فهرست مطالب

عنوان                                                                                                    صفحه

چكیده………………………………………………………………………………………………………………… 1 

مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………. 2

فصل اول : مفاهیم و كلیات

مبحث اول : واژگان كلیدی……………………………………………………………………………………… 5

گفتار اول : تعریف نکاح و ازدواج……………………………………………………………………………. 5

بند اول : اهمیت ازدواج…………………………………………………………………………………………. 6

بند دوم : اهمیت خانواده…………………………………………………………………………………………. 7

گفتار دوم : تعریف تابعیت……………………………………………………………………………………… 9

بند اول : تعریف اتباع……………………………………………………………………………………………. 11

بند دوم : تعریف بیگانه…………………………………………………………………………………………… 12

بند سوم : تعریف احوال شخصیه………………………………………………………………………………. 13

مبحث دوم : بیگانه در اسلام……………………………………………………………………………………. 14

گفتار اول : حضور بیگانگان در ایران…………………………………………………………………………. 16

گفتار دوم : وضعیت حقوقی بیگانگان در ایران…………………………………………………………….. 18

گفتار سوم : فلسفۀ ممنوعیت ازدواج با بیگانگان…………………………………………………………… 20

گفتار چهارم : انواع بیگانه در ایران……………………………………………………………………………. 23

بند اول : مهاجرین………………………………………………………………………………………………… 23

الف: دارندگان کارت آبی ( افغانیها)………………………………………………………………………….. 23

ب: دارندگان کارت سبز ( عراقیها)……………………………………………………………………………. 23

بند دوم : دارندگان دفترچه پناهندگی ………………………………………………………………………… 24

بند سوم : مقیمین و جهانگردان………………………………………………………………………………… 26

الف: دارندگان پروانه اقامت…………………………………………………………………………………….. 26

ب: بیگانه جهانگرد………………………………………………………………………………………………… 27

فصل دوم : شرایط ازدواج با بیگانه

مبحث اول : ازدواج مسلمان با غیر مسلمان ……………………………………………………………….. 29

گفتار اول : ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان………………………………………………………… 29

گفتار دوم : ازدواج مرد مسلمان با زن غیر مسلمان………………………………………………………… 31

گفتار سوم : رویه قضایی و اندیشه های حقوقی…………………………………………………………… 33

مبحث دوم : ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه بیگانه ………………………………………………………….. 35

گفتار اول : اجازۀ دولت برای ازدواج………………………………………………………………………… 35

گفتار دوم : آیین نامه زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه مصوب 1345…………………………….. 36

بند اول : مراجع صدور پروانه زناشویی …………………………………………………………………….. 38

بند دوم : نحوۀ صدور پروانه زناشویی ……………………………………………………………………….. 38

گفتار سوم : ضمانت اجرای شرایط قانونی ازدواج با تبعه بیگانه……………………………………….. 39

بند اول : ضمانت اجرای کیفری……………………………………………………………………………….. 39

بند دوم : ضمانت اجرای مدنی…………………………………………………………………………………. 41

گفتار چهارم : ارزیابی نظرات …………………………………………………………………………………. 42

گفتار پنجم : نظریه عدم قابلیت استناد ………………………………………………………………………. 45

گفتار ششم : ازدواجهای غیر رسمی (شرعی) از لحاظ حقوق ایران…………………………………… 46

گفتار هفتم : ثبت ازدواج ……………………………………………………………………………………….. 48

بند اول : تشریفات ثبت ازدواج مرد تبعه بیگانه با زن ایرانی……………………………………………. 51

بند دوم : رویه قضایی و اندیشه های حقوقی……………………………………………………………….. 54

گفتار هشتم : ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه در داخل ایران…………………………………………….. 56

بند اول : ازدواج دارندگان روادید با زن ایرانی ……………………………………………………………. 57

بند دوم : ازدواج دارندگان گذرنامه …………………………………………………………………………… 57

بند سوم : ازدواج دارندگان پروانه اقامت با زن ایرانی ……………………………………………………. 58

بند چهارم : ازدواج دارندگان دفترچه پناهندگی با زن ایرانی…………………………………………….. 59

بند پنجم : ازدواج دارندگان کارت سبز با زنان ایرانی…………………………………………………….. 59

گفتار نهم : ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه در خارج از ایران ………………………………………….. 60

بند اول: ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه با هماهنگی نمایندگان سیاسی و کنسولی در خارج از کشور……………. 60

بند دوم:ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه بدون هماهنگی نمایندگان سیاسی و کنسولی در خارج از کشور………. 60

مبحث سوم : ازدواج مرد ایرانی با زن تبعه بیگانه………………………………………………………….. 62

گفتار اول : ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه در داخل کشور……………………………………………… 62

بند اول : ازدواج دارندگان روادید با مرد ایرانی …………………………………………………………… 62

بند دوم : ازدواج دارندگان پروانه اقامت با مرد ایرانی…………………………………………………….. 63

بند سوم : ازدواج دارندگان دفترچه پناهندگی با مرد ایرانی …………………………………………….. 63

گفتار دوم : ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه در خارج از ایران ………………………………………….. 63

بند اول:ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه با هماهنگی نمایندگان سیاسی و کنسولی ایران در خارج از کشور……. 63

بند دوم :ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه بدون هماهنگی نمایندگان سیاسی و کنسولی ایران در خارج از کشور….. 64

گفتار سوم : ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با تبعه بیگانه………………………………………… 64

بند اول : سابقه قانونگذاری……………………………………………………………………………………… 65

بند دوم : قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه مصوب 1345……………. 66

فصل سوم : آثار ازدواج با تبعه بیگانه

مبحث اول : آثار ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه بیگانه ……………………………………………………. 70

گفتار اول : از دست دادن تابعیت ……………………………………………………………………………. 70

بند اول : بروز تابعیت مضاعف ……………………………………………………………………………….. 72

الف: تابعیت دولت متبوع قاضی ………………………………………………………………………………. 72

ب: تابعیت دولت دیگری غیر از دولت متبوع قاضی……………………………………………………… 72

بند دوم : تبیعت در احوال شخصیه از دولت متبوع شوهر………………………………………………… 73

بند سوم : محدویت در تملک …………………………………………………………………………………. 73

بند چهارم : محرومیت از حقوق سیاسی …………………………………………………………………….. 74

بند پنجم : عدم اشتغال در مشاغل حساس مملکتی………………………………………………………… 75

گفتار دوم : تابعیت فرزندان متولد از ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه…………………………………… 75

گفتار سوم : تفاوت كنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان با حقوق مدنی ………………………. 84

گفتار چهارم : اقامتگاه زن و ارتباط آن با تابعیت…………………………………………………………… 87

گفتار پنجم : روابط مالی زن و مرد دارای تابعیت متفاوت ……………………………………………… 88

گفتار ششم : طلاق بین زن و مرد دارای تابعیت متفاوت………………………………………………… 89

مبحث دوم : آثار ازدواج مرد ایرانی با زن تبعه بیگانه……………………………………………………… 92

گفتار اول : تحصیل تابعیت ایران بر اثر ازدواج …………………………………………………………… 93

گفتار دوم : تابعیت فرزندان متولد از ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه…………………………………… 94

گفتار سوم : عدم تأثیر تغییرات بعدی تابعیت شوهر ایرانی در تابعیت زن و فرزندان …………….. 94

گفتار چهارم : بازگشت زن بیگانه به تابعیت قبلی خود و خروج از تابعیت ایرانی…………………. 95

فصل چهارم : تابعیت و تعارض قوانین در ازدواج با بیگانه

مبحث اول : ازدواج با بیگانه و ارتباط آن با تابعیت ……………………………………………………… 99

گفتار اول : منشاء حقوقی تغییر تابعیت زن در ازدواج با بیگانه………………………………………… 99

گفتار دوم : مبانی نظری تابعیت در خانواده ………………………………………………………………… 100

بند اول : وحدت تابعیت………………………………………………………………………………………… 101

بند دوم : استقلال تام تابعیت……………………………………………………………………………………. 102

بند سوم : استقلال نسبی تابعیت……………………………………………………………………………….. 102

بند چهارم : ازدواج و مطالعه تطبیقی………………………………………………………………………….. 103

گفتار سوم : شناخت تابعیت ایران به عنوان حق مسلم هر ایران در قانون اساسی ………………….. 104

گفتار چهارم : تابعیت زن در حقوق داخلی ایران …………………………………………………………. 105

بند اول الف: تحمیل تابعیت شوهر……………………………………………………………………………. 105

بند دوم ب: حفظ تابعیت ایران ……………………………………………………………………………….. 106

بند سوم ج: انتخاب تابعیت شوهر…………………………………………………………………………….. 106

بند چهارم د: بازگشت به تابعیت ایران پس از جدایی یا فوت شوهر………………………………….. 106

گفتار پنجم : تابعیت و كنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان …………………………………….. 107

گفتار ششم : برابری در قوانین تابعیت ( نقد ماده 9 كنوانسیون)………………………………………… 109

مبحث دوم: تعارض قوانین در ازدواج با بیگانه…………………………………………………………….. 114

گفتار اول : قانون صالح در تعارض قوانین ………………………………………………………………… 110

بند اول : صلاحیت محاكم در تعارض دادگاه ها ………………………………………………………….. 110

بند دوم : ارتباط تعارض دادگاه با تعارض قوانین………………………………………………………….. 113

گفتار دوم : ازدواج ایرانیان در خارج از كشور …………………………………………………………….. 114

بند اول : شرایط شکلی ازدواج ……………………………………………………………………………….. 114

بند دوم : شرایط ماهوی ازدواج ……………………………………………………………………………….. 115

گفتار سوم : ازدواج بیگانگان در ایران ………………………………………………………………………. 115

بند اول : شرایط شكلی ازدواج ……………………………………………………………………………….. 115

بند دوم : شرایط ماهوی………………………………………………………………………………………….. 116

گفتار چهارم : قانون حاكم بر احوال شخصیه ………………………………………………………………. 116

بند اول : احوال شخصیه ایرانیان مقیم خارجه ………………………………………………………………. 117

بند دوم : رویه قضایی و اندیشه های حقوقی ……………………………………………………………… 121

بند سوم: احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه……………………………………………………………………… 122

بند چهارم: رویه قضایی و اندیشه های حقوقی……………………………………………………………… 123

بند پنجم: احوال شخصیه اتباع بیگانه در ایران……………………………………………………………….. 126

بند ششم: رویه قضایی و اندیشه های حقوقی……………………………………………………………….. 127

گفتار چهارم: موانع اجرای قانون خارجی در تعارض قوانین دولتها…………………………………….. 128

بند اول: مسئله نظم عمومی………………………………………………………………………………………. 129

بند دوم: تقلب نسبت به قانون………………………………………………………………………………….. 131

نتیجه …………………………………………………………………………………………………………………. 135

پیشنهاد ……………………………………………………………………………………………………………… 137

منابع………………………………………………………………………………………………………………….. 139

چكیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………….. 143

چکیده :

در عقد ازدواج اتباع ایران با اتباع بیگانه، همان شرایط عام صحتی که برای وقوع عقد ازدواج لازم است در وقوع این عقد نیز جاری است. ولی قانونگذار علاوه بر لزوم شرایط صحت نکاح، جهات و مسایل دیگری را نیز مطرح نموده از جمله این که ازدواج زن مسلمان ایرانی را با غیر مسلمان جایز ندانسته
( ماده1059 قانون مدنی) دیگر اینکه در ماده 1060 قانون مدنی مقرر داشته در صورت فقدان موانع ازدواج یعنی رعایت تمام شرایط صحت ازدواج، ازدواج زن ایرانی را با تبعه خارجی موکول به اجازه دولت دانسته است. انگیزۀ قانونگذار از ایجاد محدودیت در اختیار نمودن همسر تبعه بیگانه را باید در آثار و پیامدهای سیاسی ناشی از این گونه ازدواجها به واسطه تغییر تابعیت زن ایرانی جستجو کرد، این انگیزۀ دولت در ماده 1061 قانون مدنی نیز مشهود است که مقرر می دارد: «دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مأمورین و محصلین دولتی را با زنی که تبعه بیگانه باشد موکول به اجازه مخصوص کند». آن هم به جهت مصون نگه داشتن دستگاه های سیاسی و امنیتی از نظر رخنه و نفوذ و تسلط بیگانگان است. از آنجا که زنان بیشتر از مردان در معرض سوء استفاده و تضیع حق قرار گرفته و بسیاری از ازدواجهای زنان ایرانی با مردان بیگانه به علت عدم آگاهی از قوانین و یا بر اثر تأثیر رسوم و عرف و عادات محلی و یا عدم برخورد با تشریفات قانون که به صورت غیر رسمی صورت گرفته بود موجب ایجاد مشکلات و مصائب فراوانی برای زنان ایرانی و فرزندان آنها شد که در عمل، در ازدواج زنان ایران با مهاجرانی افغانی و عراقی کاملاً مشهود و نمایان است.

