

مکان انجام تعهد و قاعده کلی حاکم بر تعیین مکان انجام تعهد در تعهدات مدنی و تجاری در این فصل گنجانده شده است.و نهایتا ًبحث امکان و عدم امکان اعطای مهلت در هر یک از تعهدات مذکور با نگاهی به قوانین مربوطه مطالعه می­شود.

در فصل سوم احکام مترتب بر ایفای تعهد از جانب غیر در تعهدات مدنی و تجاری مطرح می­شود.برای تبیین موضوع مقدمتاً به تعریف ایفای تعهد از جانب غیر و ماهیت آن و نیز انتقال طلب و مقایسه این دو نهاد شرایط ایجاد و آثارشان مطالعه می­شود.و در آخر بررسی می­کنیم که اصول کلی در ایفای تعهد در حقوق مدنی و حقوق تجارت به چه نحو است.

نهایتاً در فصل چهارم بحث مسئولیتها و ضمانت اجراها در تعهدات مشترک را مطرح می­کنیم.در این فصل تعهدات مشترک تعریف و انواع تعهدات مشترک در حقوق مدنی و حقوق تجارت بموجب قوانین و عرف و عادت معمول بررسی می­شود.و مطالعه امکان و عدم امکان مطالبه خسارت قراردادی(وجه­التزام)بعنوان ضمانت اجرای قراردادی در حقوق ایران و حقوق خارجه در آخر این فصل صورت می­پذیرد.

 

 

     فصل اول

 

کلیات

 

 

تعهد از منظرهای گوناگونی تعریف شده است و هر کدام از این تعاریف به چهره­ی خاصی از تعهد توجه داشته­اند.تقسیم­بندی­های گوناگونی نیز از تعهدات بعمل آمده است،ولی تقسیم­بندی تعهدات به تعهدات مدنی و تجاری در نوشته­های حقوقدانان ذکر نشده.از طرفی هر تعهدی باید نهایتاً اجرا شود تا بتواند اثر خود را داشته باشد.ایفای تعهد باید منطبق با مفاد تعهد باشد،در غیر اینصورت وفای به عهد صورت نگرفته است.ایفای تعهد در واقع بخشی از تعهد است،و خود عمل حقوقی مستقلی بحساب نمی­آید.

پیشگفتار. خ‌

روش تحقیق. د‌

ابزارهای جمع آوری اطلاعات. د‌

محدودیت های تحقیق. ذ‌

بیان مسئله. ر‌

سوالات پژوهش. ز‌

فرضیات. ز‌

پیشینه تحقیق. س‌

واژه کاوی. ش‌

اهداف پژوهش. ص‌

فصل اول 1

کلیات تدلیس. 1

بخش اول. 2

گفتار اول. 2

تعریف لغوی. 2

گفتار دوم. 3

گفتار سوم. 4

تعریف اصطلاحی. 4

فصل دوم 8

جایگاه تدلیس در نظام‌های حقوقی مختلف. 8

بخش اول:. 9

جایگاه تدلیس در نظام های حقوقی مختلف. 9

بخش دوم. 9

روش نظامهای حقوقی نسبت به تدلیس. 9

بخش سوم. 13

تقسیم بحث. 13

فصل سوم 15

بحث پیرامون تدلیس در حقوق ایران. 15

بخش اول:. 16

بحثی پیرامون موضوعات مختلف تدلیس در حقوق ایران. 16

مبحث اول. 16

جایگاه تدلیس. 16

مبحث دوم. 18

عنصر مادی تدلیس. 18

گفتار (تدلیس قولی). 22

مبحث سوم. 32

عنصر روانی تدلیس. 32

قصد مدلس. 32

تفاوت تدلیس ممنوع و ترغیب مجاز (نقش عرف). 39

تدلیس ثالث. 42

مبحث چهارم. 47

اثر حقوقی تدلیس. 47

فصل چهارم 53

تاثیر تدلیس و مدلس. 53

بخش اول. 54

تاثیر تدلیس و مدلس. 54

نتیجه گیری. 65

 

 

 

واژگان کلیدی:

تدلیس ، ماهیت حقوقی ، قانون ، نقض حکم، رضا، خیار

 

