تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست مطالب
عنوان	صفحه
چکیده	1
مقدمه	2
الف-بیان مسئله و اهمیت موضوع	2
ب-پیشینه و سوابق تاریخی	4
ج-پرسش های تحقیق	4
د-فرضیه ها	4
هـ- اهداف تحقیق	5
و-کاربران تحقیق	5
ز-نوع روش تحقیق	5
تبین و توجیه پلان	5
فصل اول: معنا، مفهوم سند،، ارکان و اقسام آن
مبحث اول: تعریف سند	6
گفتار اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی	6
گفتار دوم: ارکان سند	7
مبحث دوم: اقسام سند	7
گفتار اول: سند عادی	7
بند اول: مفهوم سند عادی	8
بند دوم: اقسام سند عادی	8
الف-سند عادی تجاری	8
ب-سند غیر تجاری	10
گفتار دوم: سند رسمی	10
بند اول: مفهوم سند رسمی	11
الف-تعریف سند رسمی از نظر قانون مدنی	11
ب-تعریف سند رسمی از نظر قانون ثبت	11
ج-تفاوت مفهوم سند رسمی در قانون مدنی و قانون ثبت	12
بند دوم: ارکان و شرایط تنظیم سند رسمی	13
الف-تنظیم سند به وسیله مامور رسمی	13
ب-تنظیم سند در حدود صلاحیت مامورین رسمی	13
ج-رعایت مقررات قانون در تنظیم سند	14
بند سوم: اقسام سند رسمی	14
الف-اقسام سند رسمی از حیث نوع و ماهیت آن	14
ب-اقسام سند رسمی از حیث نوع استفاده و کاربردی آن	15
بند چهارم: اجزاء سند رسمی	15
الف-محتویات سند	15
ب-مندرجات سند	15
بند پنجم: آثار سند رسمی	16
الف-اعتبار تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی	17
ب-اعتبار تمام مندرجات سند رسمی	17
ج-اعتبار سند رسمی در برابر اشخاص ثالث	18
د-لازم الاجرا بودن سند رسمی	19
هـ-قدرت اجرایی سند رسمی	20
بند ششم: مزایای سند رسمی	21
گفتار سوم: تفاوت سند رسمی و سند عادی	22
بند اول: تفاوت از حیث شکل	22
بند دوم: تفاوت از حیث موضوع	23
بند سوم: تفاوت از حیث مکان	23
بند چهارم: تفاوت از حیث حجیت	24
بند پنجم: تفاوت از حیث قوه اجرایی	24
بند ششم: تفاوت از حیث قابلیت استناد	24
بند هفتم : تفاوت از حیث امتیاز	24
بند هشتم :تفاوت از حیث اعتبار	25
بند نهم: تفاوت سند رسمی و سند در حکم سند رسمی	25
فصل دوم : اجرائیه و مراجع صدور آن
مبحث اول: اجرائیه	27
گفتار اول: تعریف اجرائیه	27
گفتار دوم: تقاضا نامه صدور اجرائیه	28
بند اول تقاضانامه صدوراجرائیه جهت اسناد ذمه ای و قبوض اقساطی	28
بند دوم: تقاضانامه صدور اجرائیه جهت اسناد با وثیقه	29
گفتار سوم: مدارک لازم جهت درخواست اجرائیه	32
مبحث دوم: مراجع صدور اجرائیه	33
گفتار اول: مراجع صلاحیت دار در مورد اسناد رسمی	33
بند اول: دفاتر اسناد رسمی	33
بند دوم: دفاتر ازدواج و طلاق	35
گفتار دوم: مراجع صلاحیت دار در مورد سایر اسناد	35
بند اول: مرجع صدور اجرائیه اسناد در حکم لازم الاجرا	35
بند دوم: مرجع صدور اجرائیه در سایر اسناد	38
مبحث سوم: درخواست کننده اجرا در مراجع ذی صلاح	40
گفتار اول: متعهدله، وکیل، نماینده قانونی و با قائم مقام وی	40
گفتار دوم: وراث در صورت فوت متعهد	40
مبحث چهارم: انواع اجرائیه در مراجع صلاحیت دار	41
گفتار اول: اجرائیه دادگاه	41
گفتار دوم: اجرائیه ثبتی	41
گفتار سوم: شباهت ها و تفاوت های اجرائیه ثبت و اجرائیه دادگاه	42
بند اول: شباهت های اجرائیه ثبت و اجرائیه دادگاه	42
بند دوم: تفاوت های اجرائیه ثبت و اجرائیه دادگاه	43
مبحث پنجم: اسناد قابل اجرا در مراجع ذی صلاح و جهات اجرا	44
گفتار اول: اسناد منجز و معلق	45
گفتار دوم: وجود مبنا و جهت قانونی برای صدور اجرائیه	46
گفتار سوم : تقاضای کتبی متعهدله	48
گفتار چهارم : فرا رسیدن زمان اجرای تعهد	48
فصل سوم: نحوه و رویه اجرای اسناد
مبحث نخست: عملیات مقدماتی اجرایی	49
گفتار اول: تعریف عملیات اجرایی	49
گفتار دوم: مراحل عملیات اجرایی	53
بند اول: نحوه صدور اجرائیه	53
بند دوم: شرایط صدوراجرائیه	54
الف-تعداد برگ های اجرائیه	54
ب-اشکالات مربوط به صدور اجرائیه	55
بند سوم: ابلاغ اجرائیه	56
الف-ابلاغ اجرائیه و عدم حضور متعهد	57
1-ابلاغ اجرائیه به معرفی متعهدله	57
2-ابلاغ اجرائیه با نشر آگهی	57
3-تغییر محل اقامت متعهد	58
4-ابلاغ در خارج از کشور	58
5-ابلاغ اجرائیه به وراث متعهد	59
6-ابلاغ اجرائیه به محجور	60
ب-ابلاغ اجرائیه به شرکت ها	60
ج-ابلاغ اجرائیه به وزارت خانه ها و ادارات دولتی	60
د-ابلاغ اجرائیه به مالک و راهن	61
بند چهارم: آقار ابلاغ	61
مبحث دوم: نحوه و رویه اجرا در اسناد دارای وثیقه و اسناد ذمه ای	61
گفتار اول: نحوه و رویه اجرا در اسناد دارای وثیقه	62
بند اول: تعاریف و اقسام اسناد دارای وثیقه	62
الف-تعریف لغوی و اصطلاحی	62
ب-اقسام معاملات دارای وثیقه	63
1-معامله با حق استرداد	63
2-معاملات رهنی	63
3-معاملات شرطی	63
ج-تفاوت بین اقسام معاملات دارای وثیقه	63
بند دوم: خصوصیت اسناد وثیقه ای	64
بند سوم: ترتیب اجرا در اسناد دارای وثیقه	64
الف-صدور اجرائیه	64
ب-ارزیابی	65
ج-مزایده	67
د-اعراض از رهن	70
هـ- حقوق بدهکار اسناد وثیقه ای	71
1-فسخ و فک سند وثیقه	71
2-رهن مکرر	71
3-انتقال حق استرداد	71
4-پرداخت بدهی و جلوگیری از واگذاری مال مورد وثیقه به بستانکار یا خریدار	72
5-حقوق سایر بستانکاران نسبت به سند وثیقه ای	72
6-عملیات اجرایی در صورت فوت بدهکار سند وثیقه ای	73
7-انتقال قهری حق استرداد به وراث	74
8-بازداشت مازاد مورد وثیقه	74
گفتار دوم: نحوه و رویه اجرا در اسناد ذمه ای	76
بند اول: تعاریف	76
بند دوم: ترتیب اجرا در اسناد ذمه ای	76
الف-تامین موضوع اجراییه	78
ب-اجرائیه بر تسلیم مال منقول	78
ج-اجرائیه بر تسلیم مال غیر منقول	79
د-انجام تعهد به وسیله متعهدله	79
هـ-وجه الالتزام	80
1-وجه الالتزام در تاخیر انجام تعهد	81
2-وجه التزام در صورت عدم انجام تعهد	81
و-رسیدگی به مدارک متعهد	81
ز-بازداشت اموال متعهد	82
1-بازداشت اموال منقول	82
2-ارزیابی	82
3-تعیین حافظ اموال	83
4-بازداشت اموال غیر منقول	84
5-بازداشت اموال نزد شخص ثالث	85
ح-مزایده اموال بازداشت شده	86
1-اگهی مزایده غیر منقول	86
2-آگهی مزایده اموال منقول	87
3-تفاوت حراج و مزایده	87
بند سوم: مستثنیات دین	89
الف-اموال مشمول حکم مستثنیات دین	89
ب-اعتراض به بازداشت مستثنیات دین	90
بند چهارم-آثار بازداشت اموال متعهد	91
الف-تقدم در وصول مطالبات	92
ب-ممنوعیت نقل و انتقال	92
ج-عدم قبول ادعای ثالث نسبت به اموال بازداشت شده	92
گفتار سوم: تفاوت اسناد ذمه ای با اسناد وثیقه	93
بند اول: سپردن وثیقه	93
بند دوم: بازداشت متعهد	94
بند سوم: مستثنیات دین	94
بند چهارم: مراحل اجرا	94
فصل چهارم: آثار اجرا
مبحث اول: تنظیم سند انتقال اجرایی	95
گفتار اول: تعاریف	95
گفتار دوم: تفاوت ها و شباهت ها با سایر مفاهیم مشابه	95
گفتار سوم: اثار تنظیم سند انتقال اجرایی نسبت به بدهکار و طلبکار	96
مبحث دوم: تحویل مال منقول یا مال غیر منقول	97
گفتار اول: تحویل و تسلیم اموال منقول	97
گفتار دوم: تحویل و تسلیم اموال غیر منقول	97
مبحث سوم: تخلیه	98
گفتار اول: تعاریف	98
گفتار دوم: شرایط و موارد صدور حکم تخلیه	98
گفتار سوم: رویه های عملی در اجرای تخلیه	99
مبحث چهارم: هزینه های اجرایی	99
گفتار اول: اقسام هزینه های اجرا	99
بند اول: حق الاجرا	99
الف-تعریف	100
ب-حق الاجرا در موارد خاص	101
د-موارد عدم تعلق حق الاجرا	102
بند دوم: حق مزایده	102
الف-تعریف	102
ب-شرایط تعلق حق مزایده و میزان آن	102
بند سوم : هزینه ارزیابی	103
بند چهارم: حق الحفاظه	103
مبحث پنجم: شکایات اجرایی	104
گفتاراول: اقسام شکایات اجرایی	104
بند اول: شکایت از دستور اجرای سند	104
الف-آثار شکایت از دستور اجرای سند	104
ب-استثنائات	104
بند دوم: شکایت از عملیات اجرایی	105
الف-قوانین و مقررات مرتبط با شکایت از اقدامات اجرایی و عملیات مامورین اجراء	105
ب-شرایط شکلی شکایت و نحوه رسیدگی به آن	105
ج-رویه عملی در شکایت از عملیات اجرایی	107
گفتار دوم: توقیف عملیات اجرایی	108
بند اول: تعاریف	108
الف-تعریف لغوی توقیف	108
ب-تعریف اصطلاحی توقیف عملیات اجرایی	109
بند دوم: موارد توقیف عملیات اجرایی	109
بند سوم: رویه عملی در توقیف عملیات اجرایی	110
نتیجه گیری و پیشنهادات	112
فهرست منابع	114
علائم اختصاری	116
چکیده انگلیسی	118

چکیده

امروزه سیاست های قضایی بسیاری از نظام های حقوقی در این راستا است که از تراکم کار محاکم کاسته و با حل موضوعات، دعاوی و ترافعات اشخاص در سایر بخش ها در این زمینه اقدام موثری نمایند. در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران نیز در این زمینه تلاش های بسیاری شده است. یکی از مهمترین راه ها در راستای تحقق بخشیدن به این هدف، تاکید بر تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر ازدواج و طلاق می باشد. با توجه به این که دفاتر اسناد رسمی و دفاتر ازدواج و طلاق یکی از مراجع قانونی در تنظیم اسناد رسمی در رابطه با اموال و تعهدات و قراردادهای اشخاص هستند، و از سوی دیگر امکان اجرای مفاد و مدلول آنها بدون مراجعه به محاکم قضایی ممکن می باشد، نقش به‌سزایی را می توانند در راستای هدف مزبور ایفا نمایند.