واژگان كلیدی: ازدواج، اتباع، بیگانه، ازدواج با بیگانگان، احوال شخصیه

 

 

مقدمه

الف : بیان مسئله

قانونگذار در زمینه ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه یا مرد ایرانی با زنی که دارای تبعه خارجی است بدون توجه به قانون خارجی كشور متبوع تبعه بیگانه، به تعیین شرایطی مبادرت جسته از جمله اینکه طبق شرع مقدس اسلام ازدواج زن مسلمان را با مرد غیر مسلمان جایز ندانسته و بر همین اساس در ماده 1059 قانون مدنی مقرر داشته: « نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست» اما اگر این شرط مهم و اساسی هم در مردان تبعه بیگانه وجود داشته باشد باز هم ازدواج آنان طبق ماده 1060 قانون مدنی موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است. این اجازه، در قالب صدور پروانه زناشویی طبق آئین نامه زناشوئی بانوان با تبعه بیگانه مصوب 1345 در 4 ماده تصویب گردیده است. این اجازه دولت، فقط شامل زنان نبوده بلكه طبق ماده 1061 قانون مدنی نیز ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی با زنی که تبعه ی بیگانه می باشد موکول به اجازه مخصوص از دولت می باشد. این شرایط برای تضمین و حصول اطمینان از پایداری پیوند زناشویی و همچنین رعایت مصالح سیاسی است که در صورت عدم کسب مجوز مشکلات فراوان هم برای دولت و هم برای زنان و مردان ایرانی در این قبیل ازدواج ها ایجاد می شود از جمله مشکلاتی که در این زمینه می توان به آن اشاره کرد عدم ثبت ازدواج، نداشتن شناسنامه برای فرزندان حاصل از این ازدواج، خروج از تابعیت، طلاق، اخراج کارمند از اداره دولتی و … مسایلی است که در این تحقیق مورد بررسی قرار می گیرد.

ب: سؤالات اصلی تحقیق

1- در صورت ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه بیگانه بدون کسب مجوز از دولت آیا چنین ازدواجی معتبر است؟

2- آیا فرزندان حاصل از ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه با این که مادر آنها ایرانی است جزء تبعه ایرانی محسوب می شوند؟

3- در صورت ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با توجه به ممنوعیت آن در اداره مذکور آیا چنین ازدواجی منجر به بطلان ازدواج خواهد شد؟

پ : فرضیه های تحقیق

1- با توجه به رضای بودن عقد ازدواج در ایران با وجود عدم کسب مجوز از دولت، ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه صحیح می باشد.

2- فرزندان حاصل از ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه جزء تبعه ایران محسوب خواهند شد.

3- در صورت ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با زنی که دارای تابعیت خارجی است ازدواج آنها صحیح بوده و منجر به بطلان ازدواج نخواهد شد.

ت : اهداف تحقیق

از آنجا که بحث ازدواج از مسایل مهم قانون مدنی و از مسایل مطرح در دادگاهها به شمار می رود اکثر زنان ایرانی که با تبعه بیگانه ازدواج نمودند، پس از ازدواج دچار مشکلاتی شدند بطوری که اگر این زنان از عواقب چنین ازدواجی آگاه بودند شاید دچار چنین عواقب ناخوشایندی که هم اکنون گریبانگیر آنهاست نمی شدند. لذا در این تحقیق سعی بر این بوده که بانوان ایرانی با آگاهی بیشتر، نسبت به آثار و عواقب ازدواج با اتباع بیگانه تصمیم بگیرند.

ث : پیشینۀ تحقیق

در خصوص ازدواج با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی کتاب یا تحقیق مستقلی انجام نشده اما بسیاری از حقوقدانان به صورت مختصر و گذرا هر کدام راجع به قسمتی از موضوع بحث نموده اند.

از جمله می توان به موارد زیر اشاره کرد:

1- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد چهارم : در «صورت ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه بدون کسب اجازه از دولت چنین ازدواجی صحیح می باشد.»

2- الماسی، نجاد علی، حقوق بین المللی خصوصی: «اگر زن ایرانی بدون اجازۀ دولت ایران شوهر خارجی اختیار کند دادگاههای ایران نباید اثری بر این ازدواج مترتب نمایند چه حکم به صحت آثار چنین ازدواجی (مثلاً وراث شناختن اولاد حاصل از این ازدواج) مانند صحیح دانستن اصل ازدواج است.

3- کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، جلد اول : در صورت ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه بیگانه بدون کسب اجازه از دولت منجر به عدم نفوذ ازدواج خواهد شد.

4- بوداغی، فاطمه، فصلنامه شورای فرهنگی و اجتماعی زنان، ازدواج و تابعیت زن ایرانی

5- تدین، عباس. مجید یوسفی، مقاله تاثیر ازدواج مرد خارجی و زن ایرانی بر تابعیت فرزندان

6- عابدینی، حسین، مقاله، ابعاد حقوقی ازدواج با تبعه بیگانه

7- و غیره

ج : روش تحقیق

روش تحقیق، روش تحلیلی و توصیفی بوده که با بررسی و مطالعه کتابها و دیگر منابع موجود در خصوص موضوع، به جمع آوری اطلاعات و نقد و بررسی موضوع پرداخته می شود.

 هـ : تقسیم مطالب

مطالب این پایان نامه در 4 فصل بیان شده است:

در فصل به مطالبی در خصوص مفاهیم و كلیات آن پرداخته شده است در فصل دوم به شرایط ازدواج با تبعه بیگانه اشاره شده است. در فصل سوم آثار و پیامدهای ازدواج و در فصل چهارم به تابعیت و تعارض قوانین در ازدواج با بیگانگان، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

در این فصل به مفاهیم و كلیات می پردازیم، مفاهیمی كه بیشترین كاربرد اصلاحی یا لغوی را در این تحقیق بر عهده داشته به طور مجزا و مختصر بیان می شود تا در پرتو آن بتوانیم مطالب اصلی را كه در فصل های بعدی خواهد آمد روشن تر و بهتر ارزیابی كنیم.

مبحث اول : واژگان كلیدی

گفتار اول : تعریف نکاح و ازدواج

نکاح یا ازدواج در قانون مدنی ایران و بسیاری از کشورها تعریف نشده است. گرچه ممکن است تصور شود بداهت امر مقنن را از تعریف بی نیاز کرده است ولی شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و روشن نبودن ارکان و عناصر اصلی آن مقنن را از تعریف این تأسیس حقوقی مهم، منصرف کرده باشد.

نکاح مصدر ثلاثی و از ریشه نکَحَ می باشد و در لغت به معنی تقابل است و در زبان عرب هرگاه دو کوه در مقابل یکدیگر قرار گرفته باشد گفته می شود و ازدواج مصدر ثلاثی مزید از باب افتعال است و در اصطلاح فقهی و قانونی، به معنای رابطه ای است حقوقی که لازمه آن، جواز کامجویی بین زن و مرد
می باشد هر چند از نظر لغت، ازدواج به معنای متحد شدن دو انسان و نکاح به معنای همخوابگی آن دو
می باشد. برخی از استادان حقوق نکاح را چنین تعریف کرده اند: نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مرد، به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می شوند.[1]

این تعریف جامع و کامل نیست، شرکت در زندگی و تشکیل خانواده و اتحاد زن و مرد، اهدافی است که معمولاً در ازدواج دائم مطرح است و نکاح منقطع که از نظر فقهی و قانون مدنی که مسلماً مشمول عنوان کلی نکاح است را در بر نمی گیرد؛ چرا که در ازدواج موقت یا ازدواج با کنیزان که در اسلام و بسیاری از شرایع دیگر مطرح است هدف اصلی کامجویی است، بنابراین چنین قصدی در عقد ازدواج شرط نیست.

عده ای دیگر از حقوقدانان نکاح را رابطۀ حقوقی می دانند که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می گردد و به آنها حق زندگی با یکدیگر را می دهد و مظهر بارز این رابطه را حق تمتع جنسی می دانند.[2]

ایرادی که به این تعریف می توان گرفت آن است که تمتع جنسی جزء ماهیت نکاح نیست و بدون آن نیز نکاح می تواند تحقق پیدا کند. البته تمتع جنسی از مهم ترین اغراض نکاح است و شاید مهم ترین هدفی است که اشخاص را به عقد نکاح وا می دارد، ولی اغراض دیگر مانند توالد و تناسل و همکاری در زندگی نیز در نکاح وجود دارد و در عین حال هیچ یک از این اغراض جزء ماهیت نکاح نیست و بدون هر یک از آنها تحقق نکاح ممکن است. اگر بخواهیم از تعاریف یاد شده الهام بگیریم می توانیم نکاح را چنین تعریف کنیم: نکاح رابطه ای است حقوقی یا عاطفی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می گردد و به آنها حق زندگی با یکدیگر و کامجویی را می دهد. در این که آیا این لفظ (نکاح) دلالت بر همخوابگی است یا عقد، یا میان هر دو مشترک لفظی است اختلاف نظر وجود دارد. بنابراین مراد از نکاح، همان حق همخوابگی است و مجازاً به عقد ازدواج اطلاق می گردد این به جهت علاقه سببیّتی است که بین عقد خاص با حصول این حق وجود دارد و ازدواج به معنی به وحدت رسیدن است که معنای است لغوی و عقد عامل پیدایش این حق است؛ هر چند فقها و حقوقدانان مقصودشان از نکاح و ازدواج عقد خاص می باشد. [3]

ولایت در واقع مسؤولیتی است که بردوش پدر وجدّ پدری است. درحقوق ایران ولایت قهری جد همطراز وهمعرض با ولایت قهری پدر است، اما درعرف پدر برجد مقدم است. درفقه امامیه هم بعضی پدر را برجدّ پدری مقدم دانسته‏اند.

یکی از آثار نسب شرعی، ولایت قهری است. در فقه امامیه وقانون مدنی فقط پدر وجدّ پدری حق اعمال ولایت را بر محجورین دارند وبرای مادر هیچ نوع ولایتی پیش بینی نشده است. درخصوص ولایت پدر وجدّ پدری نیزولایت آنها درعرض هم بوده و تقدمی بین اعمال آنهانیست مگر اینکه از جهت زمانی یکی بردیگری مقدم باشد ویا یکی از اعمال بیشتر به مصلحت محجور باشد.

محجورین تحت ولایت قهری شامل صغیر وسفیه ومجنون که سفه یا جنون آثار متصل به زمان صغر بوده می باشند.

از آنجا که مقررات مربوط به ولایت قهری درقانون مدنی دارای نارسائی هایی می باشد. در رساله سعی شده است که پیشنهادات اصلاحی جهت رفع این نقایص ارائه شود. بدین جهت نظرات حقوقدانان وقضات در این خصوص لحاظ شده است ودرهرمبحث ضمن بررسی مقررات راجع به ولایت اشکالات طرح وراه حل های مناسب بیان شده است.