 

نشانه های اختصاری

ق.ا.ج.ا.ا. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

ق.آ.د.ک. قانون آیین دادرسی کیفری

ق.آ.د.د.ع.ا.ک. قانون آیین دادرسی عمومی و انقلاب در امور کیفری

ق.آ.د.م. قانون آیین دادرسی مدنی

ق.آ.د.ک.ف. قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه

ق.م. قانون مدنی

ق.م.ا. قانون مجازات اسلامی

ق.م.ف. قانون مجازات فرانسه

ق.م.م. قانون مسئولیت مدنی

ق.م.ع. قانون مجازات عمومی

ا.ح.ق. اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه ی قضاییه

ق. قدیم. آ.د.م قانون قدیم آیین دادرسی مدنی

 

 

 

پیشگفتار

زبان از دو منظر مورد بررسی قرار می گیرد: یكی زبان به عنوان وسیله ای كه منعكس كننده عملكرد ذهن بشری است و باید به صورت خام و بدون ارتباط با دیگر عوامل بیرونی زبان بررسی شود و دیگری زبانی كه به عنوان وسیله ارتباطی به كار می رود و عوامل محیطی و اجتماعی بر آن اثر دارد و آن را دچار تغییر می كند.

زبان ارتباطی، عادت رفتاری است كه افراد یك جامعه به طور مشترك آن را دارند. مسئولانی كه حوزه های خاصی از آسیب های اجتماعی را بررسی می كنند معتقدند بسیاری از مشكلات اجتماعی از استفاده غیرعاقلانه زبان یا اشكال دیگر برقراری ارتباط به وجود می آید.

انسان به واسطه زبان، قادر به پنهان كردن افكار و مقاصد خود و دروغ گفتن است. بشر به دلیل زندگی اجتماعی، دروغ های زبانی را به طور قراردادی به دو گروه قابل قبول و غیرقابل قبول تقسیم بندی كرده است. دروغ های قابل قبول و پذیرفتنی می توانند صنایع ادبی، استعاره، طنز، تعریف و تمجید، بازاریابی و تبلیغ، مبالغه و از این قبیل باشند و دروغ های غیرقابل قبول و دارای قباحت شامل تدلیس، جعل، تهمت، فحاشی و امثال آن است كه حكم تقلب را دارند و در بعضی موقعیت ها، در صورت رساندن ضرر به دیگری، از لحاظ قانون، تخلف محسوب می شوند. در قانون مدنی این تخلف قانونی، جرم و تحت عنوان تدلیس مطرح شده است.

 

 

 

 

روش تحقیق

یکی از اصلی تر ین بخش های هر کار پژوهشی را جمع آو ری اطلاعات تشکیل می دهد. چنانچه این کار به شکل منظم وصحیح صورت پذیرد کار تجزیه و تحلیل و نتیجه گیری از داده ها با سرعت و دقت خوبی انجام خواهد شد این تحقیق با توجه به اهداف تحقیق و به منظور پاسخگویی به سؤال یاد شده با کتابخانه ای با استفاده از اطلاعات پیشین که جمع آوری شده مورد بررسی قرار گرفته است.

 

ابزارهای جمع آوری اطلاعات

مقالات پیشین ، کتاب، اینترنت

 

 

محدودیت های تحقیق

در انجام تحقیق با محدودیت ها و مشکلات زیادی مواجه بودم که در ذیل به اهم آنها اشاره می کنم:

الف( عدم آشنایی کافی با چگونگی انجام تحقیق و پژوهش به دلیل تجربه کم و ناآشنایی با اصول  پژوهش و تحقیق.

ب( عدم دسترسی به منابع و مأخذ مربوط به تحقیق.

ج( کمبود وقت به علت همزمان بودن انجام پروژه تحقیق با سال تحصیلی  و آزمون کارشناسی ارشد.

د( عدم دسترسی به پایان نامه ها ، خصوصاً پایان نامه های مربوط به موضوع انتخاب شده.