این ویژگی‌ که در مواد مختلف قانونی مورد تأکید قانون‌گذار قرار گرفته و مقررات ، بایسته ها و رویه های خاصی جهت اجرای مفاد آن وجود دارد، آن طور که باید در پژوهش های حقوقی به آن پرداخته نشده است و به وضوح خلاء آن در متون حقوقی مشهود است. این تحقیق تلاشی است جهت روشن نمودن زوایای مختلف اجرای اسناد رسمی، که در این راستا سعی شده است تمام مواد قانونی و مقررات خرد و کلان مرتبط به طور دقیق و علمی بررسی گردد.

کلید واژه ها: سند – اجرا – دفاتر اسناد رسمی.

 

 

 

 

مقدمه

تضمین حقوق اشخاص وعدم تعرض به مالکیت آنهاهدف مهمی است که در تمام نظام های حقوقی دنبال می شود. رسیدن به این مطلوب جز در سایه اعتماد و گسترش دامنه حمایت حقوق ثبت ممکن نیست. حقوق ثبت با ضمانت اجراهای منحصر به فرد خود جایگاه خاصی در میان قوانین و قواعد حقوقی دارد. این موضوع باعث شده تقریبا در تمام نظام های حقوقی جهت اجرا و نظارت برقوانین و مقررات ثبتی ارگان­ها، سازمان ها و نهادهای خاص و مجزایی تعریف شوند.

حقوق ایران نیز از همان بدو شکل گیری نظام مدون حقوقی، به این امر توجه داشته و همواره شاهد بوده ایم که در کنار سایر قوانین، مقررات ثبتی اهمیت و جلوه ای خاص داشته است. به واقع تضمین اجرای اسناد که خصیصه بارز اسناد رسمی از سایر اسناد است، موجب این اهمیت شده است. در حقوق کشورمان با تصویب قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1316، مواد 58 الی 64 قانون مذکور به اجرای مفاد اسناد رسمی اختصاص یافت. متعاقباً قانون اصلاح موادی از قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1322 به تصویب رسید که به موجب ماده 8 قانون یاد‌شده مقرر شد:

«ترتیب اجرای مفاد اسناد رسمی و عملیاتی که اجرا متوقف بر آن است از ابلاغ و توقیف اموال و اشخاص و هزینه‌های اجرایی و مصارف آن و تعیین حق‌الاجرا در مواردی که در قانون معین نشده و مقتضی باشد و وصول حق‌الاجرا و نیز ترتیب شکایت از طرز عمل و اقدامات اجرایی و مرجع رسیدگی به آن و به‌طور کلی آنچه برای اجرای اسناد رسمی لازم است طبق آیین‌نامه وزارت دادگستری خواهد بود».

در اجرای ماده مذکور اولین آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا در سال 1322 به تصویب وزیر دادگستری رسید.

در سال 1351 مواد 34 و 34 مکرر ق.ث. اصلاح گردید و در اجرای ماده 157 اصلاحی ق.ث. «آ.ا.م.ا.ر اجرایی مواد 34 و 34 مکرر اصلاحی ق.ث.» و «آیین‌‌نامه مرکز حراج و نحوه اجرای حراج و نوبت آن و نحوه توقیف حق بدهکار نسبت به مازاد مورد وثیقه و طرز استیفای حقوق توقیف‌کننده» به ترتیب در اردیبهشت و آبان‌ماه 1352 به تصویب وزیر دادگستری رسید.

متعاقباً و جهت جلوگیری از تشتت و پراکندگی مقررات مربوط به اجرای اسناد رسمی «آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی» در سال 1355 در خصوص نحوة اجرای اسناد وثیقه و ذمه به تصویب رسید که تا مهرماه سال 1387 مجری بود.

اخیراً با تصویب قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی ق.ث. مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن در بهمن ماه 1386 و آیین‌نامه مصوب 1355 در اجرای تبصره 2 قانون مزبور و نیز لزوم بازنگری در برخی از مقررات مربوط به اجرای اسناد ذمه، می توان گفت مقررات ثبتی به‌طور کامل مورد بازنگری قرار گرفته و ماحصل آن «آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 11/6/1387 در 203 ماده و 43 تبصره »[1] می‌باشد که یکی از ویژگی‌های آن اجرای اسناد رسمی است،که اجرای مفاد و مدلول آنها بدون مراجعه به محاکم قضایی انجام می شود که این موضوع به‌وضوح در مواد 92 و 93 ق.ث. مورد تأکید قانون‌گذار قرار گرفته است.

با توجه به تعریف ماده 1287 ق.م. از سند رسمی که بر‌اساس آن دفاتر اسناد رسمی وازدواج وطلاق نیز یکی از مهمترین مراجعی هستند که وظیفه مهم تنظیم سند رسمی در رابطه با مالکیت اموال و سایر حقوق و تعهدات و قراردادهای اشخاص وثبت ازدواج وطلاق را به‌عهده دارند. لذا دفاتر اسناد رسمی نقش به‌سزایی در اجرای اسناد تعهدآور و لازم‌الاجرا دارند. جز اسنادی که مقررات خاصی برای اجرای آنها وضع گردیده و صدور اجرائیه نسبت به آنها در مراجع مربوطه یا ادارات ثبت اسناد و املاک صورت می‌گیرد، بقیه اسناد لازم‌الاجرا عموماً به دلیل تنظیم آنها در دفاتر اسناد رسمی وازدواج وطلاق از طریق همان دفاتر قابلیت صدور اجرائیه دارند.

در ماده 34 ق.ث. که در اسفند 1386 اصلاح و تصویب گردیده است راجع به معاملات شرطی و رهنی و به‌طور کلی معاملات با‌حق‌استرداد که بین اشخاص در دفاتر اسناد رسمی منعقد می‌گردد به طلبکار این حق داده شده است که با مراجعه به دفترخانه تنظیم‌کننده سند تقاضای صدور اجرائیه نماید. به‌طور قطع سران دفاتر اعم از اسناد رسمی یا ازدواج و طلاق در تعیین و تشخیص صلاحیت بستانکار جهت صدور اجرائیه و احراز هویت وی مسؤولیت مهمی را به‌عهده دارند که با استناد به مواد آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب 11/6/87 و دیگر مواد قانونی به تشریح این مسؤولیت خطیر می‌پردازیم.

اطلاعات مربوط به پایان نامه:

الف: بیان مسئله و اهمیت موضوع:

در راستای سیاست های قضایی کشور و کم نمودن تراکم کار محاکم و دادگستری، توجه به یکی از مهمترین ویژگی های اسناد رسمی که اجرای مفاد و مدلول آنها بدون مراجعه به محاکم قضایی است بسیار حایز اهمیت است. این موضوع به وضوح در مواد 92[2] و 93[3] ق ث مورد تأکید قانونگذار قرار گرفته است و با توجه به تعریف مادّه 1287[4] ق. مدنی از سند رسمی، دفاتر اسناد رسمی یکی از مراجعی هستند که وظیفه مهم تنظیم سند رسمی در رابطه با حقوق اموال و تعهدات و قراردادهای اشخاص به عهده دارند. نقش بسزای دفاتر اسناد رسمی در اجرای اسناد تعهدآور و لازم الاجراء و تشریح و بررسی زوایای مختلف این موضوع مهم و اثرگذار موضوع این پایان نامه را تشکیل می دهد.

ب: پیشینه و سوابق تاریخی:

تاکنون تحقیق و پایان نامه ای در این خصوص به صورت تخصصی وبا تاکید بر جنبه های اجرایی ونحوه اجرای اسناد تدوین نشده است. مطالبی به طور محدود در کتاب های حقوق ثبت و اجرای اسناد رسمی (قدیم) و برخی مقالات منتشره در این زمینه وجود دارد ولی تخصصی و تجربی نبوده و به صورت یک مجموعه مدون و کامل نیست.

ج: پرسش های تحقیق (مسئله تحقیق)

1- چرا برخی اسناد و تعهدات بدون مراجعه به محاکم وطی نمودن مراحل پیچیده اجرای دادگستری، مستقیما از سوی دفاتر برای آنها اجراییه صادر می شود، به عبارت دیگر چه ویژگی هایی این اسناد و تعهدات مندرج در انها را از بقیه موارد متمایز نموده واشخاص را به تنظیم این اسناد وتحمل هزینه های آن سوق می دهد؟

2- سردفتر چه وظایف و تکالیفی در صدور اجرائیه دارد؟

3- آیا سردفتر می تواند برای کلیه اسناد تنظیمی اجرائیه صادر نماید؟

4- متعهد له یاطلبکار در اسناد تنظیمی توسط سردفتر از چه ضمانت اجراهایی برخوردار خواهد بود؟

5- آیا درحین اجرای مفاد اسناد رسمی مستثنیات دین لحاظ می گردد؟

6- در جریان اجرای اسناد رسمی، برای اشخاص ثالثی که خود را محق میدانند یا اعتراضی به اجرا دارند چه تضمیناتی پیش بینی شده است؟

د: فرضیه ها:

1-به نظر میرسد که سند رسمی میتواند نقش بسزایی در کم کردن پرونده ورودی به محاکم دادگستری داشته باشد.

2- به نظر میرسد که سران دفاتردر تشخیص صلاحیت بستانکار جهت صدور اجرائیه مسئولیت مهمی را بر عهده دارند.

3- به نظر می رسد که فقط نسبت به تعهداتی می توان اجرائیه صادر کرد که در سند منجزاً قید گردیده باشد.

4- ظاهرا اسناد رسمی بدون مراجعه به محاکم دادگستری دارای قرت اجرایی فراوانی است.

5- به نظر می رسد ملکی که در وثیقه قرار گرفته جزءمستثنیات محسوب نمی شود

هـ :اهداف تحقیق:

1- امکان دسترسی به مجموعه مدون و تخصصی درخصوص اجرای اسناد رسمی لازم الاجراء

2- تبیین و تحصیل نقاط و قوت و ضعف و محاسن و معایب آئین نامه اجرای سند رسمی.