درراستای اهداف فوق، ایراداتی به همزمانی ولایت پدر و جدّ پدری وارد شده است. وبا توجه به عرف خانواده ها و نظرات بعضی از حقوقدانان وفقها به نظر می رسد که ولایت پدر مقدم بر جدّ پدری قرار بگیرد به مصلحت مولی علیه باشد. همچنین درباره حدود اختیارات ولی قهری درامور مالی به لحاظ اینکه در قانون مدنی اختیارات او به صورت عملی بیان شده است پیشنهاد شده است که باید قانونگذار حدود این اختیارات ووظایف را معین نماید تا هرچه بیشتر بتوان از محجور حمایت نمود.

درخصوص ضمانت اجرای وظایف واختیارات نیز قانون مدنی دارای نارسائی های آشکاری است. از طرفی ضم یاتعیین امین در صورت خیانت ولی قهری درامور مالی مولی علیه می‏توانست کارساز باشد. اما با عدم تعیین حدود اختیارات امین منضم عملاً کارآیی لازم را ندارد وازطرف دیگر با وجود پیش بینی عزل ولی درصورت خیانت درفقه امامیه قانونگذار قانون مدنی به جهت مسائلی از جمله سنت پدر سالاری واهمیت زیاد پدر درخانواده چنین ضمانت اجرایی را مدّ نظر قرار نداده است وامروزه با تغییراتی که در خانواده ها ایجاد شده است ونقش مادر بیش از گذشته خود را نشان می دهد و همچنین خطرات بیشتری که محجورین را ازطرف بعضی از اولیای قهری تهدید می کند.

لازم است قانونگذار عزل ولی قهری را درصورت خیانت او درامور مالی طفل ویا مسائلی ماننداعتیاد وفساد اخلاقی پیش بینی نماید.

واژگان کلیدی: ولایت قهری، ولی قهری، محجورین، پدر، جد پدری، نکاح، حضانت

فهرست مطالب

عنوان                                                                             صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………………….

بیان مسأله…………………………………………………………………………………..

اهمیت موضوع…………………………………………………………………………….

سئوالات تحقیق…………………………………………………………………………….

فرضیات تحقیق…………………………………………………………………………….

اهداف تحقیق……………………………………………………………………………….

سابقه تحقیق………………………………………………………………………………..

روش تحقیق………………………………………………………………………………..

ساماندهی تحقیق………………………………………………………………………….

چكیده ………………………………………………………………………………………..

فصل اول: واژه شناسی تعریف ومفهوم ولایت قهری

مبحث اول: واژه شناسی………………………………………………………………..

گفتار اول: واژگان اصلی……………………………………………………………………….

         بند اول- ولی قهری…………………………………………………………………….

         بند دوم- پدر……………………………………………………………………………..

        بند سوم- پدربزرگ…………………………………………………………………..

گفتار دوم : واژگان مرتبط……………………………………………………………………

         بند اول- مولی علیه ……………………………………………………………………

         بنددوم- محجور…………………………………………………………………………

         بند سوم- همطرازی……………………………………………………………………

مبحث دوم: تعریف ومفهوم ولایت قهری وجایگاه آن درحقوق موضوعه ..

گفتار اول: تعریف ولایت قهری درلغت واصطلاح ………………………………

         بند اول: تعریف ولایت قهری در لغت ……………………………………………

         بند دوم : تعریف ولایت قهری در اصطلاح……………………………………..

     گفتار دوم : اقسام ولایت………………………………………………………………….

       بند اول- ولایت عامه وولایت خاصه……………………………………………..

       بند دوم- ولایت اجباری وولایت اختیاری………………………………………..

       بند سوم- ولایت قاصر و ولایت متعدی………………………………………….

       بند چهارم- ولایت پدرو جدّ پدری…………………………………………………..

     گفتار سوم : ادله مشروعیت ولایت پدر…………………………………………….

بند اول- روایات………………………………………………………………………………….

بنددوم – اجماع………………………………………………………………………………….

           الف – اجماع در نظر امامیه ……………………………………………………….

           ب- اجماع در نظر اهل سنت …………………………………………………….

بند سوم – بنای عقلاء…………………………………………………………………………..

گفتار چهارم : ولایت قهری در قانون مدنی و قانون حمایت از خانواده …….

بند اول – ولایت قهری در قانون مدنی ایران…………………………………………..

بند دوم – تحول قانون حمایت خانواده در خصوص ولایت قهری……………

الف- ولایت پدر وجد پدری………………………………………………………………….

ب- ولایت مادر……………………………………………………………………………………

ج- تقدم مادر بر وصی پدر……………………………………………………………….

د- شوهر کردن مادر………………………………………………………………………….

فصل دوم : مستندات ولایت قهری پدر و جدّ پدری ورابطه آن با

عناوین مشابه

مبحث اول: آیات…………………………………………………………………………………..

گفتار اول: آیه 6 سوره نساء…………………………………………………………………

گفتار دوم : آیه 282 سوره بقره ……………………………………………………………

گفتارسوم : آیه 237 سوره بقره …………………………………………………………..

مبحث دوم : روایات……………………………………………………………………………..

گفتار اول: روایت عمربن شعیب از رسول اكرم (ص)………………………………

گفتار دوم : روایت از موسی بن جعفر (ع)………………………………………………

گفتار سوم : روایت از فضل بن عبدالملك از امام جعفر صادق (ع)…………..

مبحث سوم: دلیل عقلی………………………………………………………………………..

گفتار اول :اهمیت عقل در روایات…………………………………………………………

گفتار دوم : عقل ملاک حساب انسان ها در قیامت ……………………………………

گفتار سوم : منظور از عقل وتعقل در آیات…………………………………………….

گفتار چهارم : یکی از شرایط عمومی تکلیف عقل است…………………………….

گفتار پنجم : ارزش والای عقل وخرد……………………………………………………..

مبحث چهارم: رابطه ولایت وقیمومت…………………………………………………….

مبحث پنجم: رابطه ولایت وحضانت……………………………………………………..

فصل سوم : افراد تحت ولایت قهری

مبحث اول: اشخاص محجور………………………………………………………………….

گفتار اول : تعریف حَجْر درلغت واصطلاح……………………………………………..

         الف- تعریف حَجْر در لغت……………………………………………………………

         ب- تعریف حَجْر در اصطلاح………………………………………………………..

   گفتار دوم : اقسام حَجْر………………………………………………………………………

      الف- اقسام حَجْر ازنظر فقهی………………………………………………………..

       ب- اقسام حَجْر از نظر حقوقی……………………………………………………….

گفتار سوم : مبنای حَجْر……………………………………………………………………….

           بند اول- مبنای فقهی حَجْر………………………………………………………..

               الف- کتاب………………………………………………………………………….

                 ب- سنت………………………………………………………………………….

           بنددوم – مبنای حقوقی حَجْر……………………………………………………

گفتار چهارم: اسباب حَجْر درفقه……………………………………………………………

       بند اول- فقه امامیه ……………………………………………………………………..

       بند دوم- فقه عامّه……………………………………………………………………….

گفتار پنجم : اسباب حَجْر درحقوق موضوعه………………………………………….

بند اول – اختلاف اسباب حَجْر درفقه………………………………………………………

گفتار ششم : انواع محجورین وحدود حَجْر آنان……………………………………..

بند اول- صغیر در لغت واصطلاح………………………………………………………..

             الف- اقسام صغیر…………………………………………………………………

             ب – صغیر غیر ممیز………………………………………………………………

             ج- صغیر ممیز………………………………………………………………………

             د – اعمال حقوقی صغیر درحقوق موضوعه………………………………

             هـ- اعمال حقوقی صغیر در فقه امامیه……………………………………..

             و- اعمال حقوقی صغیر در فقه عامّه………………………………………..

بند دوم – سفیه ………………………………………………………………………………….

             الف- مفهوم سفیه ………………………………………………………………….

ب- انواع سفیه ………………………………………………………………………………….

   ج -سفیه متصل به صغر…………………………………………………………………….

د- نقش حكم دادگاه درحَجْر سفیه……………………………………………………….

   هـ – سن رشد…………………………………………………………………………………..

و- محدود شدن حجر سفیه به امور مالی……………………………………………..

ز- چند مسأله مورد اختلاف ……………………………………………………………….

         ح – مسئولیت مدنی غیر رشید (سفیه ) در قانون مدنی وفقه…………….

بندسوم- مجنون………………………………………………………………………………….

     الف – درجات جنون………………………………………………………………………..

     ب- بیماران روانی وكسانی كه درحكم دیوانه اند……………………………….

     ج- اقسام جنون……………………………………………………………………………..

     د- اعمال حقوقی مجنون…………………………………………………………………..

   هـ- مسئولیت مدنی مجنون………………………………………………………………

     و – مسئولیت دولت درقبال مجنون……………………………………………………

فصل چهارم : تقدم وتأخر یا همطرازی ولایت قهری پدر یا جدّ پدری

مبحث اول: تعارض یا تزاحم ولایت قهری پدر وجدّ پدری……………………….

گفتار اول: مفهوم تزاحم………………………………………………………………………..

     بند اول – تزاحم درلغت……………………………………………………………………

بند دوم – تزاحم در اصطلاح………………………………………………………………….

گفتار دوم : مفهوم تعارض…………………………………………………………………….

بند اول- تعارض در لغت……………………………………………………………………..

بند دوم – تعارض در اصطلاح………………………………………………………………

بند سوم – تعارض دو ولایت………………………………………………………………..

بند چهارم – شروط تعارض………………………………………………………………..

مبحث دوم : تقدّم وتأخّر زمانی اعمال حقوقی پدر وجدّ پدری………………….

   گفتار اول : تقدم اعمال پدر……………………………………………………………..

گفتار دوم : تقدم اعمال پدر بزرگ………………………………………………………….

مبحث سوم : همزمانی ارتکاب اعمال حقوقی از سوی پدر وجدّ پدری………

گفتار اول: تساقط ولایت هردو و مستندات آن……………………………………….

بند اول: كتاب………………………………………………………………………………………

بند دوم : سخن پیامبر اكرم (ص)……………………………………………………………

 

 

بند سوم : اجماع علما…………………………………………………………………………….

گفتار دوم :انتخاب از سوی دادگاه ………………………………………………………..

   پیشنهادات………………………………………………………………………………………..

   نتیجه گیری………………………………………………………………………………………

منابع ومآخذ…………………………………………………………………………………………

مقدمه

 دین مبین اسلام طی پانزده قرنی که برآن گذشته، توانسته است با آموزه های خویش، جامعه جهانی را تحت تأثیر فراوان قرار داده، وهماهنگ با نیازهای بشری، بهترین راهنما برای انسان ها درهمه عصرها و نسل ها می باشد.

فقیهان واندیشه وران اسلامی طی قرنها با ژرف نگری وشکیبایی فراوان همگام با دگرگونی های سریع جامعه، مشکلات فقهی را حل کرده اند. برای رسیدن به این آرمان والای انسانی به کاوش در منابع وبه پاسداری از فرهنگ وتمدن اسلامی وگسترش فرهنگ اسلامی وحاکمیت دین بر جوامع بشری تلاشی سترگ را متحمل شده اند ودراین راه سخت وصعب رنج ها کشیده وزحمت ها برده و جانها نثار کرده اند وبدین ترتیب است که یادگاری عظیم، بنیانی فخیم، تمدنی پرشکوه و میراثی ماندگار ازخود برجای
نهاده اند. ذخایر عظیم فرهنگی که اکنون دردست ماست، گویای کوشش مردان وزنان عصر های فکر وفرهنگ وفرزانگی است ودرآبشخور دین ورزی ودلدادگی ودلسوزی آنان ریشه دارد. می دانیم قدیم ترین ومهم ترین گروه اجتماعی خانواده است. وهسته مرکزی اجتماع است، خانواده در حفظ وگسترش قدرت ملی نقش مؤثری ایفا می کند. خانواده از زن وشوهر وکودکان ناشی از ازدواج حمایت می کند. کسانی که از حمایت خانواده برخوردار نیستند، بی پناهند و در معرض فساد وتباهی وبیهودگی قرار می گیرند، تاریخ نیز ازسستی روابط خانوادگی در دوره های انحطاط خبرمی دهد.