 

 

 

بیان مسئله

تدلیس به معنای فریب دادن و پنهان كردن واقع است. پس هرگاه فروشنده كالایی، برای فریفتن خریدار، وصفی موهوم را به كالای خود نسبت دهد یا عیبی را كه در آن است بپوشاند، در معامله تدلیس كرده است. بدین ترتیب در تدلیس نوعی تقلب و ریا وجود دارد و فرد فریبكار، بی اعتنا به شرافت شغلی و درستكاری متعارف، از اعتماد طرف معامله برای گول زدن او استفاده می كند. بر این مبنا گاه گفتن دروغ یا اظهاری نابجا سبب ایجاد حق فسخ قرارداد و یا معامله می شود و فرد دروغگو ملزم به جبران خسارت طرف معامله می شود. بدین جهت تدلیس در معامله با كلاهبرداری قرابت دارد.

چنانچه عمل فریبكارانه با استفاده از زبان دروغ، موجب هتك حرمت و یا ضرر و مكافات شود، عمل تدلیس به عنوان جرم كیفری قابل پیگرد قانونی است و فرد خاطی علاوه بر جبران خسارت، به حبس از شش ماه تا پنج سال محكوم خواهد شد. در این فصل، سوءنیت خاص، در هدف و خواست مرتكب به تحصیل نتیجه، وجود دارد.

شایان ذكر است كه از دیدگاه فقها و حقوقدانان، هر كار فریبنده ای موجب تدلیس نیست. بسیاری از جلوه پردازی ها و ظاهرسازی های معمول در تجارت، مانند تزئین كالادر حد متعارف كه از نظر عقلاپسندیده است، موجب ضرر و زیان نمی شود. بازاریابی و گزافه گویی تجاری، تدلیس نیست، زیرا هدف فروشنده دسیسه و تقلب و كار وی نامتعارف نیست. ارتكاب اعمال فریبنده در صورتی موجب ثبوت ضرر می شود كه در طرف دیگر عقد، اثر سوء گذاشته و وی را به انعقاد آن وادار نماید. در حقیقت بازاریابی به آن دسته از فعالیت ها و عملكردهای تجاری و بازرگانی اطلاق می شود كه موجب تسهیل فرایند مبادله كالاو خدمات بین فروشنده و خریدار شود و بدین ترتیب تقاضا و خواست مشتری، در اثر عملكرد بازاریاب برآورده می شود. تبلیغ یكی از فعالیت های ویژه در تجارت است كه به تناسب شرایط فرهنگی و اجتماعی در جامعه مخاطب تاثیر می گذارد.در این مبحث، زبان واسطه ای است برای تبادل اطلاعات و هدایت.

 

 

سوالات پژوهش

سوال اصلی

نقد و بررسی تدلیس در حقوق ایران

سوالات فرعی

واژگان کلیدی:شرط،عقد،نکاح،حقوق.

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                               صفحه