مقدمه: 2

فصل اول : كلیات 4

كلیات: 5

گفتار اول: تعریف و تاریخچه تابعیت 5

بخش اول: تعریف تابعیت 5

بخش دوم: مختصر تاریخچه ای بر تابعیت 6

بند اول: 6

بند دوم: 7

گفتار دوم: بی تابعیتی 7

بخش اول: تعریف بی تابعیتی 7

بخش دوم: علل پیدایش بی تابعیت 8

بند اول: 8

بند دوم: 8

بند سوم: 9

بند چهارم: 9

بخش سوم: عوارض بی تابعیتی 10

بند اول: 10

بند دوم: 10

بند سوم: 10

بخش چهارم: راههای رفع بی تابعیتی 11

بند اول: 11

بند دوم: 11

بند سوم: 11

بند چهارم: 12

بند پنجم: 12

فصل دوم: بررسی كنوانسیون های بین المللی 14

گفتار اول: كنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان 15

بخش اول: كلیات 15

بند اول 15

بند دوم: 16

بند سوم 16

بخش دوم: نظریات در خصوص تابعیت زوجین 16

بند اول: 17

بند دوم: 18

بند سوم: 19

بخش سوم: تفسیر مادة 9 كنواسیون 20

گفتار دوم: میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 21

بخش اول: كلیات 21

بخش دوم: تفسیر مادة 24 میثاق 22

بند اول: 22

بند دوم: 24

بند سوم: 25

گفتار سوم: بررسی قانون تابعیت ژاپن، برزیل و فنلاند بعنوان قوانین متفاوت در برخورد با بی تابعیتی 26

بخش اول: تابعیت در كشور ژاپن 26

بند اول 26

بند دوم: 27

بند سوم 27

بند چهارم: 28

بخش دوم: بررسی قانون برزیل و راه های جلوگیری از بی تابعیتی در قانون این كشور 29

بند اول: 29

بند دوم: 30

بند سوم: 30

بخش سوم: تابعیت در كشور فنلاند از حیث رعایت كنوانسیون های بین المللی 31

بند اول 31

بند دوم 32

بند سوم 33

گفتار چهارم: بررسی كنوانسیون كاهش موارد بی تابعیتی 34

بخش اول: كلیات 34

بخش دوم: بررسی مواد یك تا پنج كنوانسیون كاهش موارد بی تابعیتی 35

بند اول: 35

بند دوم: 35

بند سوم: 36

بند چهارم: 36

بند پنجم: 37

بخش سوم: بررسی مواد شش گانه كنوانسیون 38

بند اول 38

بند دوم 38

بند سوم 40

بند چهارم 40

بند پنجم 42

بند ششم 43

فصل سوم : بررسی كنوانسیون های (اروپایی تابعیت، اعلامیه جهانی حقوق بشر، حقوق كودك و بررسی وضعیت افراد بی تابعیت) 44

گفتار اول: كنوانسیون اروپایی بی تابعیت 45

بخش اول: موضوعات عمومی تابعیت 45

بخش دوم: اصول كلی تابعیت 46

بخش سوم: قواعد تابعیت 47

بخش چهارم : كنوانسیون اروپایی تابعیت 51

بخش پنجم: مشكلات تابعیتی 52

بند اول 52

بند دوم 53

بند سوم 54

بخش ششم: همكاری میان دول عضو 54

بند اول 54

بند دوم 55

بخش هفتم: اجرای كنوانسیون 55

گفتار دوم: اعلامیه جهانی حقوق بشر 56

بخش اول: كلیات 56

بخش دوم: تفسیر بند الف مادة 15 اعلامیه جهانی حقوق بشر 57

بند اول 57

بند دوم: 58

بند سوم: 59

بند چهارم 59

گفتار سوم: كنوانسیون حقوق كودك 60

بخش اول: كلیات 60

بخش دوم: تفسیر مادة 7 62

بند اول: 62

بند دوم: 63

بند سوم: 64

بند چهارم: 64

گفتار چهارم: كنوانسیون وضعیت اشخاص بی تابعیت 65

بخش اول: كلیات 65

بخش دوم: مواد مهم كنوانسیون وضعیت افراد بی تابعیت 67

بند اول 67

بند دوم 67

بند سوم 67

بند چهارم 68

بند پنجم 68

بند ششم 68

بند هفتم 68

بند هشتم 68

بند نهم 69

بند دهم 69

بند یازدهم 69

بند دوازدهم 69

بخش سوم: تفسیر مواد كنوانسیون 70

بخش چهارم: نحوه عملكرد كمیساریای عالی سازمان ملل متحد در امور پناهندگان در خصوص افراد بدون تابعیت 71

بند اول 71

بند دوم 73

نتیجه گیری: 75

پیشنهادات: 76

منابع فارسی: 77

منابع انگلیسی: 79

چكیده:

امروزه مسأله بی تابعیتی یكی از موارد مهم در عرصه حقوق بین الملل می باشد كه آنگونه كه باید به آن پرداخته نشده است و كنوانسیون های بین المللی بطور دقیق به این موضوع پرداخته اند. در این تحقیق سعی شده است تمام كنوانسیون هایی كه در این زمینه بحث كرده اند، مورد بررسی قرار گیرند كه البته در اكثر قریب به اتفاق این كنوانسیون ها مواد كمی به این موضوع اختصاص داده شده است و كنوانسیون هایی كه بطور تخصصی بحث را مطرح می كنند، كنوانسیون كاهش موارد بی تابعیتی و كنوانسیون اروپایی تابعیت می باشند كه در این میان كنوانسیون اروپایی تابعیت بطور كلی راجع به تابعیت بحث می كند و در قسمتهایی به مسئله بی تابعیتی و راههای رفع آن نیز می پردازد ولی كنوانسیون كاهش موارد بی تابعیتی كاملاً در همین خصوص بحث می كند و بطور تخصصی راههای مقابله با بی تابعیتی را بررسی می كند.

در این میان اعلامیه جهانی حقوق بشر را داریم كه در مادة 15 خود می گوید:«هر كس حق داشتن تابعیت را دارد و هیچكس را نباید بطور خودسرانه از تابعیتش محروم نمود» و یا میثاق حقوق مدنی و سیاسی كه در مادة 24 خود می گوید: «هر كودكی حق داشتن تابعیت را دارد» و همچنین كنوانسوین حمایت از حقوق زنان و كنوانسیون حمایت از حقوق كودك كه این كنوانسیون ها تنها در موادی از خود به بررسی این موضوع پرداخته اند و

 در نهایت می توان گفت با وجود اینكه كنوانسیون های بسیاری برای جلوگیری از كاهش موارد بی تابعیتی راهكارهایی را ارائه داده اند ولی باز هم كافی نمی باشد، هر چند تلاشهای صورت گرفته تا حدود بسیار زیادی در سطح جهان مؤثر مواقع شده و باعث ترقی در سطح قانونگذاری كشورها در قانون داخلیشان شده است ولی این تلاشها تا زمانیكه منجر به ایجاد یك قانون متحد و كامل در این موضوع كه مورد تأئید اكثر قریب به اتفاق كشورها باشد و همچنین دارای ضمانت اجرا باشد می توان گفت به نتیجة واقعی خود نخواهد رسید.

كلید واژگان: بی تابعیتی، كنوانسیون، میثاق، اعلامیه، تعارض قوانین

مقدمه:

در ماده 15 اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر شده است كه همه افراد از حق داشتن تابعیت بهره مند هستند و هیچ كس بصورت خودسرانه از تابعیتش محروم نخواهد شد. بی تابعیتی یا نداشتن تابعیت مؤثر و قانونی مشكلی حاد و بزرگ است. مقررات تدوین شده به منظور پرهیز یا كاهش موارد بی تابعیتی در چندین معاهده بین المللی حقوق بشری از جمله میثاق حقوق مدنی و سیاسی و كنوانسیون حقوق كودك، تابعیت زنان ازدواج كرده، كاهش موراد بی تابعیتی، وضعیت اشخاص بی تابعیت و اعلامیه جهانی حقوق بشر گنجانیده شده است. براساس میثاق حقوق مدنی و سیاسی هر كودك حق تحصیل تابعیت دارد. در كنوانسیون حقوق كودك نیز به حق كودك برداشتن تابعیت با تصریح بر اینكه ولادت كودكان بی درنگ پس از بدنیا آمدن آنها ثبت خواهد شد، اشاره شده و عنوان شد. كودك در هنگام تولد از حق داشتن نام و برخورداری از تابعیت بهره مند است. و یا در كنوانسیون زنان ازدواج كرده نیز از عدم تغییر تابعیت قهری زنان به هنگام طلاق یا ازواج یا تغییر تابعیت همسران آنها حمایت می كند. این معاهده ها تنها برای رفع بی تابعیتی بوجود نیامده اند اما معاهدة كاهش موارد بی تابعیتی بصورت انحصاری بر كاستن از بی تابعیتی متمركز شده است. به موجب این معاهده بسیاری از اشخاصی كه ممكن است به شكل دیگر بی تابعیت شوند قادر خواهند بود تحصیل تابعیت كنند و دولتهای عضو باید وسایل تحصیل تابعیت خود را در اختیار تمام اشخاص متولد شده، در قلمروشان بگذارند.

كنوانسیون وضعیت اشخاص بی تابعیت به جای امحای بی تابعیتی به حمایت از اشخاص بی تابعیت پرداخته است. حق داشتن تابعیت از آن جهت مهم است كه بیشتر دولت ها فقط به اتباع خود اجازه می دهند حقوق كامل سیاسی مدنی، اقتصادی و اجتماعی را در محدوده مرزهای آن كشور اعمال كنند. تابعیت به این افراد این توانایی را می دهد كه از حمایت دولت خود بهره ببرند و نیز به دولت اجازه می دهد براساس حقوق بین الملل از تبعه اش حمایت كند و قواعد حمایت دیپلماتیك دولت ها از این منطق پیروی می كند كه افراد باید دارای تابعیتی باشند تا از حمایت دیپلماتیك دولتی بهره ببرند، اما اصول حقوق بشر در پی نشان دادن این موضوع است كه داشتن یا نداشتن تابعیت هیچ اثری بر بهره مندی انسان از حقوق بشر بگذارد، از این رو بی تابعیتی نباید مانع اعمال قواعد حقوق بشری در مورد افراد مورد اشاره در كنوانسیون 1954 بشود.

میثاق حقوق مدنی و سیاسی هم دولت ها را ملزم می كند كه بدون هیچگونه تبعیضی از جمله نژاد، رنگ، مذهب، زبان، سیاست، خاستگاه اجتماعی و… حقوق شناخته شده در میثاق را محترم بشمارند و اطمینان پیدا كنند كه تمامی ساكنان قلمروشان از این حق بهره مند هستند.

هدف از انجام این تحقیق كمبودی بودكه در این زمینه احساس می شدوامید به اینكه جمع اوری این مطالب كاربردی وعملیاتی شود.

پرسش اصلی این تحقیق این است كه ایا كنوانسیون های موجودبرای حل معضل بی تابعیتی كفایت میكند یا خیر؟نیازی به تشكیل كنوانسیون جدیدو یایك قانون متحدوجوددارد یاخیر؟

فرضیات این تحقیق مشتمل است بر:كنوانسیونهای بین المللی گامهای اساسی در ارتقاسطح قانونگذاری كشورهادرخصوص تابعیت برداشته اند.همچنان افراد از نبودقوانینی با جنبه لازم الاجرا بودن محروم میباشند.دولتهابرای حفظ اختیارخودمعمولا تن به تصویب این عهدنامه های بین المللی نمی دهند.