درایران حمایت از خانواده همواره مورد نظر قانونگذار بوده است. لیکن باید توجه داشت که قانون به تنهایی نمی تواند آرامش وسعادت خانواده را تامین کند، آنچه در خوشبختی یک خانواده بیشتر از قانون موثر می باشد اخلاق خوب وبا صفا وصمیمیت ووفاداری است که بین پدر ومادر وفرزندان برقرار می باشد.

یکی از نیازهای طبیعی انسان، انتخاب همسر وتشکیل خانواده است. شریعت اسلام نه تنها این حق طبیعی را از انسان سلب نکرده، بلکه در عین راهنمایی های لازم به دختران وپسران واولیای آنان، همواره بر لزوم موافقت هریک ازآنان در انتخاب همسر تأکید کرده است.

با این همه برخی تصورمی کنند که پدران همانند دوران جاهلی عرب وغیر عرب، در انتخاب شوهر برای دختران خویش به طور مطلق مخیرند و به اصطلاح، اختیار دار مطلق اند.

از سوی دیگر بسیاری بر این باورند که دوشیره بالغ ورشیده درانتخاب همسر به طور مطلق وکامل آزاد است وهیچ نیازی به صلاحدید اولیاء واجازه آنان دراین امر ندارد وبرخی دیگر درعین تأکید بر حق انتخاب ورضایت دختران اذن پدر را نیز لازم می دانند.

از آنجا که هریک از این دیدگاهها می تواند پیامدهای مثبت ومنفی به همراه داشته باشد ضرورت تحقیق و شناسایی استدلال آراء وانتخاب راه صواب آشکار تر می باشد.

بیان مسأله

 موضوع ولایت از دیرباز درمتون فقهی مورد بحث وبررسی قرار گرفته است. هر چند بیشتر به عنوان یک امتیاز مطرح شده است، یا حداقل نوع طرح آن ومسائل پیرامون آن به گونه ای ارائه شده است که این توهم را پیش می آورد که ولایت صرفاً حق وسلطنت به شمار می آید.

درحالی که به موازات امتیازاتی که در مکتب فقهی اسلام به ولی داده شده، مسئولیت ها وتکالیفی نیز از او خواسته شده است که وی را متعهد به انجام آنها خواهد ساخت.

با توجه به دامنه بحث ولایت درنظام حقوقی اسلام، ضرورت شناسایی قلمرو ولایت پدر و جدّ پدری بیش از گذشته احساس می گردد. بنابراین برای رفع ابهام واجمال واحیاناً سکوت مواد قانونی ونیز آنچه درآثار مکتوب فقیهان آمده است پژوهش وتحقیق در این زمینه اجتناب ناپذیر است.

از جمله آنها می توان به حقوق خانواده اشاره ای داشت. حقوق خانواده، حاصل روابط انسانی مهم ترین واحد اجتماعی، یعنی خانواده است وبرخلاف برخی از روابط انسانی که بر مبنای امور مادی شکل گرفته اند، حاصل نیازهای معنوی وعاطفی است. استواری خانواده، استحکام جامعه را به دنبال دارد وهرگونه ضعف در بنیانهای آن، به سستی مبانی اجتماعی جامعه می انجامد. بدین لحاظ، قانونگذاری دراین عرصه، کاری بس خطیر و همراه با ظرافتهای خاص است.

ولایت قهری، نتیجه همبستگی نسبی وعاطفی عمیق طفل با پدر وجدّ پدری است وقانون مدنی ایران با پیروی از نظریه فقهای امامیه، ولایت قهری را به این دو اختصاص داده است، بی آنکه تفاوتی در میزان اختیارات آنها قائل شود. با این حال، ولایت قهری به جهت اداره اموال صغیر در ماده 1180 قانون مدنی، نوعی نمایندگی قانونی است، چرا که این نوع نمایندگی ویژه اشخاصی است که مقامات عمومی، حمایت از آنها را لازم دیده وچون یارای دفاع از منافع خویش را ندارند، دیگری به عنوان نماینده وبرای اداره اموال آنها برگزیده شده است.

پدر ومادر که فرزند را بخشی ازحیات وپاره تن خود می دانند بیش از هرکس دیگری دلسوز وحامی وی هستند، به ویژه با نوع نگاهی که دراسلام روابط فرزند با والدین را شکل می دهد، طبیعی است که اصولا هیچ نهاد وفرد دیگری در جامعه نتواند جایگزین آنان باشد ودرست تفاوت نگاه به حقوق کودکان در جامعه اسلامی با آنچه در غرب ازآن سخن می رود از همین جا آغاز می شود. با این همه نباید نادیده گرفت که برخی از والدین، چه پدر وچه مادر، درانجام مسئولیت های خویش در برابر فرزندان کوتاهی
می کنند.

اینجاست که قانون باید به حمایت چنین کودکانی بپردازد، هرچند در جامعه اسلامی با توجه به فرهنگ وارزش های حاکم چنین مواردی کم باشد. از سوی دیگر با توجه به نقش وانگیزه ای که پدر ومادر، هردو در نگهداری وتربیت فرزند خود دارند، درمواردی که تزاحمی رخ دهد چه باید کرد؟

آنچه در فقه وقانون به عنوان ولایت کودک مطرح است برای تعیین چارچوبی عملی دراین خصوص است.

کودکان، فرزندان این آب و خاک وسرمایه های عظیم کشور هستند که درآینده ای نه چندان دور، سرنوشت بخش های حیاتی مملکت را درزمینه های مختلف فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و… دردست خواهند گرفت. بدون تردید شخصیت آن روز آنان، شیوه برخورد آنها با جامعه و نوع رفتارشان با کودکان ونوجوانان وحتی بزرگترها برگرفته از تمامی اتفاقات وحوادث تلخ وشیرین دوران کودکی شان خواهد بود. هرچقدر نسبت به «حقوق کودکان» حساسیت نشان داده شود وتوجه جامعه به حمایت از آنان جلب گردد وتصمیم سازان وبرنامه ریزان کشور وادار به واکنش شوند، درحقیقت سرمایه گذاری سودمند و دراز مدتی خواهد بود که سود آن در آینده نصیب اجتماع خواهد شد.

موضوع ولایت قهری یا قانونی از موارد بحث انگیزی است که به ویژه در جوامع امروزی مطرح است و «کنوانسیون حقوق کودک» مصوب مجمع عمومی سازمان ملل (1368 هجری شمسی- 1989 میلادی) در54 ماده و«اعلامیه جهانی بقا، رشد وحمایت های مختلف از فرزندان» مصوب اجلاس سران دولت ها(1369 هجری شمسی- 1990 میلادی) نشانگر این رویکرد است.

در جامعه ما نیز این موضوع به خاطر نگاه ارزشی که به خانواده، کودک و روابط متقابل او با والدین داریم، بخصوص مورد توجه بوده است. اما آنچه دراین میان نقشی بحث انگیز ایفا کرده مجموعه چالش های موجود است که دراین بحث یعنی نکاح دختر باکره وولایت پدر وسهم ونقش پدر وجد پدری ونقش مادر در این میان خودنمایی می کند. درشریعت اسلامی احکامی برای حفظ و بقای کودکان از زمان دمیده شدن روح بلکه قبل از آن، تا هنگام جوانی وبلوغ تشریع شده است. درفقه اسلامی درضمن مباحث «نکاح» به بسیاری از احکام دیگر پرداخته شده است.

اهمیت موضوع

 یکی از نیازها ی طبیعی انسان، انتخاب همسر وتشکیل خانواده است.

شریعت اسلام نه تنها این حق طبیعی را از انسان سلب نکرده، بلکه در عین راهنمایی های لازم به دختران و پسران واولیای آنان، همواره بر لزوم موافقت هریک از آنان در انتخاب همسر تأکید کرده است. با این همه برخی تصورمی کنند که پدران همانند دوران جاهلی عرب وغیر عرب، درانتخاب شوهر برای دختران خویش به طور مطلق مخیرند وبه اصطلاح، ا ختیار دار مطلق اند. از سوی دیگر بسیاری بر این باورند که دوشیره بالغ ورشیده در انتخاب همسر به طور مطلق وکامل آزاد است و هیچ نیازی به صلاحدید اولیاء واجازه آنان دراین امر ندارد.

برخی دیگر در عین تأکید به حق انتخاب ورضایت دختران،اذن پدر را نیز لازم می دانند. ازآنجا که هریک از دیدگاهها می تواند پیامدهای مثبت ومنفی به همراه داشته باشد ضرورت تحقیق وشناسایی استدلالی آراء و انتخاب راه صواب آشکارتر می باشد.

قانونگذار با توجه به اهمیت ازدواج و آثار فردی واجتماعی آن وزیان ازدواج خردسال برای سلامت جسمی وروحی زوجین وفرزندان ناشی از ازدواج، وبا عنایت به این که ازدواج درجامعه امروز یک امر شخصی تلقی می شود که خود شخص باید درباره آن تصمیم بگیرد.

 سئوالات تحقیق

1- مهم ترین مسئولیت هایی که بر عهده ولی قهری قرار می گیرد چیست؟

فهرست مطالب                                                           صفحه

علایم اختصاری ………………………………………………………………..

چکیده           …………………………………………………………………   1

مقدمه        ……………………………………………………………..        2

الف( بیان مسأله       ……………………………………………….   6

ب) پرسش های اصلی پژوهش    ………………………………10                                                                                  

پ) پیشینه پژوهش       ……………………………………….      10

ج) فرضیه های تحقیق       …………………………………………………………     11

د) روش كار           …………………………………………………….11

ز) ساماندهی تحقیق     ………………………………………………..        11

فصل نخست- مفاهیم و مبانی

مقدمه             …………………………………………………….         13

مبحث اول – مفاهیم             ……………………………………..          13

گفتار اول- اسناد تجاری        ………………………………………….    13

بند اول – اسناد تجاری در مفهوم عام       ………………………………..       13

بند دوم ـ اسناد تجاری به معنای خاص         ………………………………..            14

گفتار دوم- اسناد تجاری( چک،سفته،برات)       ………………………………………………    15

بند اول- مفهوم چک     …………………………………………………………………….          15

بند دوم- مفهوم برات     …………………………………………………………………..     15

بند سوم- مفهوم سفته     ………………………………………………………………………..       16

گفتار سوم- فوت       ………………………………………………………………………………         16

بند اول- موت حقیقی   ……………………………………………………………..     17

بند دوم- موت فرضی ………………………………………………………………………….     17

بند سوم- موت حکمی …………………………………………………………………….        18

بند چهارم- مرگ مغزی ………………………………………………………….           19

مبحث دوم – مبانی           ………………………………………………………………            19

گفتار اول – تجریدی بودن اسناد تجاری       …………………………………………………..        19

گفتار دوم- مسؤلیت تضامنی و شرط تحقق آن       ……………………………………………….     23

گفتار سوم – دارنده سند تجاری      ……………………………………………………………         26

گفتار چهارم- مصادیق حال شدن دیون در حقوق تجارت         …………………………………          31

بند اول- حال شدن دیون تاجر ورشکسته         …………………………………………………..       32

بند دوم – حال شدن دیون در اسناد تجاری       ……………………………………………………      33

بند سوم – حال شد ن دیون ضامنین       ………………………………………………………………..      34

بند چهارم -دیون موجل متوفی      ………………………………………………………………………        38

نتیجه گیری فصل اول   ………………………………………………………………………………..         38

فصل دوم- تأثیر فوت در مسئولین برات وسفته و بررسی کنوانسیون آنسیترال و ژنو

مقدمه           …………………………………………………………………………………………             41

مبحث اول – برات          ………………………………………………………………………………   41

گفتار اول- ظهر نویسی   ………………………………………………………………………………..   43

بند اول- مفهوم ظهرنویسی …………………………………………………………………………….     44

بند دوم- تعریف و شرایط ظهرنویسی برای وكالت ……………………………………………………    44

• اثار ظهرنویسی   ……………………………………………………………………………… 45
• شرایط شكلی و ماهوی ظهرنویسی برای وكالت در حقوق داخلی و تطبیقی …………….    46