فصل اول-کلیات تحقیق 1

1-مقدمه 2

2-بیان مساله 4

3-سوابق تحقیق 7

4-سوالات تحقیق 12

5-فرضیات تحقیق 12

6-اهداف تحقیق 13

7–روش تحقیق 13

8-موانع و مشکلات تحقیق 14

فصل دوم-ادبیات و پیشینه تحقیق 15

مبحث اول-تعریف عقد و تواق 16

گفتار اول- عقد در لغت 16

گفتار دوم-عقد در شرع و اصطلاح حقوقی آن 16

مبحث دوم-مفهوم نکاح 20

گفتار اول-مفهوم لغوی نکاح 20

گفتار دوم-معنای اصطلاحی نکاح 21

گفتار سوم-مفهوم حقوقی نکاح 22

گفتار چهارم-مفهوم فقهی نکاح 23

مبحث سوم-اقسام نکاح 24

گفتار اول-نکاح دائم 24

گفتار دوم-نکاح منقطع 25

مبحث چهارم-مفهوم شرط 27

مبحث پنجم- ارتباط شرط با عقد 28

گفتار اول-اقسام شرط از حیث ارتباط با عقد 28

گفتار دوم- اقسام شروط ضمن عقد 30

مبحث ششم- جایگاه شرط در عقد از نظر فقه 32

مبحث هفتم- شرایط صحت شروط ضمن عقد در فقه و حقوق 33

مبحث هشتم- آثار شروط باطل 37

مبحث نهم- خصوصیات شرائط ضمن عقد نكاح 38

مبحث دهم-ضمانت اجرائی شرط فعل در ضمن عقد نكاح 42

مبحث یازدهم- مفهوم رویه قضایی 43

فصل سوم-تحلیل شروط ضمن عقد نکاح 48

مبحث اول- اهمیت شروط در ازدواج 49

مبحث دوم-شروط ضمن عقد در قانون مدنی 50

مبحث سوم-گستره شروط ضمن عقد نکاح صحیح 56

مبحث چهارم-ضمانت اجرای تخلف از شروط ضمن‏ عقد 60

مبحث پنجم-خصوصیات شرائط ضمن عقد نكاح 63

مبحث ششم-مصادیق شروط ضمن عقد نکاح 67

فصل چهارم-رویه قضایی و شروط باطل ضمن عقد نکاح 71

مبحث اول-اقسام شروط نامشروع و باطل ضمن عقد نکاح 72

گفتار اول-شرط خیار فسخ 76

گفتار دوم-شرط عدم تزویج 78

گفتار سوم-شرط عدم انجام وظائف زوجیت از سوی  زن 81

گفتار سوم-شرط اینکه اگر شوهر تا مدت معینی مهریه همسرش را ندهد، عقد باطل باشد: 83

گفتار چهارم- شرط مطلقه شدن زن قبلی 83

گفتار پنجم-شرط عدم معاشرت  و همخوابگی با زن قبلی 84

گفتار ششم- شرط آزادی عمل و معاشرت 85

گفتار هفتم-شرط اینکه حق طلاق دراختیار زن باشد: 86

گفتار هشتم-شرط اینکه ریاست خانواده بر عهده زن باشد 87

گفتار دهم-شرط طلاق 90

گفتار یازدهم-شرط عدم حق ولایت و حضانت مرد بر اطفال 90

گفتار دوازدهم-شرط عدم انفاق زوجه 91

مبحث دوم-نمونه ای از پرونده مربوط به شرط ضمن عقد نکاح 93

فصل پنجم-نتیجه گیری و پیشنهادها 104

نتیجه گیری 105

پیشنهادها 112

 

 

 

فصل اول-کلیات تحقیق

 

 

1-مقدمه

از سال 1360 به بعد در سند ازدواج، شروطی به عنوان «شرط ضمن‌العقد» پیش‌بینی شد که سردفتر مكلف است قبل از اجرای صیغه عقد آنها را برای زوجین قرائت و در صورت ضرورت مفهومشان را برای آنها بیان کند تا طرفین با آگاهی كامل ذیل شروط مورد قبول خود را امضا کنند.البته زوجین می‌توانند طبق ماده 1119 قانون مدنی ایران علاوه بر شروط چاپ‌شده در قباله نكاحیه هر شرطی را كه مایلند به عقدنامه اضافه کرده و با امضای خود آن را الزام‌آور کنند.در قانون مدنی، شوهر در برابر زن دارای حقوق و اختیاراتی است كه زن فاقد آن است، از جمله طلاق دادن زن، ازدواج مجدد، تعیین محل سكونت و زندگی خانوادگی و … اگر چه این حقوق همراه با تكالیفی است كه شوهر در برابر زن و خانواده خود دارد، اما ممكن است برخی مردان از این حقوق قانونی سوءاستفاده کنند، بنابراین طبق مجوز قانون مدنی زنان نیز می‌توانند با استفاده از شروط ضمن‌العقد تا حدودی محرومیت‌های قانونی خود را جبران كنند که این راه‌حل در ماده 1119 قانون مدنی بیان شده است طرفین عقد می‌توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر مطرح کنند، مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود، یا ترک انفاق کند یا علیه حیات زن سوءقصد كند یا سوءرفتاری کند كه زندگی آنها با یكدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه نهایی خود را مطلقه سازد.آنچه در ماده ذكر شده، جنبه تمثیلی دارد و زوجین می‌توانند “هر شرط” دیگری نیز برای حق طلاق زن تعیین كنند، از جمله اعتیاد یا محكوم شدن به حبس بیش از مدت معین.توضیح این نكته ضروری است كه شرط مخالف مقتضای عقد شرطی است كه با فلسفه عقد در تضاد است که البته در این مورد نظرات مختلفی وجود دارد. بعضی از فقها عقیده دارند فلسفه عقد ازدواج، تشكیل خانواده و تمتع جنسی زوجین از یكدیگر است، در حالی که اجماع فقها بر این است که زن می‌تواند شرط عدم رابطه جنسی بگذارد و منع شرعی ندارد.شرط موافق مقتضای عقد شرطی است كه با مقتضای عقد مخالف نبوده و در صورت توافق طرفین می‌توان آن را جایگزین قانون کرد. شروط ضمن عقد راه‌حلی است برای جبران مشكلاتی كه ممكن است در آینده در زندگی مشترك خانوادگی بروز كند. آشنایی با این راه‌حل به زنان اجازه می‌دهد تا زمانی كه قوانین اصلاح شود، از این شروط برای جبران كمبودهای حقوقی خود استفاده كنند و در صورت بروز اختلاف تا حدودی از حقوق خود دفاع كنند.بنابراین از سال 1360 به بعد در سند ازدواج كه از طرف اداره ثبت اسناد چاپ می‌شود، شروطی به عنوان «شرط ضمن‌العقد» پیش‌بینی شده و سردفتر مكلف است قبل از اجرای صیغه عقد آنها را برای زوجین قرائت و مفهوم آنها را به زوجین برساند تا هر شرطی كه مورد قبول آنها است، امضا کنند.باید افزود كه زوجین می‌توانند علاوه بر شروط چاپ شده در قباله نكاحیه هر شرطی را كه مایل باشند و خلاف مقتضای عقد نباشد، به آن اضافه كنند، از جمله زن می‌تواند شرط كند كه اجازه خروج از كشور را دارد و مرد نمی‌تواند مانع از خروج او شود یا زن حق انتخاب مسكن یا ادامه تحصیل و اشتغال به كار و حق حضانت اطفال در صورت وقوع طلاق را داشته باشد.

 

2-بیان مساله

1-8-مشکلات پیش روی…………………………………………………………………………………….. 8

1-9-اهداف مشخص تحقیق………………………………………………………………………………… 8

1-10-جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق…………………………………………………………. 9

1-11- روش تحقیق……………………………………………………………………………………………. 9

1-12- تقسیم مطالب ………………………………………………………………………………………….9

فصل دوم – ادبیات و پیشینه تحقیق………………………………………. 10

2-1- مفاهیم……………………………………………………………………………………………………. 11

2-1-1-تعاریف واژه ها…………………………………………………………………………………….. 11

2-1-1-1-غایب مفقود الاثر………………………………………………………………………………. 12

2-1-1-2-مفهوم موت و اقسام آن……………………………………………………………………… 15

2-1-2- مفهوم غیبت ………………………………………………………………………………………..16

2-1-2-2- علل ایجاد مفهوم حقوقی غیبت…………………………………………………………. 19

2-2-پیشینه فقهی موضوع………………………………………………………………………………… 21

2-2-1- پیشینه فقهی مربوط به امور مالی غائب………………………………………………….. 24

2-2-2- پیشینه فقهی مربوط به امورغیرمالی……………………………………………………….. 33

فصل سوم:آثارغیر مالی صدور حکم موت فرضی………………………………………… 36

3-1-طلاق زوجه مفقود……………………………………………………………………………………. 37

3-2 -عده زوجه………………………………………………………………………………………………. 45

3-3-حضانت اولاد…………………………………………………………………………………………… 47

3-4- ازدواج دختر غائب ……………………………………………………………………………………48

3-5- غیبت زوجه…………………………………………………………………………………………….. 49

3-6- بازگشت غایب………………………………………………………………………………………… 50

3-6-1-  بازگشت مفقود بعد از ازدواج زوجه…………………………………………………….. 55

3-6-2- معلوم شدن وفات شوهر غائب در خلال عده وفات……………………………….. 57

فصل چهارم-آثار مالی صدور حکم موت فرضی………………………… 59

4-1-تقسیم سهم الارث غائب ………………………………………………………………………….60

4-2-نفقه زوجه غائب مفقود الاثر…………………………………………………………………….. 62

4-3-  مهریه زوجه غائب………………………………………………………………………………….. 63

فصل پنجم:آیین رسیدگی به صدور حکم موت فرضی…………………….. 65

5-1- اقدامات دادگاه قبل از صدور حکم موت فرضی………………………………………….. 66

5-1-1- نصب امین برای اداره اموال غائب…………………………………………………………. 70

5-1-2-دادن اموال به  تصرف موقت ورثه………………………………………………………….. 80

5-2-اقدامات دادگاه بعد از صدور حکم موت فرضی…………………………………………… 88

5-2-1-  صدور حکم موت فرضی……………………………………………………………………. 91

5-2-2-  نحوه رسیدگی دادگاه…………………………………………………………………………… 96

5-2-3- غیابی یا حضوری بودن حکم موت فرضی……………………………………………. 100

5-2-4- قابل پژوهش یا فرجام بودن حکم موت فرضی……………………………………… 105

5-2-5- بازگشت غایب و  الغای حکم موت فرضی…………………………………………… 109

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………….. 110

پیشنهادها……………………………………………………………………………………………………….. 115

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………….. 117

چکیده انگلیسی………………………………………………………………………………………………. 123

 

 

 

چکیده

غیبت غائب مفقودالاثر از قدیم مورد توجه فقهای امامیه و حقوق دانان قرار گرفته است. این پایان نامه آثار حقوقی ای که غیبت غائب مفقودالاثر بر حقوق مالی و غیر مالی وی می گذارد را مورد بررسی قرار می دهد. مطابق قانون مدنی غائب مفقودالاثر به شخصی گفته می شود که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد. در صورت غیبت غائب، دختر او می تواند بدون اذن او  ازدواج کند.اگر غائب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد. غایب كسی است كه از غیبت او مدت نسبتا طولانی گذشته و در طول آن مدت هیچ خبری از او نرسیده باشد.چنانچه غایب قبل از غیبت برای اداره اموال خود ترتیب اطمینان بخشی داده و شخصی را به عنوان امین تعیین كرده باشد، شخص اخیر موظف به اداره امور او خواهد بود اما چنانچه غایب برای اموال خود امینی تعیین نكرده باشد یا امینی كه تعیین نموده به عللی صلاحیت خود را از دست داده باشد، در آن صورت با اعلام ورثه، دادستان یا هر ذی نفع دیگری مانند طلبكار، از طرف دادگاه شخص صالحی به عنوان امین تعیین می گردد.دادگاه مستقر در حوزه آخرین اقامتگاه غایب، صلاحیت رسیدگی به امور او را خواهد داشت. چنانچه غایب در خارج از كشور غایب شده باشد، دادگاه آخرین اقامتگاه او در ایران صلاحیت رسیدگی به امور او را دارد و اگر غایب در ایران فاقد اقامتگاه یا محل سكونت باشد، دادگاه اقامتگاه ورثه او صلاحیت رسیدگی دارد. چنانچه ورثه نیز در ایران اقامتگاهی نداشته باشند، دادگاه محلی كه اموال غایب در آن حوزه موجود است صلاحیت رسیدگی به امور غایب را دارد و هر گاه تابعیت غایب مشكوك باشد، وی تابع مقررات راجع به تبعه ایران است.

واژگان کلیدی: آثار حقوقی، حکم، موت فرضی، غائب مفقود الاثر.

