1- بیان مسأله

نظم عمومی در اغلب موارد منطبق برقانون است. با این نگرش نظم عمومی مفهومی است که بی شک همزاد آزادی است. هر چیزی که زاده می شود در ظرفی مناسب خود زاده می شود. ظرفی که هم محافظ آن است و هم مرزهای آن را مشخص می کند و به آن عینیت می بخشد.

‌پذیرش اصل آزادی به معنای نفی حاکمیت قانون نیست، بلکه به این معناست که قانون‌گذار به جهت نتایج عملی، احترام به تراضی افراد را پذیرفته است تا آزادی به عنوان یک اصل تلقی شود. لذا دیده می‌شود که قانون‌گذار در ماده 10 قانون مدنی تراضی حاصل از آزادی را تا جایی نافذ و محترم می‌شمارد که مخالف قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد و در مادّة 975 همان قانون، محاکم را موظف دانسته است تا از اجرای قراردادهای مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه جلوگیری نماید.

بنابراین، مبنای اصل آزادی، منافع و مصالح عمومی است. زیرا خرد عمومی با آزمون و خطاهای بسیار، سرانجام دریافته است که آزادی قراردادی سبب می‌شود که روابط مالی و غیر مالی مردم به صورت عادلانه تنظیم شود. از این رو، حقوق به جای وضع قاعده در هر رابطه، تراضی اشخاص را با هم، دارای اثر حقوقی می‌داند. بر این اساس، اصل آزادی، ابزاری در خدمت مصالح و منافع اجتماعی است؛ به این معنا که ارادة فردی در خدمت شکل‌گیری حقوق جمعی است، نه اینکه حقوق کارگزار ارادة فردی باشد. (کاتوزیان،1390،صص145و146) در صورتی که نتوان از اصل آزادی استفاده مطلوب کرد، عقل حکم می‌‌کند که محدود شود. لذا امروز در اکثر سیستمهای حقوقی شاهد آنیم که به استناد مخالفت با قانون آمره و یا اخلاق حسنه و یا نظم عمومی، از اجرا یا انعقاد قرارداد ممانعت می‌شود. این سه عامل، آزادی انسان را در انعقاد پیمان محدود می‌سازد.

به نظر نمی‌رسد، تحدید آزادی به مرز مخالفت با نظم عمومی، با عدالت تعارض و تنافی داشته باشد، ولی نسبی بودن مفاهیم نظم عمومی و اخلاق حسنه و تعاریف و تفسیرهای گوناگون از آن دو، دغدغه‌هایی ایجاد می‌کند که نکند از این طریق عدالت پایمال گردد. اگر بر رفتار دولتها و جوامع نظری افکنده شود، به روشنی درک خواهد شد که در اکثر کشورها دخالت روز افزون دولتها در امور اقتصادی سبب شده است تا مفهوم نظم عمومی گسترش یابد و به همان میزان آزادی افراد در انعقاد قراردادها کاسته شود. قانون بسیاری از قراردادها را باطل اعلام می‌نماید و یا شرایط ناخواسته‌ای را بر طرفین تحمیل می‌کند، تا حدی که برخی از حقوقدانان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی و نظم عمومی» را بر جملة شرایط اساسی صحت عقد افزوده‌اند. (کاتوزیان،1390،ص148)

در زمینه جایگاه نظم عمومی در نکاح و همچنین در انحلال آن باید اذعان داشت که، نکاح تأسیس حقوقی ویژه ای است که بر مبنای رابطه عاطفی و جنسی مرد و زن با زندگی قانونمند در جوامع مختلف به وجود آمده است. بر طبق قواعد حاکم در این زمینه،اشخاص در انتخاب همسر آزادی کامل دارند اما به جهت تأسی قواعد شکلی و ماهوی مذهبی این انتخاب در چهارچوب های خاصی قرار گرفته است و لذا حقوق در بسیاری از موارد حاکمیت اراده افراد را در این موارد محدود می نماید، این مقرّرات بعضاً چنان از نظر مقنن واجد اهمّیت بوده که تخطی از آنها را ممنوع اعلام نموده است و در بعضی از موارد حتی برای آن، ضمانت اجرایی مقرر نکرده است. از سوی دیگر نکاح به عنوان یک عقد مستلزم اراده طرفین بوده و در طلاق علاوه بر اراده تشریفاتی نیز قائل شده است،ترکیب اراده و مقرّرات عمومی این تردید را در مباحث حقوق مدنی از یک طرف و قوانین دیگر از طرف دیگر ایجاد نموده است که چگونه میتوان بین نظامات قانونی و اراده طرفین در این قضیه هماهنگی ایجاد نمود.