بند سوم- تاثیر فوت یا حجر ظهر نویس بر وکالت در وصول برات      ……………………..                47

بند چهارم – نظریات مختلف در این باب      …………………………………………………………..   49

گفتار دوم – حال شدن دیون ضامنین در برات      ……………………………………………        56        

گفتار سوم- فوت براتگیر   ……………………………………………………………………………   58

مبحث دوم – سفته          ………………………………………………………………………………..  58

گفتار اول – فوت متعهد سفته و مسْولیت ورثه    ……………………………………………….  58

بند اول- فوت متعهد سفته     ……………………………………………………………………..      58

 

 

بند دوم – مسئولیت ورثه متعهد یا ظهرنویس سفته   ………………………………………..       61

گفتار دوم – فوت ظهرنویس برای وكالت   ………………………………………………………      61

گفتار سوم – مراحل پیگیری اخذ وجه از وراث متوفی اسناد تجاری …………………      63

بند اول مدارک لازم       ……………………………………………………………………   63

بند دوم- اشخاص صلاحیت دار برای ارایه دادخواست انحصار وراثت …………………….. 65

بند سوم- تشریفات دادرسی پس از تقدیم دادخواست………………………………. 65

گفتار چهارم- ورشکستگی ……………………………………………………………… 66

نتیجه گیری فصل دوم   ………………………………………………………………. 67

فصل سوم- تأثیر فوت در امضاء كنندگان چك و آرای محاکم………………………….    70

مقدمه         ……………………………………………………………………………..71          

مبحث اول- شرایط شکلی و ماهیت حقوقی چک  ……………………………….. 71

گفتار اول- شرایط شکلی     ……………………………………………………… 71

گفتار دوم- ماهیت حقوقی چک       …………………………………………………  72

مبحث دوم- فوت صادر کننده یا یکی از شرکا   …………………………………… 73

گفتاراول – فوت صادر کننده چک        ……………………………………………. 73

گفتار دوم ـ  فوت، حجر یا ورشكستگی یكی از شركاء حساب جاری (حساب جاری مشترك)……     76

گفتار سوم – فوت ظهرنویس       ……………………………………………………….      77

گفتار چهارم – فوت امین چک        …………………………………………………….  81

مبحث سوم- صلاحیت محاكم و ارای مربوطه         …………………………………….. 82     

گفتار اول – چک تضمین شده     ………………………………………………  82

گفتار دوم – دادگاه صلاحیت دار و منع تعقیب کیفری متوفی       ………………….   85

بند اول- دادگاه صلاحیت دار       ……………………………………………………….. 85

بند دوم- بررسی منع تعقیب کیفری متوفی      …………………………………….86

گفتار سوم- رویه قضایی      ………………………………………………………… 87

نتیجه گیری فصل سوم       ………………………………………………………… 91

نتیجه گیری و پیشنهادات           …………………………………………………. 93

الف-نتیجه گیری          ………………………………………………………………. 93

ب- پیشنهادات      ………………………………………………………………….. 94

منابع و مآخذ         …………………………………………………………………. 96

چکیده انگلیسی                 ………………………………………………………..100  

چکیده

اسناد تجاری ماهیتاً مشمول اصول كلی حقوقی هستند و از لحاظ ماهوی تنظیم آن ها تابع شرایط اساسی برای صحت معامله است، اما عدم رعایت هر یك از‌این شرایط باعث بطلان و یا عدم نفوذ سند تجاری نمی‌گردد. در قلمرو حقوق تجارت وقتی یك سند تجاری در جریان گردش قرار گرفت، فقدان هر یك از شرایط اساسی موجب سلب اعتبار اسناد تجاری و مسئولیت سایر امضاكنندگان نخواهد بود.

قانونگذار در قانون تجارت مسؤلیت امضاكنندگان اسناد تجارتی را صراحتاً تضامنی دانسته است و از سوی دیگر در صورتی که اسناد تجاری مدت دار باشد جزء دیون موجل حساب می شود؛ دین موجل بر ذمه مدیون مستقر گردیده و تنها سپری شدن مدت آن را قابل مطالبه می نماید در حالی که در دین معلق، استقرار دین بر ذمه مدیون منوط به حصول معلق علیه می باشد، حال شدن دیون موجل ممکن است در مواردی خارج از اراده مدیون و به حکم قانون صورت پذیرد. برای مثال قانونگذار فوت مدیون را سبب حال شدن دیوان او داسنته و در ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی مقرر داشته: “دیون موجل متوفی بعد از فوت حال می شود.” در کل می توان گفت در صورت فوت صادر کنندگان اسناد تجاری در صورتی که موعد پرداخت این اسناد فرا نرسیده باشد این اسناد با توجه به رعایت تخفیفات مقتضی حال می شوند.

واژگان کلیدی

اسناد تجاری، چک، فوت، متعهد، مسئولیت، متوفی، برات، سفته

مقدمه

ربع قرن از وضع قانون تجارت ما می‌گذرد هنوز اسناد تجاری به نحو اخص كلمه (برات، سفته، چك) جای خود را به طور كامل در فرایندهای تجاری باز نكرده است و فقط تا حدودی چك توانسته بیشتر مورد استفاده مردم قرار گیرد. قانون تجارت ما در زمینه اسناد تجاری نتوانسته به طور كامل همه مقررات مربوطه را به طور روشن و كاربردی ریشه‌یابی نماید و ناگزیریم كه در مواردی كه سكوت نموده به قواعد عام حقوق مدنی رجوع كنیم. اسناد تجاری نیز ماهیتاً مشمول اصول كلی حقوقی می‌باشند و از لحاظ ماهوی تنظیم آن ها تابع شرایط اساسی برای صحت معامله است، اما عدم رعایت هر یك از ‌این شرایط باعث بطلان و یا عدم نفوذ سند تجاری نمی‌گردد. در قلمرو حقوق تجارت وقتی یك سند تجاری در جریان گردش قرار گرفت، فقدان هر یك از شرایط اساسی موجب سلب اعتبار اسناد تجاری و مسئولیت سایر امضاكنندگان نخواهد بود. در این مقاله سعی نموده‌ایم قواعد عمومی‌قراردادها را در اسناد تجاری بررسی نماییم و مشخص كنیم كه اسناد تجاری از لحاظ نقل و انتقالات ماهیتاً یك قرارداد تجاری است و چون قرارداد است و قانون تجارت راجع به آن چیزی بیان ننموده است، قواعد عمومی‌قراردادها را در حقوق مدنی با آن ها مقایسه كرده. چون اسناد تجاری وسیله سهل و مناسبی برای پرداخت و كسب اعتبار می‌باشند و نقشی نظیر پول دارند با این تفاوت كه تا زمانی كه پرداخت كاملاً صورت نگرفته است، موجب اسقاط تعهد بدهكار نمی‌شوند.

قانون از این اسناد كه بیشتر به خاطر تسهیل تجارت بوجود آمده است، حمایت كرده و حتی برای چك امتیازات خاصی قائل شده است. در‌این پایان نامه سعی شده به تمام‌این موارد پرداخته شود. باب چهارم قانون تجارت ایران به بحث راجه به “برات، سفته و چک” اختصاص دارد و این سه سند مهم ترین و متداول ترین اسناد تجاری به شمار می رود. از این جهت مقنن عنوان “اسناد تجاری” را برای باب گفتگو اختیار نکرده است، در نظام های حقوقی گوناگون در خصوص تعداد این اسناد اختلاف نظر وجود دارد. قانونگذار ما از آن جهت که اسناد متفاوتی وصف تجارتی، تعمداً از بکار بردن این عنوان خودداری کرده و باب چهارم را به همان اسناد تجاری مهم یعنی برات، سفته وچک اختصاص داده است. قانون تجارت فرانسه که قانونگذار ما از آن الهام گرفته است نیز به این اسناد عنوان اسناد تجاری نداده بلکه برای هر یک قواعد ویژه ای مقرر کرده است. با وجود این در ایران منظور از اسناد تجاری، معمولا اسنادی است که ازبسیاری جهات به برات شبیه بوده، خصایص عمده آن را دارند و علاوه بر خود برات به طور عمده عبارت است از سفته و چک.[1]

محاسن اسناد تجاری فقط محدود به موضوعات اقتصادی نیست بلكه دارای ابعاد حقوقی نیز هست. این اسناد، دارای پشتوانه مسوولیت تضامنی امضاكنندگان آن است، در حقیقت قانونگذار در قانون تجارت مسؤلیت امضاكنندگان اسناد تجارتی را صراحتاً تضامنی دانسته است، به این معنی که كه دارنده سند می تواند به هر یك از مسؤلان مراجعه كند و در صورت عدم دریافت، مختار است كه همگی یا یكی از آن ها یا چند نفر را خوانده دعوی قرار دهد.

از دیگر مزایای این اسناد، داشتن صلاحیت خواستن قرار تأمین خواسته است. از همین رو دارنده سند می تواند به محض تقدیم دادخواست و قبل از شروع رسیدگی توقیف اموال بدهكار را تقاضا كند و دادگاه طبق درخواست وی به اندازه آن چه مورد تقاضای اوست قرار تأمین صادر كند تا اگر حكم به نفع او صادر شد بتواند حق خود را استفاده كند. البته با توجه به اهمیتی كه قانون برای اسناد تجاری قائل شده در قانون تجارت بیان می كند: «پس از اقامه دعوی محكمه مكلف است به مجرد تقاضای دارنده براتی كه به علت عدم تأدیه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعی علیه به عنوان تامین توقیف نماید»؛ كه این مورد راجع به سفته و چك نیز اجرا می شود.

فهرست مطالب :

 

چکیده………………………………………………………………………………………………………………….. 1

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………. 2

الف :ضرورت تحقیق ………………………………………………………………………………………………. 2

ب: اهداف تحقیق …………………………………………………………………………………………………… 2

ج:پرسشهای تحقیق …………………………………………………………………………………………………. 2

د: فرضیه های تحقیق ………………………………………………………………………………………………. 3

و: سازماندهی تحقیق ……………………………………………………………………………………………….. 3

فصل نخست : مفاهیم ، مبانی و درآمدی بر مختصات شهادت شهود ……………………………….. 4

مبحث نخست: مفاهیم ومبانی ……………………………………………………………………………………. 5

گفتار نخست : واژه شناسی ……………………………………………………………………………………….. 6

الف: واژگان اصلی ………………………………………………………………………………………………….. 6

1-شهادت …………………………………………………………………………………………………………….. 6

2-شاهد ……………………………………………………………………………………………………………….. 13

3-بینه ………………………………………………………………………………………………………………….. 14

ب: واژگان مهم و مرتبط ………………………………………………………………………………………….. 17

1-جرح………………………………………………………………………………………………………………… 17

2-تعدیل ………………………………………………………………………………………………………………. 21

3-رجوع از شهادت…………………………………………………………………………………………………. 21

گفتار دوم : مبانی ……………………………………………………………………………………………………. 25

الف: مبانی شرعی …………………………………………………………………………………………………… 25

1-آیات ……………………………………………………………………………………………………………….. 25

2-روایات …………………………………………………………………………………………………………….. 27

3-دیدگاههای فقهی ………………………………………………………………………………………………… 29

ب: مبانی قانونی …………………………………………………………………………………………………….. 29

1-در دوران قبل انقلاب …………………………………………………………………………………………… 29

2-دوران پس از انقلاب …………………………………………………………………………………………… 32

مبحث دوم : درآمدی بر مختصات شهادت شهود ……………………………………………………………. 51

الف: موضوع شهادت ………………………………………………………………………………………………. 52

ب: ارزش شهادت ………………………………………………………………………………………………….. 60

گفتار دوم : قدرت اثباتی شهادت ……………………………………………………………………………….. 61

گفتار سوم: اقسام شهادت شهود …………………………………………………………………………………. 69

فصل دوم : شرایط اعتبار شهادت ، جرح و تعدیل و درآمدی بر مسئولیت های شهود …………. 105

مبحث نخست : شرایط اعتبار شهادت ………………………………………………………………………….. 106

گفتار نخست : شرایط شاهد ……………………………………………………………………………………… 106

الف: شرایط ایجابی …………………………………………………………………………………………………. 106

1-بلوغ…………………………………………………………………………………………………………………. 107

 

 

2-عقل………………………………………………………………………………………………………………….. 108

3-ایمان………………………………………………………………………………………………………………… 109

4-طهارت……………………………………………………………………………………………………………… 112

5-عدالت………………………………………………………………………………………………………………. 112

ب: شرایط سلبی …………………………………………………………………………………………………….. 113

1-عدم وجود نفع شخصی……………………………………………………………………………………………………….115

2-عدم وجود عداوت شخصی…………………………………………………………………………………………………115.

3-عدم اشتغال به تکدی گری و ولگردی…………………………………………………………………………………..115.

گفتار دوم : شرایط شهادت ……………………………………………………………………………………….. 117

الف: مطابقت شهادت با دعوی …………………………………………………………………………………… 117

ب: موافقت معنوی ………………………………………………………………………………………………….. 118

ج: دانستن قطع و یقین ……………………………………………………………………………………………. 120

مبحث دوم : جرح و تعدیل شهود……………………………………………………………………………….. 122

گفتار نخست : جرح شهود………………………………………………………………………………………… 123

الف: آئین جرح………………………………………………………………………………………………………. 123

ب: زمان جرح………………………………………………………………………………………………………… 123

گفتار دوم: تعدیل شهود…………………………………………………………………………………………….. 123

مبحث سوم : مسئولیت کیفری و مدنی شهود………………………………………………………………….. 126

گفتار نخست : مسئولیت کیفری شهود …………………………………………………………………………. 127

الف: ارکان متشکله جرم گواهی کذب…………………………………………………………………………… 127

1-رکن قانونی ……………………………………………………………………………………………………….. 129

2-رکن مادی …………………………………………………………………………………………………………. 129

3-رکن روانی…………………………………………………………………………………………………………. 130

ب: مجازات مربوطه…………………………………………………………………………………………………. 130

گفتار دوم : مسئولیت مدنی شهود………………………………………………………………………………… 130

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………………………………. 134

پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………………… 135

منابع…………………………………………………………………………………………………………………….. 136

چکیده:

از آن‍ج‍ای‍ی‌ ک‍ه‌ ان‍س‍ان‍ه‍ا م‍م‍ک‍ن‌ اس‍ت‌، در ج‍ری‍ان‌ زن‍دگ‍ی‌ اج‍ت‍م‍اع‍ی‌ خ‍ود ب‍ر س‍ر ح‍ق‍وق‌ و م‍ن‍اف‍ع‍ی‌ ک‍ه‌ دارن‍د، گ‍اه‍ی‌ اوق‍ات‌ ب‍ه‌ ع‍ل‍ل‌ م‍خ‍ت‍ل‍ف‌ در اس‍ت‍ف‍اده‌ از ح‍ق‍وق‌ م‍ورد ن‍ظر ب‍ا ی‍ک‍دی‍گ‍ر دچ‍ار اخ‍ت‍لاف‌ و م‍ش‍ک‍ل‌ ش‍ون‍د، ب‍ن‍اب‍رای‍ن‌ لازم‌ اس‍ت‌ ک‍ه‌ در ص‍دد اح‍ق‍اق‌ ح‍ق‌ و اث‍ب‍ات‌ دع‍وی‌ م‍ورد ادع‍ای‌ خ‍ود ب‍رآی‍ن‍د. ی‍ک‍ی‌ از م‍ه‍م‍ت‍ری‍ن‌ ع‍وام‍ل‌ اح‍ق‍اق‌ ح‍ق‌ و اج‍رای‌ ع‍دال‍ت‌ از دی‍رب‍از ص‍لاح‍ی‍ت‌ و ع‍ل‍م‌ ق‍اض‍ی‌ ب‍ه‌ م‍ع‍ن‍ای‌ ع‍ام‌ ک‍ل‍م‍ه‌ ب‍وده‌ اس‍ت‌، ل‍ی‍ک‍ن‌ ص‍رف‌ ن‍ظر از ای‍ن‌ ع‍ام‍ل‌ م‍ه‍م‌، ع‍وام‍ل‌ م‍ه‍م‌ و م‍وث‍ر دی‍گ‍ری‌ وج‍ود دارن‍د ک‍ه‌ از آن‍ه‍ا به ع‍ن‍وان دل‍ی‍ل‌ ی‍ا ادل‍ه‌ای‌ اث‍ب‍ات‌ دع‍وی‌ ن‍ام‌ ب‍رده‌ م‍ی‌ش‍ود ک‍ه‌ ب‍ه‌ م‍وج‍ب‌ م‍اده‌ ۱۲۵۸ ق‍ان‍ون‌ م‍دن‍ی‌ ای‍ران‌ ب‍دی‍ن‌ ق‍رار اس‍ت‌: ۱- اق‍رار ۲- اس‍ن‍اد ک‍ت‍ب‍ی‌ ۳- ش‍ه‍ادت‌ ۴- ام‍ارات‌ ۵- ق‍س‍م‌

ش‍ه‍ادت‌ ب‍ع‍ن‍وان‌ ی‍ک‍ی‌ از ق‍دی‍م‍ی‌ت‍ری‍ن‌ و در ع‍ی‍ن‌ ح‍ال‌ از م‍ه‍م‍ت‍ری‍ن‌ وس‍ای‍ل‌ و ادل‍ه‌ اث‍ب‍ات‌ دع‍وی‌ م‍ی‌ب‍اش‍د ک‍ه‌ از ن‍ظر ف‍ق‍ه‍ا، ع‍ب‍ارت‌ از ه‍م‍ان‌ اع‍لام‌ و اخ‍ب‍ار اس‍ت‌ ک‍ه‌ در آن‌ ق‍طع‌ و ی‍ق‍ی‍ن‌ ش‍رط ش‍ده‌ اس‍ت‌ و ش‍ه‍ادت‌ گ‍اه‍ی‌ ب‍ه‌ م‍ع‍ن‍ای‌ ت‍ح‍م‍ل‌ ش‍ه‍ادت‌، ی‍ع‍ن‍ی‌ گ‍واه‌ ش‍دن‌ و گ‍اه‍ی‌ ب‍ه‌ م‍ع‍ن‍ای‌ ادای‌ ش‍ه‍ادت‌، ی‍ع‍ن‍ی‌ گ‍واه‍ی‌ دادن‌ اس‍ت‌.

ش‍ه‍ادت‌ ب‍رای‌ ای‍ن‍ک‍ه‌ دارای‌ ارزش‌ اث‍ب‍ات‍ی‌ در دع‍اوی‌ ب‍اش‍د ب‍ای‍س‍ت‍ی‌ دارای‌ ش‍رای‍ط لازم‌ ب‍اش‍د ک‍ه‌ ای‍ن‌ ش‍رای‍ط ع‍ب‍ارت‍ن‍د از ص‍ف‍ات‌ ش‍اه‍د از ق‍ب‍ی‍ل‌ ب‍ل‍وغ‌، ع‍ق‍ل‌، ع‍دال‍ت‌، ای‍م‍ان‌، طه‍ارت‌ م‍ول‍د و م‍ب‍ری‌ ب‍ودن‌ از ت‍ه‍م‍ت‌ و ه‍م‍چ‍ن‍ی‍ن‌ ش‍ه‍ادت‌ ب‍ای‍د از روی‌ ق‍طع‌ و ی‍ق‍ی‍ن‌ ب‍اش‍د، م‍طاب‍ق‍ت‌ ب‍ا دع‍وی‌ داش‍ت‍ه‌ ب‍اش‍د و ش‍ه‍ادت‌ ش‍ه‍ود ب‍ای‍د م‍ف‍ادا م‍ت‍ح‍د و در م‍ع‍ن‍ا ب‍ا ه‍م‌ م‍واف‍ق‌ ب‍اش‍ن‍د ه‍ر چ‍ن‍د ک‍ه‌ در ل‍ف‍ظ م‍خ‍ال‍ف‌ ه‍م‌ ب‍اش‍ن‍د ب‍ر خ‍لاف‌ ح‍ق‍وق‌ اس‍لام‌ (ف‍ق‍ه‌ ام‍ام‍ی‍ه‌) در ح‍ق‍وق‌ م‍دن‍ی‌ ای‍ران‌ در م‍اده‌ ۴۲۴ ق‍ان‍ون‌ آی‍ی‍ن‌ دادرس‍ی‌ م‍دن‍ی‌ ت‍ش‍خ‍ی‍ص‌ درج‍ه‌ ارزش‌ اث‍ب‍ات‍ی‌ ش‍ه‍ادت‌ و ت‍اث‍ی‍ر آن‌ در اث‍ب‍ات‌ دع‍اوی‌ ب‍ه‌ ن‍ظر ش‍خ‍ص‌ ق‍اض‍ی‌ واگ‍ذار ش‍ده‌ اس‍ت‌، در ح‍ال‍ی‌ ک‍ه‌ در ح‍ق‍وق‌ اس‍لام‌ (ف‍ق‍ه‌ ام‍ام‍ی‍ه‌) ق‍اض‍ی‌ ب‍ای‍س‍ت‍ی‌ ب‍راس‍اس‌ ش‍ه‍ادت‌ ش‍ه‍ود م‍ب‍ادرت‌ ب‍ه‌ اص‍دار رای‌ ن‍م‍ای‍د.

ارزش‌ اث‍ب‍ات‍ی‌ ش‍ه‍ادت‌ شه‍ود در ح‍ق‍وق‌ اس‍لام‌ (ف‍ق‍ه‌ ام‍ام‍ی‍ه‌) ب‍ر خ‍لاف‌ ح‍ق‍وق‌ ‌ ای‍ران‌ ب‍ا ت‍ع‍داد ش‍ه‍ود م‍ع‍ی‍ن‌ در ت‍م‍ام‍ی‌ دع‍اوی‌ ح‍ق‍وق‍ی‌ دارای‌ ارزش‌ ن‍ام‍ح‍دودی‌ اس‍ت.‌ در ف‍ق‍ه‌ ام‍ام‍ی‍ه‌چ‍ن‍ان‍چ‍ه‌ ش‍ه‍ود از ش‍ه‍ادت‌ خ‍ود پ‍ی‍ش‌ از ص‍دور ح‍ک‍م‌ و ی‍ا ب‍ع‍د از ص‍دور ح‍ک‍م‌ رج‍وع‌ ن‍م‍ای‍ن‍د، ب‍ر ه‍ر ک‍دام‌ از م‍وارد م‍ذک‍ور، آث‍اری‌ خ‍اص‌ م‍ت‍رت‍ب‌ اس‍ت‌ و م‍س‍ئ‍ول‍ی‍ت‌ ش‍ه‍ود در ه‍ر م‍ورد م‍ت‍ف‍اوت‌ اس‍ت‌، در ح‍ال‍ی‌ ک‍ه‌ در ح‍ق‍وق‌ م‍دن‍ی‌ ای‍ران‌ ب‍ه‌ ای‍ن‌ ک‍ی‍ف‍ی‍ت‌ و ب‍ه‌ طور ت‍ف‍ص‍ی‍ل‍ی‌ اش‍اره‌ای‌ ن‍ش‍ده‌ اس‍ت‌. ه‍دف‌ ن‍ه‍ای‍ی‌ و اص‍ل‍ی‌ ای‍ن‌ پ‍ای‍ان‌ ن‍ام‍ه‌ ای‍ن‌ اس‍ت‌ ک‍ه‌ ارزش‌ اث‍ب‍ات‍ی‌ ش‍ه‍ادت‌ ش‍ه‍ود را در اث‍ب‍ات‌ دع‍اوی‌ از ن‍ظر ح‍ق‍وق‌ اس‍لام‌ و ح‍ق‍وق‌ ‌ ای‍ران‌ مورد ب‍ح‍ث‌ و ب‍ررس‍ی‌ ق‍رار ده‍د.