 

فصل اول-کلیات تحقیق

 

1-1-مقدمه

بعد از این که مفقود الاثر بودن غایب محرز شد، برای حفظ و اداره‌ی اموالش، امینی به وسیله‌ی دادگاه تعیین خواهد شد. قبل از تعیین امین، قانونگذار حفظ و نظارت اموال غایب را بر عهده‌ی دادستان قرار داده است. بنابراین دادستان یا نماینده‌ی او باید اقدامات لازم برای حفظ اموال غایب را به عمل آورد؛ مثلاً آنها را مهر و موم کند، اموال ضایع شدنی را بفروشد و طلب غایب را وصول نماید.هر گاه غایب مفقود الاثر در خارج از ایران اموالی داشته باشد، حفظ و نظارت اموال مزبور تا تعیین امین به عهده‌ی مأمورین کنسولی خواهد بود و وظایف و اختیارات آنان همان است که برای دادستان‌ها مقرر شده است. قانونگذار برای جلوگیری از حیف و میل اموال غایب، تعیین شخص مورد اعتمادی را به عنوان امین پیش بینی نموده است. برابر با ماده‌ی 1012 ق.م: «اگر غایب مفقود الاثر برای اداره اموال خود تكلیفی معین نكرده باشد و كسی هم نباشدكه قانوناً حق تصدی امور او را داشته باشد محكمه برای اداره اموال او یك نفر امین معین می‌كند و تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی العموم و اشخاص ذی نفع در این امر قبول می‌شود.»قانونگذار به دادگاه اختیار داده که از امینی که تعیین می‌کند ضامن بگیرد یا تضمینات دیگری اخذ نماید تا هرگاه امین در حفظ اموال غایب تقصیر کند یا اموال او را حیف و میل نماید، جبران خسارت وارده ممکن باشد.

کسی که در زمان غیبت غایب عملاً متصدی امور او بوده است در تعیین امین برای غایب بر دیگران مقدم خواهد بود. (ماده‌ی 132 ق.ا.ح) به علاوه در تعیین امین، وراث غایب بر دیگران مقدم هستند مشروط بر این که حاضر به دادن ضامن یا تضمین دیگر مطابق نظر دادگاه باشند. (ماده‌ی 1014 ق.م) .ماده‌ی 126 قانون امور حسبی به دادگاه صلاحیت‌دار برای نصب امین و ماده‌ی 114 ق.ا.ح به غایب مفقود الاثری که در خارج از ایران اموالی دارد اشاره کرده است.

1-2-علت انتخاب موضوع

با توجه به این که انسان همیشه و در تمام دوران درصدد تلاش برای تامین نیازها و خواسته های خود بوده است و سعی در تامین ضروریات زندگی خود داشته، همین امر موجب شده رسیدن به این هدف ، خود فعالیتهای متفاوتی را انجام دهد. به عنوان مثال برای این که شغل و درآمد مناسبی داشته باشد، گاهی مجبور است دور از خانه و کاشانه خود مشغول فعالیت شود.عامل دیگری که انسان را به دور شدن از محل سکونت خود سوق می دهد، مسافرت های علمی و گردشی و ورزشی می باشد. بنابراین یکی از مواردی که موجب می شود خانواده و بستگان و نزدیکان فرد مدتی از او بی خبر باشند، همین سفرهاست. اما گاهی همین سفرها می تواند به هر دلیل سبب مفقود شدن مسافر گردد و گاهی هم ممکن عامل های دیگر غیر از مسافرت باعث شود بستگان کسی مدت ها هیچ اطلاعی از زنده بودن یا نبودن او در دست نباشد.

در کشور ما با شروع جنگ تحمیلی، عامل جنگ باعث شد تعداد مفقودین بیشتر شده و از حیات و یا ممات بسیاری از رزمندگان، در آن زمان خبری نداشته باشیم. بنابراین حمایت حقوقی از این اشخاص، پیش شرط ضروری تحقق هدف اصلی قانونگذار یعنی نظم اجتماعی است. علاوه بر این تمام اشخاص برای داشتن روابط مشروع و منطقی با دیگران نیازمند حمایت قانونی می باشند. لذا در ایران قانون مدنی 1307 و اصلاحات بعد آن در ماده 1011 لغایت 1030 و همچنین قانون امور حسبی مصوب 2 تیر ماه 1319 و اصلاحات بعد آن از ماده 126 لغایت ماده 161 را به بیان احکام حقوقی غائب مفقودالاثر اختصاص داده اند. البته چند ماده نیز در قانون مدتی در باب طلاق و ارث وجود دارد که به مساله غائب مفقودالاثر می پردازد.

1-3- بیان مساله اساسی