این پایان نامه مشتمل بر 3 فصل می باشد كه در فصل اول به گفتن كلیات پرداخته شده است و توضحی راجع به تابعیت و بی تابعیت و مفاهیمی كه تا انتهای تحقیق با آن روبرو خواهیم شد و این فصل به 2 گفتار تقسیم شده است كه گفتار اول مختصری راجع به تابعیت و تاریخچه آن بحث می كند و گفتار دوم راجع بی تابعیتی و علل پیدایش و راههای جلوگیری آن بحث می كند و در فصل دوم و سوم و كنوانسیون هایی كه به مقابله با بی تابعیتی پرداخته اند مورد بررسی قرار می گیرد و در فصل دوم كه مشتمل بر 4 گفتار است می باشد در گفتار اول به بررسی كنوانسیون حمایت از زنان و در گفتار دوم به بررسی میثاق حقوق مدنی و سیاسی و در گفتار سوم به بررسی كنوانسیون وضعیت اشخاص بی تابعیت و در گفتار چهارم قانون 3 كشور ژاپن، برزیل و فنلاند بعنوان سه قانون متفاوت در برخورد با بی تابعیتی مورد تحقیق قرار می گیرد و فصل سوم هم مشتمل بر 4 گفتار می باشد كه در گفتار اول كنوانسیون ماهش موارد بی تابعیت و در گفتار دوم كنوانسیون اروپایی تابعیت و در گفتار سوم اعلامیه جهانی حقوق بشر و در گفتار چهارم كنوانسیون حمایت از حقوق كودك مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

كلیات:

در ابتدای این تحقیق تعریفی و توضیحی راجع به بی تابعیتی خواهیم داد كه این امر میسر نخواهد بود، مگر آنكه ابتدا خود تابعیت تعریف شود و بصورت شفاف توضیح دهیم تا بعد بتوان مفهوم بی تابعیتی را شرح داد.

گفتار اول: تعریف و تاریخچه تابعیت

در این گفتار ابتدا تعریفی راجع به تابعیت ارائه خواهدشد و بعد بصورت مختصر تاریخچه این امر را بررسی خواهیم كرد.

بخش اول: تعریف تابعیت

اصطلاحی است در حقوق بین المللی خصوصی كه به معنای عضویت فرد در جمعیت تشكیل دهندة دولت است.

تابعیت در لغت به معنای پیرو و فرمانبردار است و تابع كسی است كه عضو جمعیت اصلی[1] دولتی باشد.

تابعیت در حقیقت نشان دهندة یك رابطة سیاسی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت می باشد. (منظور از شخص اعم از هر شخص حقیقی و حقوقی می باشد و منظور از دولت شخصیت حقوقی مستقلی است كه دارای 4 عنصر سرزمین، جمعیت، حكومت و حاكمیت می باشد كه از نظر بین المللی دولتهای دیگر آنرا به رسمیت شناخته اند.[2])

تابعیت یك رابطه سیاسی است زیرا از حاكمیت دولت ناشی می شود و الزام و وفاداری فرد نسبت به تكالیف و وظایفش در جامعه و همچنین حمایت دولت از شخص را به همراه دارد.

تابعیت یك رابطة حقوقی است زیرا در مجامع بین المللی و داخلی آثار حقوقی خاصی را دارد و در حقیقت ارتباط بین فرد و دولت از طریق همین رابطة حقوقی است كه برقرار می شود و حقوق است كه به این رابطه نظم می دهد.

و تابعیت رابطة معنوی است زیرا افراد كشور از نظر اهداف مشترك از قبیل مذهب، فرهنگ، اخلاق و… به هم پیوند می زند و در هم می آمیزد.

بخش دوم: مختصر تاریخچه ای بر تابعیت

در این بخش سعی می كنیم نگاهی مختصر بر تاریخچه تابعیت بیندازیم و این تاریخچه را به سبب وابستگی ما به دین مبین اسلام و اینكه و ایرانی هستیم در این دو قسمت تدارك دیده ام:

بند اول: تابعیت در اسلام                             بند دوم: تابعیت در ایران

بند اول: تابعیت در اسلام: اولین دولت اسلامی همراه با هجرت پیامبر از مكه به مدینه شكل گرفت كه پس از رسیدن به مدینه پیامبر اكرم با پیمان مدینه[3] جمعیت دولت خویش را از مسلمانان (براساس پیمان دینی) و یهودیان (براساس پیمان سیاسی) تشكیل دادند و پس از فتح شهر مكه و شهرهای دیگر تابعان این دولت افزایش پیدا كردند و تابعیت دولت اسلامی با نزول سورة توبه و تشریح پیمان ذمه علاوه بر یهودیان مدینه به سایر اهل كتاب تسری پیدا كرد.

این تابعیت بر 2 معیار ایمان و پیمان استوار بود كه بعد از پیامبر اكرم (ص) نیز این رویه در سایر دولتهای اسلامی رواج پیدا كرد، به گونه ای كه هم مسلمانان، هم ذمی ها در جهان اسلام جزو تابعان كشورهای اسلامی به شمار می رفتند و در قلمرو عثمانی هم این امر رواج داشت و هر فرد مسلمان به محض ورود از كلیه حقوق شهروندی برخوردار می گردید،[4] ولی در ادامه و تحت تأثیر حقوق اروپایی مفهوم تابعیت از مذهب و دین جدا شده و قوانین تابعیت براساس معیارهای زادگاه و اقامتگاه و بر مبانی قومیت شكل گرفت.

انواع تابعیت در نظام حقوق اسلامی عبارتند از:

الف) تابعیت تأسیسی و تابعیت استمراری: تابعیت تأسیسی در اسلام برخلاف سایر دولتها كه گاهاً بر پایه عدم اختیار شكل می گرفت بر 2 مبنای ایمان و پیمان شكل می گرفت و تابعیت استمراری نیز همچنین حقوق عرفی تابعیت مسائلی همچون تولد، زادگاه و خون را مورد بررسی قرار می دهد.

ب) تابعیت دینی و تابعیت سیاسی: از آنجا كه تابعیت مسلمانان براساس دین آنها می باشد تابعیت دینی و تابعیت برای كسانی است كه غیرمسلمان هستند و براساس قرارداد سیاسی ذمه می باشد.

ج) تابعیت عالی و تابعیت عادی: تابعیت عادی برای غیر مسلمانان است و تابعیت عالی برای مسلمانان است كه تفاوت این دو دسته در كسب پست ها و یكسری امتیازات است، از جمله قضا و شهادت علیه مسلمانان كه در آن مسلمان بودن شرط است و البته امتیازاتی هم برای تابعان عادی در نظر گرفته شده است از جمله معافیت از دفاع از سرزمینی در مقابل دشمن و البته عضو عادی یا عالی شدن در جامعه اسلامی امری اختیاری است و شخص می تواند وارد گروه مسلمانان یا غیر مسلمانان شود و تابعیتش متفاوت گردد.[5]

بند دوم: تابعیت در ایران

فهرست مطالب

عنوان……………………………………………………………………………………………………………………………………….شماره صفحه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………………………………	1
الف : اهمیت تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………….	3
ب : اهداف تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………	3
ت : سوالات تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………….	3
ث : فرضیه های تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………..	3
ج : روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………..	4
ح : سازماندهی تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………	4
فصل نخست: بازشناسی مفاهیم و درآمدی بر مبنای بزه محاربه………………………………………………………………	6
مبحث نخست:واژه شناسی و تفکیک محاربه از مفاهیم مشابه…………………………………………………………………	7
گفتار نخست: واژه شناسی…………………………………………………………………………………………………………………	7
الف: مفهوم لغوی……………………………………………………………………………………………………………………………..	7
ب: مفهوم فقهی………………………………………………………………………………………………………………………………..	8
ج: مفهوم حقوقی………………………………………………………………………………………………………………………………	10
گفتار دوم: تفکیک محاربه از مفاهیم مشابه…………………………………………………………………………………………..	12
الف: تفکیک محاربه ازبغی………………………………………………………………………………………………………………..	12
ب: تفکیک محاربه از جرایم سیاسی…………………………………………………………………………………………………..	13
ج: تفکیک محاربه از افساد فی الارض…………………………………………………………………………………………………	15
مبحث دوم: درآمدی بر مبنای بزه محاربه……………………………………………………………………………………………..	17
گفتار نخست: مبانی شرعی………………………………………………………………………………………………………………..	17
الف: مبانی قرآنی ……………………………………………………………………………………………………………………………..	17
1- شأن نزول آیه…………………………………………………………………………………………………………………………….	18
2- دیدگاه های مفسرین…………………………………………………………………………………………………………………….	20
1-2- دیدگاه نخست……………………………………………………………………………………………………………………….	20
2-2- دیدگاه دوم……………………………………………………………………………………………………………………………..	22
ب: مبانی روایی محاربه……………………………………………………………………………………………………………………..	23
ج: محاربه در اقوال فقها…………………………………………………………………………………………………………………….	25
گفتار دوم: مبانی عرفی………………………………………………………………………………………………………………………	29
الف: وجود بروز خطر شدید………………………………………………………………………………………………………………	29
ب: لزوم حفظ امنیت عمومی جامعه……………………………………………………………………………………………………	29
فصل دوم: ارکان بزه محاربه……………………………………………………………………………………………………………….	32
مبحث نخست: رکن قانونی………………………………………………………………………………………………………………..	33
گفتار نخست: تحولات تقنینی…………………………………………………………………………………………………………….	34
الف: در قانون حدود و قصاص…………………………………………………………………………………………………………..	34
ب: در قانون مجازات اسلامی…………………………………………………………………………………………………………….	36
ج: در قانون جدید مجازات اسلامی…………………………………………………………………………………………………….	38
گفتار دوم: نارسائی های تقنینی…………………………………………………………………………………………………………..	40
الف: ابهامات تقنینی موجود……………………………………………………………………………………………………………….	40
– در ارتباط محاربه با افساد فی الارض……………………………………………………………………………………………….	40
2- در زمینه تحقق شرایط محاربه……………………………………………………………………………………………………….	42
ب: در اختلاط محاربه بابغی………………………………………………………………………………………………………………	46
مبحث دوم: رکن مادی………………………………………………………………………………………………………………………	47
گفتار نخست: رفتار مجرمانه………………………………………………………………………………………………………………	48
الف: لزوم فعل مثبت…………………………………………………………………………………………………………………………	48
ب: لزوم توانایی ایجاد ترس……………………………………………………………………………………………………………….	48
گفتار دوم: اهمیت وسیله و موضوع جرم……………………………………………………………………………………………..	50
الف: اهمیت وسیله در محاربه…………………………………………………………………………………………………………….	50
ب: اهمیت موضوع جرم……………………………………………………………………………………………………………………	51
گفتار سوم: نتیجه مجرمانه و شروع به جرم در بزه محاربه………………………………………………………………………	53
الف: تحلیل لزوم یا عدم لزوم تحقق نتیجه……………………………………………………………………………………………	53
ب: تحلیل شروع به جرم در محاربه…………………………………………………………………………………………………….	53
مبحث سوم: رکن روانی…………………………………………………………………………………………………………………….	55
گفتار نخست: اهمیت رکن روانی در محاربه…………………………………………………………………………………………	55
گفتار دوم: اجزاء رکن روانی………………………………………………………………………………………………………………	56
الف: سوء نیت عام……………………………………………………………………………………………………………………………	56
ب: سوء نیت خاص…………………………………………………………………………………………………………………………	57
گفتار سوم: لزوم عمومی بودن تهدید…………………………………………………………………………………………………..	58
فصل سوم: واکنش کیفری در قبال بزه محاربه………………………………………………………………………………………	60
مبحث نخست: مسئولیت کیفری محارب و کیفیت اجرای مجازات ها……………………………………………………..	61
گفتار نخست: رویکردهای فقهی در زمینه کیفیت اعمال مجازات ها………………………………………………………..	61
الف: نظریه تخییر……………………………………………………………………………………………………………………………..	62
ب: نظریه تنویع یا ترتیب…………………………………………………………………………………………………………………..	64
گفتار دوم: تحلیل اجرای مجازات محاربه…………………………………………………………………………………………….	70
الف: اجرای قتل……………………………………………………………………………………………………………………………….	70
ب: اجرای به صلیب کشیدن………………………………………………………………………………………………………………	73
ج: اجرای قطع دست و پا………………………………………………………………………………………………………………….	76
د: اجرای تبعید………………………………………………………………………………………………………………………………..	78
مبحث دوم: مسئولیت کیفری همکاری با محارب و درآمدی برعلل سقوط کیفر محاربه…………………………….	85
گفتار نخست: تحلیل مجازات مشارکت و معاونت در محاربه…………………………………………………………………	86
الف: مشارکت در محاربه…………………………………………………………………………………………………………………..	86
ب: معاونت در محاربه……………………………………………………………………………………………………………………..	88
گفتار دوم: علل سقوط کیفر محاربه…………………………………………………………………………………………………….	91
الف: توبه………………………………………………………………………………………………………………………………………..	91
ب: جنون و مرگ…………………………………………………………………………………………………………………………….	96
نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………………….	100
پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………………………………………..	104
منابع و مآخذ…………………………………………………………………………………………………………………………………..	106

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

علائم و نشانه های اختصاری
بی تاریخ نشر، بدون تاریخ نشر……………………………………………………………………………………….	بی تا
بی محل نشر، بدون جای نشر…………………………………………………………………………………………	بی جا
جلد……………………………………………………………………………………………………………………………..	ج
صفحه…………………………………………………………………………………………………………………………..	ص
صفحات……………………………………………………………………………………………………………………….	صص
شماره…………………………………………………………………………………………………………………………..	ش
هجری شمسی……………………………………………………………………………………………………………….	ه.ش
هجری قمری…………………………………………………………………………………………………………………	ه.ق
هجری………………………………………………………………………………………………………………………….	هم
همان نویسنده، همان اثر………………………………………………………………………………………………….	همان
میلادی………………………………………………………………………………………………………………………….	م

چکیده

واژه ی محاربه از ریشه «حرب» گرفته شده است که متضاد کلمه «سلم» به معنی صلح می باشد. محاربه در اصل به معنی «سلب» و گرفتن است و از این جهت در مورد کسی که برای جنگیدن با دیگران یا ترساندن آنها سلاح می کشد به کار می رود که وی قصد گرفتن جان یا مال یا امنیت دیگری را دارد.

افساد فی الارض و محاربه دو تأسیس مجزا می باشند و افساد فی الارض تمامی گناهانی را که دارای مفسده ی عمومی هستند، از قبیل اشاعه ی فحشا و منکرات، در بر می گیرد.

به کار رفته شدن کلمات «محاربه» و «افساد فی الارض» در کنار هم در عنوان باب هفتم قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 نشانگر آن است که در قانون ما نیز این دو کلمه بصورت مترادف به کار رفته اند.

محاربه که گاهی در برخی از متون اسلامی با عناوین «حرابه» «قطع الطریق» و یا «سرقت کبری» به کار برده می شود، از اقسام جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی بوده و از جمله ی حدود است، که این امر مورد اتفاق کلیه مذاهب اسلامی و همچنین فقهای شافعی و حنفی است اما علی رغم این اتفاق نظر در جزئیات مسئله، دیدگاه های مختلفی از سوی آنها ابراز شده است.به عنوان مثال در خصوص حد محاربه که در ماده 190 قانون مجازات اسلامی،حد محاربه را یکی از چهار مجازات ذکر شده در این ماده در نظر گرفته است در حالی که در نزد فقهای شافعی و حنفی مجازات محارب با توجه به عملی که واقع می شود تعیین می شود. یا در خصوص اقوال تخییر و ترتیب در اجرای مجازات که فقهای امامیه قائل به قول تخییر شده اند در حالی که فقهای شافعی و حنفی قول ترتیب را پذیرفته اند.

کلید واژگان

• محاربه2- افساد فی الارض3- بغی4 – قطاع الطریق 5- اخافه

مقدمه

در شریعت، جرایم به محضورات شرعی که خداوند متعال از آنها بوسیله ی حد یا تعزیر منع کرده است تعریف شده اند و محضور، عبارت است از انجام فعلی که از آن نهی شده است و یا ترک فعلی که به آن امر شده است. پس جرم، انجام عملی حرام است که فعل آن دارای مجازات است و یا ترک فعلی است که شرع انور به تحریم و مجازات آن تصریح کرده است. جرم در میان پدیده های گوناگون اجتماعی نیز رفتاری مورد انزجار و نفرت جامعه است، که با توجه به شدت و ضعف آن، مستلزم عقوبت می گردد. با پیروزی و به ثمر رسیدن انقلاب شکوهمند اسلامی که با رهبری مرجع عالیقدر تشیع حضرت امام خمینی (ره) در 22 بهمن ماه سال 1357 صورت گرفت یکی از برنامه های دولت اسلامی پس از استقرار و استحکام نظام اسلام وضع قوانین کیفری ملهم از احکام شرع انور و لغو مقرراتی که با این احکام مغایرت داشت، بود و در راستای این هدف، در اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر گردید که به طور اطلاق کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه ها مطابق با موازین اسلامی باشد لذا تحول در مقررات جزائی، شد و این تحول جزائی در عرصه ی عمل نظام کیفری را با قواعد حقوق جزای اسلام درهم آمیخت و تأسیسات حقوقی متعددی به قلمرو نظام جزائی اضافه گردید و  طلیعه ی این تحول پیش از تصویب مقررات جدید با اجرای مجازات های اسلامی که به موجب احکام دادگاه های انقلاب اسلامی در همان روزهای نخستین پیروزی انقلاب نمایان گردید سپس با تصویب مقررات جزائی اسلام تقسیم بندی جرایم از خلاف، جنحه و جنایت به حدود و قصاص و دیات و تعزیرات تغییر یافت. در بخش حدود، محاربه به عنوان جرمی مستقل وارد حقوق موضوعه ی ایران گردید. پدیده ی مجرمانه ی محاربه، یکی از عناوین حقوق جزای اسلامی می باشد. این مبحث در باب حدود، بین فقهای شیعه و سنی مشهور است. در آن باب، مجازات های شدیدی از قبیل قتل، صلب، قطع دست و پا به خلاف و نفی بلد مورد بحث و بررسی قرار می گیرد. وضع مجازات های شدید از سوی شارع مقدس بیانگر اهمیتی است که شارع، برای صیانت مردم، تأمین امنیت و آسایش جامعه قائل است. لذا با توجه به اهمیت این موضوع و مباحثی که پیرامون نحوه ی اجرای آن و مصادیق آن در عصر حاضر و نیز بررسی وجوه تفکیک این جرم با جرائم بغی (جرم سیاسی) و افساد فی الارض و سایر جرایم مخل امنیت داخلی و خارجی که مطرح است، موضوع پایان نامه خود را بررسی این جرم در حقوق کیفری ایران و مطالعه ی تطبیقی آن با فقهای شافعی و حنفی نیز انتخاب نموده ام. امید است که انشاءالله مورد توجه اساتید و دانشجویان عزیز واقع گردد.

الف : اهمیت تحقیق

یکی از جرایم مهمی که باعث سلب نظم و امنیت اجتماع می شود محاربه است که شارع مقدس حد آن را تعیین و مجازات شدیدی برای آن مقرر داشته است. در تبیین این حد شرعی مسائل و احکام متعددی مطرح است همچون مجزا یا واحد بودن عناوین محاربه و افساد فی الارض، لزوم یا عدم لزوم وجود سلاح در تحقق محاربه، ضروری بودن یا نبودن تحقق خوف در مردم، تخییری یا ترتیبی بودن مجازات های چهارگانه آن، نحوه ی اجرای قتل یا صلب، نحوه ی سقوط کیفر محاربه که در این پایان نامه سعی شده که با توجه به اهمیت موضوع به توضیح هر یک از عناوین ذکر شده پرداخته گردد.

ب : اهداف تحقیق

هدف از این تحقیق شناخت مفهوم محاربه و ارکان متشکله آن در قوانین ایران و بررسی مسائل مورد اختلاف در حقوق کیفری ایران و فراهم کردن امکان دستیابی محققان و پژوهشگران به منابع فقهی موضوع تحقیق می باشد. چرا که مطالعه متون فقهی نیز در این امر تحقیق حائز اهمیت می باشد و در نهایت سعی شده که به بیان برخی از نارسائی های موجود در مواد قانونی مربوط به بزه محاربه، به دلیل اهمیت آن در اجتماع و محاکم و در جهت مرتفع نمودن آن راهکارهایی پیشنهاد گردیده است.

ت : سوالات تحقیق

1- آیا عناوین محاربه و افسادفی الارض دو عنوان مجرمانه مجزّا محسوب می گردند؟

2- آیا مقررات ناظر به محاربه در قانون مجازات اسلامی دارای نارسائی های تقنینی می باشد؟

3- بزه محاربه از دیدگاه فقهی مقیّد به نتیجه مجرمانه است یا مطلق محسوب می گردد؟

ث : فرضیه های تحقیق

1- از دیدگاه فقهی در کنار عنوان محاربه،عنوان مجزای مفسد فی الارض وجود دارد.

2- مهمترین نارسائی تقنینی،وجود ابهامات متعدد در زمینه ارکان مادی و روانی محاربه محسوب می شود.

3- محاربه در زمره ی جرایم مطلق بوده و توانایی ایجاد ترس برای تحقق رکن مادی کفایت می کند.

ج : روش تحقیق

در این نوشتار با اتخاذ از روش کتابخانه ای و توصیفی و ابزار تحقیق فیش برداری و نیز استفاده از تجربه ی اساتید بوده، و تلاش شده است که با مطالعه ی تطبیقی با برخی از متون فقهی و علمی مدون و مقالات ارائه شده مرتبط با موضوع و همچنین مطالعه قوانین مربوط به موضوع، به جمع آوری اطلاعات مرتبط با موضوع پرداخته تا در جهت بیان مباحث گام برداشته شود.

ح : سازماندهی تحقیق

این پایان نامه از سه فصل تشکیل گردیده است. فصل اول که در آن به بازشناسی مفاهیم و درآمدی بر مبنای بزه محاربه مورد بررسی قرار گرفته که خود، شامل دو مبحث می باشد. مبحث نخست به واژه شناسی و تفکیک محاربه از مفاهیم مشابه اختصاص دارد و در مبحث بعدی نیز به مبانی فقهی و عرفی بزه محاربه اشاره گردیده است.

فصل دوم، به ارکان بزه محاربه اختصاص دارد و در سه مبحث، ارائه گردیده است. در مبحث اول، به رکن قانونی جرم محاربه و تحولات تقنینی آن در هر یک از قوانین حدود و قصاص، قانون مجازات اسلامی و لایحه مورد تحلیل قرار گرفته و در مبحث دوم به رکن مادی و در مبحث سوم نیز به رکن روانی بزه محاربه و اجزاء آن اشاره شده است.

فهرست مطالب

عنوان                                               صفحه

چکیده………………………………………………………………………………………….. 1

مقدمه ………………………………………………………………………………………….. 2

الف) بیان موضوع……………………………………………………………………………. 2

ب) سوالات………………………………………………………………………………….. 2

ج) فرضیات………………………………………………………………………………….. 2

د) اهداف و کاربرد ها……………………………………………………………………….. 3

ه) روش تحقیق………………………………………………………………………………. 3

و) پلان کلی………………………………………………………………………………….. 3

بخش نخست: مفاهیم و مبانی حقوق و آزادی های فردی در تحقیقات مقدماتی…………………. 5

فصل اول: مفاهیم مقدماتی…………………………………………………………………… 6

مبحث اول: حقوق………………………………………………………………………… 6

گفتار اول‌: تعریف حق………………………………………………………………… 6

بند اول: تعریف لغوی……………………………………………………………… 6

بند دوم: مفهوم اصطلاحی حق…………………………………………………….. 6

الف) حق در اصطلاح فقه………………………………………………………. 7

ب) حق در اصطلاح حقوق……………………………………………………… 7

بند سوم: اقسام حق………………………………………………………………… 8

الف) حقوق عمومی …………………………………………………………… 8

ب) حقوق خصوصی ………………………………………………………….. 9

مبحث دوم: آزادی……………………………………………………………………….. 9

گفتار اول: حق آزادی………………………………………………………………… 9

بند اول: مفهوم لغوی آزادی……………………………………………………….. 11

بند دوم: مفهوم حقوقی آزادی…………………………………………………….. 11

گفتار دوم: اقسام آزادی………………………………………………………………. 14

بند اول: آزادیهای فردی…………………………………………………………… 14

بند دوم: آزادی مطلق……………………………………………………………… 16

بند سوم: آزادی مقید……………………………………………………………… 16

گفتار سوم: حدود آزادی های فردی………………………………………………….. 16

بند اول: عدم مخالفت با موازین اسلامی…………………………………………… 17

بند دوم: عدم مخالفت با حقوق و آزادی های دیگران…………………………….. 17

بند سوم: عدم مخالفت با مصالح جامعه و حقوق عمومی…………………………… 18

مبحث سوم: تحقیقات مقدماتی…………………………………………………………… 19

گفتار اول: مفهوم تحقیقات مقدماتی…………………………………………………. 19

بند اول: لغوی……………………………………………………………………… 19

بند دوم: مفهوم حقوقی……………………………………………………………. 19

الف) موسع…………………………………………………………………….. 19

ب) مفهوم خاص……………………………………………………………….. 20

گفتار دوم: مقامات انجام دهنده تحقیقات مقدماتی…………………………………… 20

بند اول: مراجع قضایی…………………………………………………………….. 20

بند دوم: ضابطین دادگستری………………………………………………………. 22

فصل دوم‌: مبانی حقوق و آزادی های فردی در تحقیقات مقدماتی………………………….. 24

مبحث نخست: مبانی نظری……………………………………………………………….. 24

گفتار نخست: کرامت ذاتی انسان……………………………………………………… 24

گفتار دوم: تضمین دادرسی عادلانه……………………………………………………. 26

گفتار سوم: فرض بی گناهی………………………………………………………….. 27

بند اول: مبنای فرض بی گناهی…………………………………………………… 29

بند دوم: تحلیل فرض بی گناهی در توجیه حقوق فردی…………………………… 29

بند سوم: حقوق و آزادی های ناشی از فرض بی گناهی…………………………… 31

گفتار چهارم: مصلحت گرایی…………………………………………………………. 33

گفتار پنجم: هم زیستی مسالمت آمیز………………………………………………….. 33

مبحث دوم: مبانی حقوقی و فقهی………………………………………………………… 34

گفتار اول: مبانی فقهی………………………………………………………………… 34

بند اول: قرآن……………………………………………………………………… 35

بند دوم: سنت معصومین…………………………………………………………… 37

بند سوم: اجماع (فتاوی فقها)……………………………………………………… 39

گفتار دوم: مبانی حقوقی……………………………………………………………… 39

بند اول: قانون اساسی………………………………………………………………. 39

الف) قانون اساسی مشروطیت…………………………………………………… 39

ب) قانون اساسی 1358………………………………………………………… 41

ج) مقایسه قانون اساسی جدید با قانون اساسی مشروطیت………………………. 41

بند دوم: قوانین عادی……………………………………………………………… 42

الف) قانون مدنی……………………………………………………………….. 42

ب) قوانین دادرسی…………………………………………………………….. 44

1- قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری………….. 44

2- قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1373………………….. 45

ج) قوانین خاص………………………………………………………………… 45

1- قانون‌احترام به‌آزادی‌های‌مشروع‌و‌حفظ‌حقوق‌شهروندی‌ مصوب 1383…….. 45

2- قانون تشکیل شرکت پست………………………………………………….. 45

3- قانون جرائم رایانه ای مصوب 1383………………………………………. 46

4- قانون تجارت الکترونیکی………………………………………………….. 47

5- لایحه حریم خصوصی……………………………………………………… 48

بخش دوم: حقوق و آزادی های فردی ناظر به تحقیقات مقدماتی در اماکن خصوصی…………. 50

فصل اول: حق حریم و ضوابط قانونی بازرسی از اماکن خصوصی…………………………… 51

مبحث نخست: حق حریم اماکن خصوصی……………………………………………….. 51

گفتار اول: مفهوم و قلمرو مکان خصوصی……………………………………………. 51

بند اول: مفهوم مکان خصوصی……………………………………………………. 51

الف) مفهوم مسکن……………………………………………………………… 51

ب) مفهوم مکان خصوصی……………………………………………………… 52

بند دوم‌: قلمرو مکان خصوصی……………………………………………………. 54

الف) قلمرو مکان خصوصی از حیث فضای مجازی…………………………….. 54

ب) مکان خصوصی بودن وسایل نقلیه و اشیاء متعلق به افراد…………………… 55

1- نظریه مکان خصوصی بودن وسایل نقلیه……………………………………. 55

2- دیدگاه مکان خصوصی نبودن وسایل نقلیه…………………………………. 56

گفتار دوم: اصل مصونیت مکان خصوصی……………………………………………. 57

بند اول: اصل مصونیت در اسناد بین المللی………………………………………… 58

بند دوم: در نظام حقوق کیفری ایران……………………………………………… 59

مبحث دوم: ضوابط و تشریفات قانونی بازرسی از اماکن خصوصی………………………. 60

گفتار اول: ضوابط قانونی بازرسی از اماکن خصوصی………………………………… 62

بند اول: صدور مجوز قضایی………………………………………………………. 62

بند دوم: ضرورت بازرسی…………………………………………………………. 65

بند سوم‌: تعیین زمان و مکان بازرسی………………………………………………. 66

گفتار دوم: تشریفات قانونی بازرسی از اماکن خصوصی……………………………… 67

بند اول: حضور مالک یا متصرف در محل بازرسی………………………………… 67

بند دوم‌: شرایط شکلی مجوز بازرسی………………………………………………. 68

بند سوم‌: تنظیم و امضاء صورت مجلس بازرسی……………………………………. 69

بند چهارم: استفاده از شیوه های متعارف در بازرسی……………………………….. 69

فصل دوم: ضمانت اجرایی نقض حریم اماکن خصوصی…………………………………….. 71

مبحث اول: اعتبار اقدامات قضایی ناشی از نقض حریم اماکن خصوصی متهم……………. 71

گفتار اول: اعتبار دلایل تحصیلی………………………………………………………. 72

بند اول: نظریه عدم اعتبار…………………………………………………………. 72

بند دوم: نظریه تفصیلی……………………………………………………………. 74

بند سوم: نظریه اعتبار کامل دلایل…………………………………………………. 74

گفتار دوم: اعتبار قرار نهایی دادسرا………………………………………………….. 74

بند اول: اعتبار قرار موقوفی و منع تعقیب…………………………………………. 75

بند دوم: قرار مجرمیت…………………………………………………………….. 75

گفتار سوم: اعتبار حکم محکومیت……………………………………………………. 76

مبحث دوم: جرم انگاری نقض حریم اماکن خصوصی…………………………………… 77

گفتار اول: جرم ورود غیر مجاز به منزل متهم…………………………………………. 80

گفتار دوم: جرم بازرسی غیر قانونی اماکن خصوصی…………………………………. 85

بند اول: ماده 570 (سلب حقوق متهم در بازرسی منزل)……………………………. 86

بند دوم: ماده 16 قانون آیین دادرس کیفری………………………………………. 88

بند سوم: لایحه حریم خصوصی…………………………………………………… 89

بخش سوم: حقوق‌و آزادی‌های‌فردی‌ناظر‌به تحقیقات‌مقدماتی‌در‌حوزه ارتباطات‌خصوصی………. 90

فصل اول: حق حریم و ضوابط قانونی بازرسی ارتباطات خصوصی………………………….. 91

مبحث اول: حق حریم ارتباطات خصوصی……………………………………………….. 91

گفتار اول: مفهوم و قلمرو ارتباطات خصوصی……………………………………….. 91

بند اول: مفهوم ارتباطات خصوصی……………………………………………….. 91

بند دوم: قلمرو ارتباط خصوصی…………………………………………………… 92

گفتار دوم: اصل مصونیت ارتباطات خصوصی………………………………………… 95

بند اول: در اسناد بین المللی……………………………………………………….. 95

الف) اسناد جهانی حقوق بشر…………………………………………………… 95

ب) کنوانسیون های بین المللی…………………………………………………. 96

ج) اسناد منطقه ای……………………………………………………………… 97

1- اعلامیه اسلامی حقوق بشر………………………………………………….. 97

2-کنوانسیون اروپایی و آمریکایی حقوق بشر…………………………………. 97

بند دوم: حقوق ایران……………………………………………………………… 99

الف) در فضای واقعی………………………………………………………….. 99

ب) در فضای سایبری………………………………………………………….. 101

گفتار سوم: انحاء مداخله در ارتباطات خصوصی……………………………………… 105

بند اول: باز کردن و تفتیش مرسولات پستی……………………………………….. 105

بند دوم: رهگیری تلفن ها و سیگنال های رادیویی…………………………………. 107

بند سوم: رهگیری داده های رایانه های و ارتباطات اینترنتی………………………. 109

مبحث دوم: ضوابط قانونی بازرسی ارتباطات خصوصی…………………………………… 112

گفتار اول: صدور مجوز قانونی……………………………………………………….. 112

گفتار دوم: ضرورت بازرسی………………………………………………………….. 113

گفتار سوم: تعیین نحوه کنترل و رهگیری…………………………………………….. 115

گفتار چهارم: تعیین موضوع کنترل و رهگیری……………………………………….. 116

گفتار پنجم: تعیین محدوده زمانی بازرسی و رهگیری…………………………………. 117

گفتار ششم: تعیین اختیارات و اقدامات مامور کنترل و رهگیری……………………… 118

فصل دوم: ضمانت اجرای نقض حریم ارتباطات خصوصی………………………………….. 119

مبحث اول: اعتبار اقدامات قضایی ناشی از حریم ارتباطات خصوصی……………………. 119

گفتار اول: اعتبار دلایل تحصیلی………………………………………………………. 120

گفتار دوم‌: اعتبار قرار نهایی دادسرا………………………………………………….. 127

بند اول: نظریه اعتبار قرار…………………………………………………………. 128

بند دوم: نظریه بطلان قرار…………………………………………………………. 129

گفتار سوم: اعتبار حکم محکومیت……………………………………………………. 129

مبحث دوم: جرم انگاری نقض حریم خصوصی ارتباطات………………………………… 130

گفتار اول: هتک حرمت مراسلات و مخابرات………………………………………… 131

بند اول: عناصر تشکیل دهنده جرم………………………………………………… 131

بند دوم: مجازات جرم…………………………………………………………….. 133

گفتار دوم: افشای اسرار و اطلاعات خصوص متهم……………………………………. 134

 

 

بند اول: فضای واقعی……………………………………………………………… 134

بند دوم‌: افشای اسرار و اطلاعات خصوصی متهم در فضای مجازی………………… 135

الف) افشای اسرار تجاری مبادله شده(‌قانون تجارت الکترونیک)………………. 137

ب) قانون جرایم رایانه‌ای………………………………………………………. 137

گفتار سوم: دسترسی غیرمجاز به مراسلات و مخابرات………………………………… 137

گفتار چهارم: تحصیل غیر مجاز مراسلات، مخابرات، اسرار تجاری……………………. 138

گفتار پنجم: شنود غیر مجاز مخابرات…………………………………………………. 139

گفتار ششم: انتقال محتوای مراسلات و مخابرات و مکالمات………………………….. 140

نتیجه گیری ………………………………………………………………………….. 142

فهرست منابع …………………………………………………………………………. 149

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………….. 155

چکیده:

حقوق­ وآزادی­های فردی (حرمت اماکن و ارتباطات خصوصی) درتحقیقات مقدماتی امروزه جزء قواعد آمره بین­المللی است­که اسناد بین­المللی متعدد و قانون ­اساسی و قوانین عادی داخلی بر رعایت آن در تحقیقات مقدماتی تاکید دارد.با این وجود ازیک سو مفهوم امکان و ارتباطات خصوصی متهم وقلمرو آنها وگستره مصونیت این حقوق در نظام کیفری به روشنی تبیین نشده است و از دیگرسو اصل مصونیت یک اصل مطلقی نیست بلکه مصالح­اجتماعی بازرسی منازل و ارتباطات خصوصی متهم را با رعایت ضوابط و تشریفات قانونی ایجاب می‌نماید که بایستی این موازین مورد مداقه قرارگیرد.

مساله اساسی دیگر ضمانت اجرای نقض حقوق یاد شده است، ضمانت اجرای نخست، اعتبار اقدامات قضایی ناشی از نقض­ این حقوق اعم از ادله تحصیلی‌، قرار مجرمیت و حکم محکویت است که برخی حقوقدانان نظر به بطلان ادله حاصله داده و پاره ای دیگر به اعتبارکامل دلایل اعتقاد دارند. در خصوص اعتبارقرار مجرمیت و محکومیت نیز همین احتمالات مطرح است. گونه دوم ضمانت اجرای نقض حرمت اماکن و ارتباطات خصوصی جرم­انگاری آن در فضای واقعی و مجازی است که قانونگذاردرقانون مجازات اسلامی و قوانین خاص دیگر نظیر جرایم رایانه ای، تجارت الکترونی وغیره برخی از مصادیق نقض را جرم انگاشته و با کیفر حبس یا جزای نقدی پاسخ داده است. اما برخی از مصادیق مهم من جمله دسترسی غیر مجاز به ارتباطات، انتقال غیر مجاز، بازرسی غیر قانونی منازل بدون ورود به آن‌، با خلاء قانونی مواجه است. از این­رو این پایان­نامه با عنوان «حقوق و آزادی فردی (حرمت مسکن، مخابرات و مکالمات)در تحقیقات مقدماتی» به بررسی این مسائل می پردازد.

 کلید واژگان: حقوق وآزادی های فردی، مصونیت مسکن، ارتباطات خصوصی، تحقیقات مقدماتی،متهم

مقدمه

الف) بیان موضوع

رعایت حقوق و آزادی های فردی در تمام حوزه های اجتماعی و سیاسی‌، اقتصادی و فرهنگی یکی از بنیادی ترین مسئله حقوق بشری است. در این میان پایبندی به رعایت حقوق و آزادی های افراد در مرحله تحقیقات مقدماتی از اهمیت دو چندانی برخوردار است. در نظام کیفری ایران علیرغم به رسمیت شناخته شدن پایبندی به حق رعایت حریم اماکن و ارتباصات خصوصی متهم در قانون اساسی و قوانین عادی کیفری، ابعاد و مفهوم حق حریم اماکن و ارتباطات خصوصی متهم و مصونیت آن در اسناد بین الملل و حقوق داخلی روشن نیست. ضمانت اجرای عدم رعایت حقوق مزبور نیز دارای ابهام اساسی است. لذا این پایان نامه به بررسی حقوق و آزادی­های افراد(‌اماکن و ارتباطات خصوصی) در تحقیقات مقدماتی اختصاص دارد که به دنبال پاسخ به سوالات اساسی ذیل است.  

ب) سوالات

1-حق متهم به رعایت حریم اماکن و ارتباطات خصوصی وی در تحقیقات مقدماتی بر چه پایه ای استوار است؟

2- نظام کیفری ایران نسبت به رعایت و قلمرو حقوق مذکور چه رویکردی دارد؟

3- نقض حقوق و آزادیهای فردی ناظر به اماکن و ارتباطات خصوصی متهم در تحقیقات مقدماتی چه ضمانت اجرایی دارد؟

4- ضوابط و تشریفات قانونی بازرسی حریم امکان و ارتباطات خصوصی متهم کدامند؟

ج) فرضیات

در پاسخ به سوالات فوق فرضیه های به شرح ذیل قابل طرح است:

1- مبانی نظری حق حریم اماکن و ارتباطات خصوصی متهم در تحقیقات مقدماتی، تضمین دادرسی عادلانه و مصلحت جامعه و مبنای فقهی آن مضمون آیات و روایت مبنی برحرمت ورود بدون اذن و حرمت تجسس و اجماع فقها و مبنای حقوقی آن حکم قانونی است.

2- حقوق و آزادی فردی ناظر به تحقیقات مقدماتی در حوزه اماکن و ارتباطات خصوصی‌، به طور نسبی در نظام کیفری ایران مورد حمایت واقع شده و در فضای مجازی خلا قانونی اساسی وجود دارد.

3- نقض حریم اماکن و ارتباطات خصوصی در مواردی که اقدامات قضایی مستند به دلایل تحصیلی ناشی از آن باشد. موجب بی­اعتباری دلایل تحصیلی، قرار مجرمیت و حکم محکومیت می شود و که در برخی موارد مسولیت کیفری نیز به همراه دارد.

4- اصل مصونیت اماکن و ارتباطات خصوصی متهم مطلق نیست و در موارداستثنائی در صورت ضرورت بازرسی جهت کشف جرم،دستگیری متهم و آلات و دلایل جرم با صدور مجوز قضای و تعین زمان و مکان بازرسی و با رعایت تشریفاتی قانونی نظیر حضور متصرفین و غیره می توان حریم مزبور را مورد تفتیش و بازرسی قرار داد.

د) اهداف و کاربرد ها

مهمترین اهداف پایان نامه کاربردی بودن آن در تمامی پروند های کیفری و حقوقی است و از دیگر اهداف آن می توان به موارد ذیل اشاره کرد.

1- تبیین و تحلیل مبانی حقوق و آزادی فردی ناظر به اماکن و ارتباطات خصوصی در تحقیقات مقدماتی

2- بررسی قلمرو و ابعاد حق حریم امکان خصوصی و مرسولات‌، مکالمات، ارتباطات اینترنتی و تحلیل رویکرد نظام بین المللی به اصل مصونیت حریم مزبور و جایگاه آن در نظام کیفری ایران

3- بیان معایب و محاسن قوانین نظام کیفری ایران در خصوص حقوق و آزادی های فردی در تحقیقات مقدماتی و ارائه راهکارهای حقوقی جهت رفع آن

4- تبیین و تحلیل ضمانت اجرای حقوق و آزادی های فردی در تحقیقات مقدماتی در نظام کیفری ایران به ویژه اعتبار دلایل تحصیلی و محکومیت ها.

5- تبیین جرم انگاری نقض حقوق مزبور و شناسایی خلا های قانونی جرم انگاری در حوزه اماکن و ارتباطات خصوصی و چگونگی رفع آنها بر اساس قوانین موجود

6- بررسی آثارغیر کیفری نقض حقوق و آزادی فردی متهم

برآمد این تحقیق نه تنها توسط حقوقدانان و قضات به ویژه ضابطان قضایی و مقامات قضایی دادسرا مورد استفاده قرار می‌گیرد بلکه ‌می‌تواند سازمان های دولتی درگیر در تحقیقات مقدماتی وآنهایی که حسب وظایف قانونی با حریم خصوصی افراد ارتباط دارند، در انجام وظایف خود یاری دهد.

ه) روش تحقیق

مطالب موردنیاز از طریق مراجعه به کتابخانه‌ها و مجلات‌، نشریات، سایت‌های اینترنتی، جمع‌آوری، فیش نویسی و مرتب گردیده است‌، به طور کلی جمع آوری مطالب به روش کتابخانه ای بوده است که به روش توصیفی و تحلیلی مورد تجریه و استنباط قرار گرفته است.

و)پلان کلی

این پایان نامه در سه بخش تنظیم یافته است که بخش اول اختصاص به مفاهیم و مبانی حقوق و آزادی‌های فردی در تحقیقات مقدماتی دارد. این بخش خود متشکل ازدو فصل است که فصل اول شامل مفاهیم­مقدماتی است که در مبحث نخست مفهوم حق وانواع آن و در مبحث دوم، مفهوم لغوی و اصطلاحی آزادی و محدوده آزادی ودرنهایت در مبحث سوم تحقیقات مقدماتی و مقامات اجراء‌کننده آن از نظر می­گذرد. فصل­دوم این بخش مبانی نظری، حقوقی و فقهی حقوق و آزادی­های افراد در تحقیقات مقدماتی را مورد بررسی قرار می دهد.

 واژگان کلیدی: اعتبار اسنادی، تعهد قراردادی بین المللی، مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی، قانون (کد) متحدالشکل تجارت امریکا، ماهیت حقوقی اعتبار اسنادی، اصول حقوقی حاکم بر اعتبار اسنادی.

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                صفحه

چکیده

مقدمه                                                                                                 1

کلیات                                                                                                 8        

فصل اول- روش های پرداخت بین المللی                                                    11

مبحث اول- روش های سنتی                                                                     12

1-1-1- حساب باز                                                                                12

2-1-1- پیش پرداخت کامل                                                                      13

مبحث دوم- روش های نوین                                                                      14

1-2-1- روش وصولی                                                                            14

2-2-1- اعتبارات اسنادی                                                                        14

3-2-1- ویژگی های روش های جدید                                                          15

2-4-1- نقش بانک ها                                                                             15

1-4-2-1- سوئیفت                                                                               16

2-4-2-1- برات ها و درخواست پرداخت                                                      16

الف- برات های تجاری                                                                            17

ب- درخواست پرداخت                                                                           17

فصل دوم- اعتبارات اسنادی                                                                     18

مبحث اول – تعریف اعتبارات اسنادی                                                            19

مبحث دوم- مزایای اعتبارات اسنادی                                                             22

1-2-2- تضمین                                                                                    23

2-2-2- تامین نقدینگی و منابع مالی                                                            25

3-2-2- نزدیکی جهت اقامه دعوا                                                                25

مبحث سوم- معایب اعتبارات اسنادی                                                            26

1-3-2- تاخیر                                                                                      26

2-3-2- هزینه                                                                                      29

3-3-2- تقلب                                                                                      30

مبحث چهارم- اهمیت و فایده اعتبارات اسنادی در تجارت الکترونیک                       31

4-1-2- تضمین و الکترونیکی شدن اسناد                                                       32

4-2-2- تامین نقدینگی و الکترونیکی شدن اسناد                                               36

4-3-2- نزدیکی و عصر تجارت الکترونیک                                                    39

مبحث پنجم- ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی                                                   41

مبحث ششم- اقسام اعتبارات اسنادی                                                             44

6-1-2- اعتبارات اسنادی تجاری                                                                 44

6-2-2- اعتبارات اسنادی تضمینی                                                               45

6-3-2- اعتبارات اسنادی قابل برگشت – غیر قابل برگشت                                   46

6-4-2- اعتبارات اسنادی قابل انتقال – غیر قابل انتقال                                         47

5-6-2- اعتبار اسنادی مدت دار                                                                  48

مبحث هفتم- کاربرد اعتبارات اسنادی                                                             49

مبحث هشتم- شرایط عمومی قرارداد گشایش اعتبار اسنادی                                   49

8-1-2- رویه بانک های ایران جهت گشایش اعتبار اسنادی                                              51

مبحث نهم- پوشش اعتبار اسنادی                                                                   55  

9-1-2- تلخیصی از 725URR                                                                        55

9-2-2- شرایط اعمال 725URR    57                                                                  

مبحث دهم- بررسی یک نمونه اعتبار اسنادی                                                    57

مبحث یازدهم- نقش اسناد در اعتبارات اسنادی                                                  66

11-1-2- اختلاف و ابهام در اسناد                                                              67

11-2-2- یکپارچگی اسناد متعدد                                                                68

11-3-2- همبستگی اسناد                                                                        69

مبحث دوازدهم- نقش اعتبارات اسنادی در تسهیل و تضمین معاملات تجاری بین المللی 71

مبحث سیزدهم- مقایسه اعتبارات اسنادی با اسناد قابل معامله و قراردادها                    76

13-1-2- اعتبارات اسنادی و اسناد قابل معامله                                                 76

13-2-2- اعتبارات اسنادی و قراردادها                                                          77

فصل سوم- ویژگی های حقوقی اعتبارات اسنادی                                            79

مبحث اول – اجزای طیف ویژگی های حقوقی اعتبارات اسنادی                              81

1-1-3- فرمالیسم: تئوری ظاهر و شکل اسناد و مدارک (اصالت شکل و ظاهر)            81

1-2-3- مالكیت محل                                                                             83       

1-3 -3- وصف مصونیت، عدم ورود ایرادات و استثنائات                                    84

1-4-3- ویژگی استقلال                                                                          86

1-5 -3- وصف تجاری                                                                           87

1-6-3- خاصیت مبادله ای                                                                        88

1-7-3- ارجحیت و تفوق جنبه های تاسیسی قانونی…                                       89

1-8-3- وصف تجریدی                                                                          91

1-9-3- وحدت حقوقی و اتحاد شكلی و ماهوی موازین اعتبارات اسنادی                  92

1-10-3- مفروض بودن حسن نیت                                                             93

1-11-3- اصل تدقیق و تبعیت از شرایط اعتبار نامه                                           94

1-12-3- خاصیت تضامنی                                                                       95

1-13-3- وصف تنجیزی                                                                         96

1-14-3- جنبه موضوعیت داشتن و قائم به خود بودن                                         97

مبحث دوم- چارچوب حقوقی اعتبارات اسنادی                                                 99

3-2-1- منابع حقوقی                                                                              99

3-2-1-1- عرف ها و رویه های متحدالشكل اعتبارات اسنادی(یو.سی.پی.)                100

3-2-1-2- یو.سی.پی. الكترونیك(eucp)                                                     105

1-2-1-2-3- کاربردای.یو.سی.پی.                                                           106

3-2-1-3- كنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی    108

3-2-1-4- ماده 5 قانون (كد) متحدالشكل تجارت امریكا(UCC)                           110

 

 

2-2-3- اصول بنیادین حقوقی حاكم بر اعتبارات اسنادی                                     112

2-2-1-3- اصل استقلال یا وصف تجریدی اعتبار اسنادی                                  113

2-3-2-2- اصل انطباق دقیق اسناد با شروط اعتبار                                          116

2-3-3- قواعد حقوقی حاکم بر اعتبارات اسنادی                                            118

فصل چهارم- حل و فصل اختلافات در روابط تجاری بین الملل                          125

مبحث اول- روش های حل و فصل اختلافات در روابط تجاری بین الملل                 126

1-1-4- قواعد ADR                                                                           127

2-1-4- کارشناسی                                                                              129

1-2-1-4- آیا نظر کارشناسی برای طرف های مربوطه الزام آور است؟                    130

3-1-4- حل و فصل اختلافات ناشی از ابزارهای بانکی اسنادی                             131      

1-3-1-4- هدف قواعد حل و فصل اختلافات ناشی از ابزارهای بانکی اسنادی          131

2-3-1-4- شرایط استفاده از خدمات DOCDEX                                                     132

4-1-4- هیات های حل اختلاف                                                                133

5-1-4- داوری                                                                                   134

6-1-4- رسیدگی در دادگاه(دادرسی)                                                          137

1-6-1-4- دادگاه صالح                                                                         137

مبحث دوم- ویژگیهای روش های جایگزین حل و فصل اختلافات                         138

1-2-4- قلمرو روش های جایگزین حل و فصل اختلافات                                 138

2-2-4- ویژگیهای روش های جایگزین حل و فصل اختلافات                             139

نتیجه                                                                                                 140

پیشنهادات                                                                                         145

فهرست منابع و ماخذ                                                                             148

 الف- طرح مساله

این پایان نامه در صدد آن است که ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی اعم از داخلی یا بین المللی را تبیین نموده، مشخص نماید پس از گشایش چه جنبه های حقوقی ای ممكن است بر آن حادث گردد و قانون حاكم بر آن كدام است و چنانچه اختلافی در این میان روی دهد توسط چه مرجعی باید حل و فصل گردد؟

بدون شک انجام تعهدات قراردادی از مهمترین اهداف هر قرارداد است. در روابط قراردادی داخلی یک کشور به لحاظ وجود دستگاه قضایی و نیروهای مورد نیاز برای انجام این تصمیمات، انجام تعهدات قراردادی ساده تر و اضطراب متعاقدین کمتر است ولی در روابط بین المللی بدلیل وجود موانع عدیده از جمله عدم شناخت طرفین از وضعیت و حسن شهرت تجاری همدیگر، بعد مسافت، عدم ثبات ارزی و … طرفین قرارداد از همان ابتدا در جستجوی تأمین کافی هستند تا به دور از هرگونه دلواپسی و اضطراب در یک بستر امن تجاری فعالیت نمایند.

یکی از مهمترین مواردی که صادرکننده و واردکننده (طرفین معامله بین المللی) باید برای انعقاد قرارداد و النهایه انجام معامله در مورد آن توافق نمایند این است که واردکننده با چه روشی می خواهد وجه را به صادرکننده پرداخته و تسویه حساب نماید. در حال حاضر بهترین و مطمئن ترین روش برای این امر اعتبار اسنادی است.[3] اعتبار اسنادی تعهدی از سوی بانک است که به موجب آن بانک متعهد می شود مبلغ تعهد شده خریدار را به موقع به دست فروشنده برساند. حتی چنانچه خریدار قادر به پرداخت مبلغ خرید نباشد، بانک موظف است باقیمانده مبلغ خرید را خود بپردازد. بانک همچنین به نیابت از خریدار که نگهدارنده اعتبارات اسنادی است تا زمان دریافت تائیدیه مبنی بر این که کالاهای خریداری شده حمل شده اند وجه را پرداخت نخواهد کرد. اعتبارات اسنادی اغلب در معاملات بین المللی به منظور اطمینان از دریافت مبالغ پرداختی مورد استفاده قرار می گیرد. بدین دلیل اعتبارات اسنادی یک جنبه بسیار مهم در تجارت بین المللی محسوب می گردند.

از تعاریف و اصول اعتبارات اسنادی‏ می‏توان دریافت که هر اعتبار اسنادی‏ یک توافق چند جانبه است. بدین‏ توضیح که هرچند اعتبار اسنادی به‏ موجب تقاضای خریدار از بانک گشاینده اعتبار، افتتاح می‏شود اما درخواست‏ گشایش اعتبار اسنادی آنگاه واجد آثار حقوقی‏ می گردد که بانک مذکور هم با قبول درخواستِ متقاضی موافقت نماید. بدین ترتیب می‏توان گفت، اعلام اراده طرفین برای انجام عمل حقوقی و حصول‏ توافق آنان، چیزی جز انعقاد قرارداد نیست. زیرا روشن است که در تحقق‏ قرارداد، آنچه اهمیت اساسی دارد اراده طرفین و توافق آنان برای انجام‏ عمل حقوقی است، نه قالبی که اعلام اراده‏ را آشکار می‏سازد.

به علاوه در این توافق طرفین در مقابل یکدیگر تکالیفی را بر عهده می‏گیرند بدین معنی‏ که خریدار ضمن تقاضای گشایش اعتبار، خود را متعهد می‏نماید که بر اساس توافق‏ حاصله با بانک، نسبت به پرداخت وجه‏ اعتبار، کارمزد و سایر هزینه‏هایی که‏ بانک اعلام می نماید اقدام کند و بانک نیز با پذیرش این درخواست و اقدام به افتتاح‏ اعتبار، پرداخت وجه آن را به فروشنده‏ براساس شرایط اعتبار، در مقابل ارائه‏ اسناد و مدارک تعیین شده در اعتبار، تعهد می‏نماید. نتیجه آنکه در این مراحل دو عنصر توافق اراده‏ها و تعهدات حقوقی که‏ عناصر اساسی هر قراردادی است پدید می‏آیند.

بنابراین چون این تعهدات ارادی است‏ و بر اثر اراده حقوقی طرفین ایجاد شده، هم واجد آثار حقوقی است و هم مورد حمایت قانون قرار می‏گیرد. اما می‏دانیم که آثار اعتبارات اسنادی به این‏ مرحله محدود نمی‏شود بلکه این آغاز راه‏ است و زمانی آثار آن آشکار می‏شود که‏ گشایش اعتبار به ذینفع ابلاغ شود. به‏ عبارت دیگر، فروشنده رسماً از گشایش‏ اعتبار خبردار گردد.این ابلاغ ممکن است‏ مستقیماً به وسیله بانک گشاینده اعتبار، یا شعبه آن در کشور فروشنده یا بانک‏ ابلاغ‏کننده یا کارگزار انجام شود.

ممکن است ذینفع اعتبار یا فروشنده‏ ضمن انعقاد قرارداد فروش با خریدار توافق نمایند که اعتبار به تأیید بانکی که‏ در کشور محل اقامت یا تجارت فروشنده‏ است برسد، در این حالت قبل از اینکه‏ اعتبار به ذینفع ابلاغ شود، بانک دیگری‏ که بانک تأییدکننده خواهد بود وارد حلقه‏ متعاهدین خواهد شد. در نتیجه اعتبار اسنادی از یک قرارداد دو جانبه به یک‏ قرارداد سه جانبه تبدیل می‏شود و در صورتی که از خدمات بانکهای واسطه‏ استفاده شود، آنان هم وارد این سیستم‏ خواهند شد.

ملاحظه می‏شود که اعتبار اسنادی در عین حال که ظاهراً از وضعیت حقوقی‏ ساده‏ای برخوردار است، اما بدان سبب که‏ طیف‏های مختلفی را دربرمی‏گیرد که هر کدام دارای تعهدات و مسئولیت‏های‏ متفاوتی هستند، ماهیتی پیچیده و درخور تعمق دارد.

علاوه بر این اعتبار اسنادی با قراردادهای جانبی یا فرعی هم پیوند دارد و لااقل انجام قسمتی از مراحل اجرای‏ اعتبار اسنادی با تکیه بر اسناد و مدارکی‏ که ناشی از انعقاد قراردادهای مرتبط با آن‏ می‏باشد محقق می‏گردد. در نتیجه‏ می‏توان گفت: اعتبار اسنادی توافق‏ حقوقی چند جانبه‏ای است که تعهدات و مسئولیت‏های ویژه‏ای برای هریک از طرفین آن به بار می‏آورد.