کلید واژه ها: شهادت- شهود- شاهد- فقه- قانون

مقدمه :

الف- ضرورت تحقیق

ارزش و اهمیت شهادت به عنوان یکی از ادله‌ی اثبات دعاوی محاکم تمامی کشورها پذیرفته شده و اهمیت آن بر هیچکس پوشیده نیست از آنجایی که امروزه در محاکم ایران مشاهده می‌گردد که بعضا پرونده‌های زیادی به استناد شهادت شهود منتهی به صدور رای گردیده است لذا ضروری است در این خصوص یک کار تحقیقی و پژوهشی انجام گیرد چرا که اگر نتوان به درستی در خصوص جایگاه شهادت و ارزش آن در اثبات دعاوی بررسی نمود چه بسا آثار زیان بار و جبران ناپذیری به افراد دعوی و در نهایت به کل جامعه وارد خواهد شد . مشاهده می‌گردد که بعضا در محاکم کشور ما بسیاری از رسیدگی‌ها بدون دقت و بررسی لازم و فقط جهت مختومه نمودن پرونده و فراغت از دادرسی و به استناد شهادت شهود منجر به صدور رای می‌نمایند . پس به نظر می‌رسد اگر در این زمینه غفلت صورت گیرد بسیاری از پرونده‌ها بدون اینکه احقاق حق گردد مختومه خواهد شد .

ب- اهداف تحقیق

هدف از تحقیق بررسی تطبیقی شهادت شهود در حقوق کیفری ایران و فقه امامیه می‌باشد در این تحقیق تفاوت‌ها و وجوه تشابه شهادت شهود در فقه و حقوق کیفری ایران مورد بررسی قرار می‌گیرد . و دیدگاه‌های مختلف فقهی و قوانین مختلف بررسی می‌گردد .

ج- پرسش‌های تحقیق

پرسش‌هایی که در این تحقیق می‌توان به آن اشاره نمود :

1-آیا شهادت شهود به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا طریقیت دارد یا موضوعیت دارد ؟

2-آیا شهادت کتبی حجیت شرعی و یا اعتبار قانونی دارد ؟

د- فرضیه‌های تحقیق

فرضیه هایی که در این تحقیق می توان به آن اشاره نمود :

1-در حقوقی کیفری کشور ایران شهادت شهود طریقیت دارد و اعتبار آن به نظر قاضی واگذار گردیده است .

2-در خصوص شهادت کتبی (کتابت) در بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد.

عنوان       شماره صفحه

چکیده 1

مقدمه. 2

بیان مسأله. 5

اهداف تحقیق.. 6

پیشینه تحقیق. 7

فرضیه‌های تحقیق.. 7

سؤالات تحقیق.. 7

اهمیت و ضرورت تحقیق.. 7

روش تحقیق.. 8

روش گرد آوری.. 8

ساختار تحقیق.. 8

بخش اول:کلیات( جهانی شدن، ابعاد مهم و جهانی شدن حقوق بشر). 10

فصل اول: جهانی شدن و ابعاد مهم آن. 14

مبحث اول: تعریف جهانی شدن. 15

مبحث دوم: تاریخچه جهانی شدن. 22

مبحث سوم: ابعاد جهانی شدن. 24

بند اول: جهانی شدن اقتصاد. 24

بند دوم: جهانی شدن سیاست… 28

بند سوم: جهانی شدن فرهنگ… 30

فصل دوم: جهانی شدن حقوق بشر 34

مبحث اول: ماهیت حقوق بشر. 37

بند اول: اصل حیثیت و کرامت انسانی.. 39

بند دوم: اصل آزادی.. 39

بند سوم: اصل برابری.. 40

مبحث دوم: مقدمات جهانی شدن حقوق بشر. 40

بند اول: تحول مفهوم حاکمیت دولت‌ها 40

بند دوم: تعدیل اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت‌ها 42

مبحث سوم: اقدامات سازمان ملل متحد در جهت جهانی شدن حقوق بشر. 44

بند اول: اولین گام‌ها در فرایند جهانی شدن حقوق بشر. 44

بند دوم: مراحل تاریخی اقدامات سازمان ملل 45

بند سوم: تشکیل کنفرانس جهانی حقوق بشر(1993) وین.. 47

بند چهارم: افق‌های برتر سازمان ملل در زمینه حقوق بشر. 48

مبحث چهارم: تقویت حقوق بشر در سطح ملی در جهت جهانی شدن حقوق بشر 49

بند اول: همکاری‌های فنی برای حقوق بشر. 50

بند دوم: کمک به انتخابات… 50

بند سوم: حقوق بشر و مدیریت دادگستری.. 51

بند چهارم: ترویج آموزش حقوق بشر. 52

الف ـ تعریف آموزش حقوق بشر. 52

ب ـ ضرورت آموزش حقوق بشر. 53

ج ـ ضرورت برنامه‌های عمل ملی برای آموزش حقوق بشر. 53

د ـ اصول حاکم بر برنامه عمل ملی برای آموزش حقوق بشر. 54

1ـ اصول سازمانی و کارکردی.. 55

2ـ اصول فعالیت‌های آموزشی.. 55

مبحث پنجم: آثار جهانی شدن حقوق بشر. 56

بند اول: آثار مثبت جهانی شدن بر حقوق بشر. 56

بند دوم: آثار منفی جهانی شدن بر حقوق بشر. 57

بخش دوم: موانع حقوقی جهانی شدن حقوق بشر. 60

فصل اول: عدم ممنوعیت انشای حق شرط در معاهدات حقوق بشری.. 67

مبحث اول: ماهیت حقوقی حق شرط.. 68

بند اول: حق شرط بر انواع معاهدات… 70

الف ـ حق شرط بر معاهدات دو جانبه. 70

ب ـ حق شرط بر معاهدات چند جانبه. 70

بند دوم: قیود وارده بر انشای حق شرط… 71

الف ـ عدم ممنوعیت حق شرط.. 71

ب ـ عدم مغایرت حق شرط با موضوع و هدف معاهده 71

بند سوم: آثار حقوقی حق شرط.. 72

الف ـ آثار حقوقی پذیرش حق شرط.. 72

ب ـ آثار حقوقی اعتراض به حق شرط.. 72

ج ـ آثار حقوقی انصاف از حق شرط و مخالفت با آن. 73

مبحث دوم: حق شرط بر معاهدات حقوق بشری.. 74

بند اول: کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 76

الف ـ محتوای کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 76

ب ـ قانون حاکم بر حق شرط در کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 76

ج ـ نگاهی به حق شرط‌های صادر شده در کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 77

د ـ اعتراض به حق شرط دولت‌ها در کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 78

بند دوم: کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 78

الف ـ محتوای کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 78

ب ـ قانون حاکم بر حق شرط در کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 79

ج ـ نگاهی به حق شرط‌های صادر شده در کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 79

د ـ اعتراض به حق شرط دولت‌ها در کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 81

بند سوم: کنوانسیون حقوق کودک.. 81

الف ـ محتوای کنوانسیون حقوق کودک.. 81

ب ـ قانون حاکم بر حق شرط در کنوانسیون حقوق کودک.. 82

ج ـ نگاهی به حق شرط‌های صادر شده در کنوانسیون حقوق کودک.. 83

د ـ اعتراض به حق شرط دولت‌ها در کنوانسیون حقوق کودک.. 83

فصل دوم: امکان خروج از معاهدات حقوق بشری.. 86

مبحث اول: معاهداتی که امکان خروج از آن پیش بینی شده است… 87

بند اول: کنوانسیون منع و مجازات کشتار دسته جمعی (ژنوساید) و قانون خروج از آن. 89

بند دوم: کنوانسیون منع شکنجه و رفتار یا مجازات خشن، غیر انسانی یا تحقیر کننده

و قانون خروج از آن. 89

بند سوم: کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض نژادی و قانون خروج از آن. 90

بند چهارم: کنوانسیون حقوق کودک و قانون خروج از آن. 90

مبحث دوم: معاهداتی که در زمینه امکان خروج ساکت هستند. 90

بند اول: میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و امکان خروج از آن. 91

بند دوم: میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و امکان خروج از آن. 92

فصل سوم: حاکمیت ملی و عدم همکاری دولت‌ها در اجرای حقوق بشر. 94

مبحث اول: مفهوم حاکمیت… 96

بند اول: ویژگی‌های حاکمیت… 97

بند دوم: تأثیر جهانی شدن بر حاکمیت ملی.. 99

مبحث دوم: تعارض حقوق بشر بر حاکمیت ملی دولت‌ها 101

بند اول: الزام به تصویب و تطبیق قوانین داخلی با قوانین بین‌المللی.. 101

بند دوم: حمایت بین‌المللی و منطقه ای از حقوق بشر. 102

بند سوم: پی‌گیری‌های قضایی در خصوص نقض کنندگان حقوق بشر. 104

الف ـ پی‌گیری‌های قضایی از طریق ایجاد یک دادگاه کیفری بین‌المللی.. 104

1ـ دامنه اختیارات این نوع دادگاه‌ها و مشکلات و موانع. 105

2ـ پیشرفت و تحول در ایجاد دادگاه‌ کیفری بین‌المللی.. 105

3ـ تعارض و تضاد دیوان بین‌المللی با حاکمیت ملی دولت‌‌ها 105

ب ـ پی‌گیری‌های قضایی از طریق دادگاه داخلی دارای صفت جهانی.. 106

ج ـ پی‌گیری‌های قضایی از طریق ایجاد دادگاه‌های ویژه و دارای صفت جهانی 107

فصل چهارم: استفاده از حق وتو در شورای امنیت سازمان ملل متحد.. 111

مبحث اول: حق وتو. 114

بند اول: ماهیت حق وتو. 114

بند دوم: چگونگی پیدایش حق وتو 115

بند سوم: سابقه به‌کارگیری از حق وتو. 116

بند چهارم: دیدگاه موافقان و مخالفان حق وتو. 117

الف ـ دیدگاه موافقان حق وتو و نقد آن. 117

ب ـ دیدگاه مخالفان حق وتو 121

مبحث دوم: تأثیر حق وتو در نقض حقوق بشر. 123

بند اول: تناقض نظری و عملی حق وتو با اهداف و اصول منشور سازمان ملل.. 125

 

 

الف ـ تناقض نظری و عملی حق وتو با اهداف منشور سازمان ملل 125

ب ـ تناقض نظری و عملی حق وتو با اصول منشور سازمان ملل 126

بند دوم: حذف وتو یا اصلاح منشور. 128

نتیجه‌گیری.. 130

پیشنهادات… 133

منابع و مآخذ. 135

ضمائم. 142

چکیده انگلیسی.. 149

چکیده

در زندگی بین‌المللی كنونی، بسیاری از مسائل جهانی شده و موضوعات زیادی با خروج از شمول مسائل داخلی، جزء مسائل بین‌المللی یا از جمله مسائل مورد علاقه جهانی گردیده‌اند. از جمله این مسائل جهانی شده، موضوع حقوق بشر است.

سازمان ملل متحد فعالیت‌های خود را بر پایه این اصل استوار نموده كه حقوق بشر حالت جهانشمول و غیرقابل تجزیه‌ای دارد. عملاً این بدان معناست كه همه حقوق و آزادی‌ها- حقوق اقتصادی و نیز آزادی‌های سیاسی و مدنی- با هم مرتبط و وابسته هستند و بایستی به صورت برابر ارتقاء یابند و حفظ شوند. چنانچه تعدادی از این حقوق به قیمت از دست رفتن برخی دیگر ارتقاء داده شوند، آنگاه همه حقوق مزبور زیر سؤال قرار می‌گیرند. به همین دلیل، سازمان ملل متحد همواره در پی رویكردی متوازن و جامع نسبت به ارتقاء مؤثر حقوق بشر بوده است.

این سازمان با عبور از پنج مرحله استقرار، پیشرفت، اجرا، گسترش و ضمانت اجرایی حقوق بشر، نظام بین‌المللی حقوق بشر را تحکیم بخشیده و در جهت جهانی شدن آن گام بر می‌دارد. در واقع با همه فعالیت‌هایی که این سازمان در این زمینه انجام داده همچنان با ناکامی‌هایی رو به رو است.

در این راستا، موانع بسیاری در زمینه اجرای جهانی حقوق بشر وجود دارد و موانع حقوقی در زمره مهم‌ترین موانع جهانی شدن حقوق بشر، اجرای سریع و مؤثر آن را دچار ساخته است. در رابطه با ماهیت این تحقیق بایستی گفت که حقوق بشر از لحاظ تئوریک، جهانی است و در این رابطه مانعی وجود ندارد و در حقیقت هدف از پیگیری، بررسی موانع حقوقی در مرحله اجرای آن می‌باشد. عدم ممنوعیت انشای حق شرط در معاهدات حقوق بشری، امکان خروج از معاهدات حقوق بشری، حاکمیت ملی و عدم همکاری دولت‌ها در اجرای حقوق بشر و استفاده از حق وتو در شورای امنیت سازمان ملل متحد از جمله این موانع می‌باشند.

مقدمه:

از اواخر قرن بیستم كم‌تر مقوله‌ای در حوزه علوم اجتماعی وجود داشته است كه به گونه‌ای با موضوع جهانی شدن مربوط نشده باشد. در حوزه اقتصاد و تجارت كه همه مباحث به نوعی به فرایندهای جهانی مربوط می‌شود، در حوزه سیاست كه از رژیم‌های جهانی ـ امنیتی و بسط جهانی حقوق بشر و دموكراسی یا چالش‌های جهانی مانند بنیادگرایی، تروریسم و محیط زیست صحبت می‌شود و در حوزه فرهنگ كه سخن از درهم آمیختگی هویت‌های محلی و جهانی است و همچنین با گسترش روزافزون فناوری اطلاعات و ارتباطات و نیز بسط جهانی هنرها و الگوهای فرهنگی خاص، درك و فهم پدیده‌های فرهنگی پیوند عمیقی با روند جهانی داشته است. از همین رو دیگر كم‌تر متفكر و اندیشمند را می‌توان یافت كه به گونه‌ای سخن از جهانی شدن، حال به اثبات یا نفی، نیاورده باشد. در آغاز قرن بیست و یكم موسسات، مراكز علمی، دانشگاه‌ها و متفكران بی‌شماری دست‌اندر كار بررسی و شناخت ابعاد مختلف جهانی شدن هستند و در بیش‌تر دانشگاه‌های مطرح جهان واحدهای آموزشی مشخصی با عنوان جهانی شدن در برنامه‌های درسی گنجانده شده است و این امر نشان می‌دهد كه این موضوع در حال تبدیل شدن به امری بنیادین در عرصه دانش بشری است. [1]

ما در جهانی به سر می‌بریم كه شاهد تغییرات اساسی و مهم است. جهانی كه در اثر نظام‌های پیچیده مالی و تحولات انقلابی فن‌آوری اطلاع رسانی در حال تبدیل به یك بازار عظیم جهانی است. پدیده جهانی شدن درحال ایجاد الگوهای جدیدی از تعامل بین مردم و دولت‌هاست كه نوید شكوفایی فرصتهای بی‌سابقه‌ای برای پیشرفت جدی در قالب آزادی‌های بیش‌تر می‌دهد و در عین حال خطر پیچیده‌‌تر شدن بسیاری از چالش‌های موجود در جامعه بین‌الملل را- ضمن عمیق‌‌تر كردن مشكلات اقتصادی آنان كه از همه آسیب پذیرتر هستند- به دنبال دارد. در این صحنه خطیر، حقوق بشر كه رسماً‌ توسط سازمان ملل متحد به عنوان اولویت اساسی بین‌المللی از طریق اعلامیه جهانی حقوق بشر تعیین گردیده، اهمیت خاصی به عنوان مجموعه‌ای از هنجارها و معیارهای پذیرفته شده جهانی بدست آورده كه به طور روزافزونی همه جنبه‌های روابط ما را به عنوان فرد و نیز اعضای تشكیل دهنده گروه‌ها در داخل جوامع و بین ملت‌ها شكل می‌دهد. حقوق بشر، خواه مربوط به امور مدنی، سیاسی، فرهنگی، اقتصادی و یا امور اجتماعی باشد، غیرقابل تجزیه و به یكدیگر وابسته است. همان‌گونه كه تاریخ خونین این قرن به ما آموخته، فقدان حقوق بشر امری فرا‌تر از انكار حیثیت بشری است و ریشه در فقر و خشونت سیاسی دارد كه گریبان‌گیر جهان ماست.

این دیدگاه فراگیر از حقوق بشر همان معیاری است كه سازمان ملل متحد در قالب مأموریت جهانی خود برای دستیابی به صلح و توسعه پایدار به دنبال آن است. سازمان ملل متحد از بدو تأسیس، عامل شتاب دهنده عمده‌ای در سطح جهانی برای ترویج و حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی بوده است. می‌توان اذعان داشت كه طی نیم قرن گذشته دستاوردهای چشم‌گیری در اثر فعالیت‌های مربوط به حقوق بشر حاصل شده است. طیف وسیعی از مواد نقض و گروه‌های آسیب‌پذیر، زیر چتر حمایتی قوانین و معیارهای حقوق بشری قرار گرفته‌اند. اكنون دیگر آپارتاید به تاریخ سپرده شده است. فراگرد استعمارزدائی تقریباً پایان یافته و آگاهی جهانی از ضرورت اتخاذ تصمیمات به صورت دموكراتیك، كشورداری مطلوب و احترام به حكومت قانون، در حال حاضر بیش از هر زمان دیگر است. تصمیم متخذه در ماه ژوئن 1998 جهت ایجاد دیوان كیفری بین‌المللی بصورت دائمی یك قدم بزرگ در راه مبارزه با كشتار گروهی، جنایت جنگی و جنایات علیه بشریت است كه همه آن‌ها در شمار زیانبارترین و وحشیانه‌ترین جرائم حقوق بشری در تاریخ بشریت محسوب می‌گردند.[2]

تمامی شواهد بالا نشان از آن دارد كه سازمان ملل متحد در جهت جهانی شدن بشر حركت كرده ولی با نهایت تأسف باید قبول نمود كه چالش‌های سهمگینی پیش روی جهانی شدن حقوق بشر قرار دارند و تضمین حقوق بشر برای همه مردم همچنان یك چالش سهمگین محسوب می‌گردد. در این راستا موانع بسیاری وجود دارند كه اجرای سریع و مؤثر حقوق بشر را دچار مشكل ساخته است.

میلیاردها نفر از مردم جهان همچنان در فقر شدید به سر می‌برند و شكاف موجود بین كشورهای ثروتمند و فقیر به طور مداوم در حال گسترش است. كشمكش‌های خشونت آمیزی كه به طور روز افزون ماهیت قومی پیدا كرده‌اند، با شدت بیش‌تری رخ می‌دهند و موجب نابودی جوامع و بی‌خانمان شدن میلیون‌ها نفر گشته‌اند. افراط‌گرائی سیاسی و تروریسم همچنان تعداد بی‌شماری از مردم غیرنظامی بیگانه را هدف قرار می‌دهد. بیكاری، تبعیض، انزوای اجتماعی گریبان‌گیر همه جوامع است و گرچه جهانی شدن باعث شده كه جهانیان به یكدیگرنزدیك‌تر شوند ولی در عین حال عناصر ضدجامعه مدنی را نیز مشمول منافعی نموده كه افزایش فساد، جرائم سازمان یافته و قاچاق فراملیتی مواد مخدر، اسلحه، مواد سمی و حتی قاچاق انسان‌ها و به خصوص زنان برای بهره‌كشی جنسی، جلوه‌های آن‌هاست. در چنین شرایطی چگونه می‌توان از جهانی شدن حقوق بشر صحبتی به میان آورد؟

فرد در عصر جهانی شدن، نیاز به حمایتی مؤثر در برابر سوء استفاده از قدرت در هر شكل و هر مكان دارد و این مهم در این زمان تنها از عهده اشكال نوین همبستگی سازمان یافته بین‌المللی كه با حفظ پویایی خود در حال تحول و تكامل است، برخواهد آمد.

تقویت و احیای سازمان ملل متحد كه در سال‌های اخیر به صورت یك اولویت درآمده است تا حدود زیادی در گرو موفقیت این سازمان در برخورد با این چالش‌ها از قدیمی گرفته تا جدید- و نه صرفاً در تئوری و بلكه در عمل- برای رونق بخشیدن به حقوق بشر است. برنامه فعلی سازمان ملل متحد برای حقوق بشر، راه دشوار و در عین حال موفقیت آمیزی را با وجود دلسردی‌های مكرر در مقابل چالش‌های متعدد طی كرده است.

سازمان ملل متحد فعالیت‌های خود را بر پایه این اصل استوار نموده كه حقوق بشر حالت جهانشمول و غیرقابل تجزیه‌ای دارد. عملاً این بدان معناست كه همه حقوق و آزادی‌ها- حقوق اقتصادی و نیز آزادیهای سیاسی و مدنی- با هم مرتبط و وابسته هستند و بایستی به صورت برابر ارتقاء یابند و حفظ شوند. چنانچه تعدادی از این حقوق به قیمت از دست رفتن برخی دیگر ارتقاء داده شوند، آنگاه همه حقوق مزبور زیر سوال قرار می‌گیرند. به همین دلیل، سازمان ملل متحد همواره در پی رویكردی متوازن و جامع نسبت به ارتقاء مؤثر همه حقوق بشر، منجمله حق توسعه بوده است.

ما در معرض تحولات گوناگون جهانی شدن از جمله ظهور صنایع جهانی ارتباطات، رشد شركتهای چندملیتی، تاثیر بازارهای مالی جهانی، گرم شدن سیاره زمین و اقدامات بین‌المللی مربوط به حقوق بشر قرار گرفته‌ایم. عوامل فوق به ایده جامعه جهانی اهمیت خاصی بخشیده است. بشر امروز می‌داند كه محدودیت‌های جغرافیایی هر روز كم‌تر شده و جهان به یك مكان واحد تبدیل می‌شود.

حقوق بشر به رغم بیش از نیم قرن تلاش بین‌المللی در زمینه وضع قواعد و هنجارها و تأسیس نهادها و سازوكارهای اجرایی همچنان با چالش‌های بزرگی رو به رو است و آن چه كه می‌توان به عنوان انگیزه نگارنده این رساله مطرح كرد، اهمیت رو به رشد و روز افزون مفهوم حقوق بشر می‌باشد كه با توجه به ماهیت انعطاف‌پذیر این واژه و تعابیر و تفاسیر گوناگونی كه كشورها با توجه به طرز تلقی خود از حقوق بشر دارند- كه این تلقی برخاسته از تاریخ، فرهنگ و سیاست كشورها می‌باشد- متفاوت است و التفات به نقش سازمان ملل متحد در جهت جهانی كردن حقوق بشر و همچنین بررسی مهم‌‌ترین موانع و چالش‌هایی كه در راه جهانی شدن حقوق بشر را سد كرده‌اند. در ارتباط با ماهیت این تحقیق بایستی گفت كه حقوق بشر از لحاظ تئوریك، جهانی است و در این رابطه مانعی وجود ندارد و در حقیقت هدف بنده از پیگیری این تحقیق بررسی موانع حقوقی جهانی شدن حقوق بشر در مرحله اجرای آن می‌باشد.

بیان مسأله