نکاح و طلاق عقودی هستند که دارای طبیعت و ماهیتی متفاوت از سایر عقود دیگر هستند. اگرچه انجام نکاح و طلاق با تراضی طرفین است اما همیه

 آثار آن را ایجاد نمی کنند. خانواده سالم، پایه گذار اجتماعی سالم است، لذا واگذار نمودن شرایط و مقررات آن به صرف توافق طرفین قرارداد، مخالف نظم و مصلحت عمومی است و مقنن با پیشرفت جوامع، ناگزیر احکام آمره خود را بر توافق زوجین سایه گستر می کند.

2- اهمیت تحقیق

با توجه به رشد روزافزون علم و آشنایی افراد به حقوق و آزادی های فردی و اجتماعی، افراد بیش از پیش احساس آزادی در انجام اموری همچون نکاح و طلاق می نمایند، اما این آزادی در پاره ای از موارد با ممنوعیت قانونی مواجه است و قانونگذار با توجه به مصالح کشور و مبانی فقهی و شرعی قوانین، محدودیت هایی برای افراد پیش بینی کرده است. متأسفانه با وجود اهمیت بسیار زیاد مفهوم نظم عمومی در سامان بخشی به نظام حقوقی و نیز تحدید آزادی های شهروندان، از سالیان دور در خصوص موضوع مهمی چون وجود یا عدم وجود تعریف نه تنها اتفاق نظری بین صاحب اندیشه ملاحظه نمی شود، بلکه دو گروه مخالف و موافق ارائه تعریف، با استناد به ادله گوناگون سعی در اثبات حقانیت نظر خود دارند.

3- اهداف تحقیق

هدف از این پژوهش جلب نظر صاحب نظران حقوق ، بدون تعصب و تضارب آراء و در نتیجه رسیدن به دیدگاه های تازه و در نهایت هموار کردن مسیر تدوین قوانین تازه در رابطه با نظم عمومی و حقوق خانواده است. در پایان نامه حاضر برآنیم با اشاره به معنای و مفهوم ادبی و حقوقی، به شناسایی گسترده نظم عمومی در متون گوناگون پرداخته، به جنبه های گوناگون حقوقی آن اشاره کنیم.

4- سؤالات تحقیق

1) آیا نظم عمومی تحدیدی بر اصل آزادی اراده افراد در امر نکاح و طلاق است؟

2) ضمانت اجرای تعارض مسائل مربوط به نکاح و طلاق با نظم عمومی چیست؟

3) در موارد تردید بین حاکمیت نظم عمومی و اراده طرفین در آثار نکاح و طلاق نظم عمومی مقدم است یا اراده طرفین؟

5- فرضیه‏های تحقیق

1) تحدید اصل آزادی اراده افراد در امر نکاح و طلاق با استناد به نظم عمومی امری مسلم است.

2) به صورت کلی باید گفت که هر عمل حقوقی که در تعارض با نظم عمومی قرار گیرد باطل و بی اثر است.

3) نظم عمومی در حقوق خصوصی جنبه استثنایی دارد،در موارد تردید با توجه به قلمرو که این تردید در آن صورت گرفته است می توان پاسخ داد.

6- روش تحقیق

روش تحقیق به کار گرفته شده در این پژوهش، روش توصیفی تحلیلی می باشد. گردآوری اطلاعات نیز ، به روش کتابخانه ای صورت پذیرفته است. باتوجه به نو بودن موضوع پژوهش از مجلات و مقالات بسیاری، استفاده شده است .

7- ساختار تحقیق

با توجه به آنچه گفته شد مطالب این بحث در سه فصل تنظیم می شود که فصل اول راجع به کلیات نظم عمومی است. این فصل شامل بررسی تعاریف نظم عمومی، اختلاف نظرها در این مورد و بررسی اختلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه می باشد.

فصل دوم اختصاص به نکاح دارد که دارای سه بخش می باشد، بخش اول شامل خواستگاری و شرایط آن، بخش دوم نامزدی و شرایط آن و نیز بخش سوم که شامل شروط ضمن عقد نکاح و شروطی که برخلاف نظم عمومی است می باشد.

فصل سوم در مورد انحلال نکاح می باشد که این فصل هم شامل سه بخش می باشد که در بخش اول به شرایط فسخ نکاح می پردازد و در بخش دوم به مباحث طلاق و نظم عمومی در این موارد می پردازد و در انتها حقوق زوجین را پس از طلاق و شرایط نظم عمومی حاکم بر آنها را بررسی می کند.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند