عنوان

 

صفحه چكیده

 

مقدمه

فصل اول – کلیات

بیان مساله

پیشینه تحقیق

سوالات تحقیق

فرضیات تحقیق

اهداف تحقیق

روش تحقیق

فصل دوم – تعاریف و پیشینه تحقیق

مبحث اول-تعریف عقد

گفتار اول- عقد در لغت

گفتار دوم-عقد در شرع و اصطلاح حقوقی آن

مبحث دوم- مفهوم معاملات با حق استرداد

گفتار اول : تعریف و اركان معاملات با حق استرداد

بند اول – تعریف

گفتار دوم – اركان معاملات با حق استرداد

مبحث سوم-تعریف بیع شرط

مبحث چهارم-شرح مقدماتی ماده 33 قانون ثبت

مبحث پنجم- پیشینه ی تاریخی بیع شرط – معاملات با حق استرداد

گفتار  اول-در حقوق ایران

بند اول-قبل از تصویب قانون مدنی و ثبت

بند دوم- پس از تصویب قانون

گفتار دوم- حقوق تطبیقی

بند اول- حقوق فرانسه

بند دوم-حقوق مصر

 

فصل سوم-مفهوم مبانی وانعقاد معاملات با حق استرداد

مبحث اول-صور احتمالی حق استرداد

گفتار اول– خیار شرط

بند اول – لزوم تعیین مدت

بند دوم – ارتباط رد ثمن با خیار فسخ

گفتار دوم – شرط وكالت

گفتار سوم – شرط نذر خارج

گفتار چهارم – حق استرداد به طور كلی

مبحث دوم -اوصاف حقوقی معاملات با حق استرداد

گفتار اول– معاملات با حق استرداد لازم هستند .

گفتار دوم – معاملات با حق استرداد در حكم معاملات استقراضی و وثیقه ای هستند.

گفتار سوم – معاملات با حق استرداد تجزیه ناپذیر هستند

بند اول- بنابراین كه در حكم معاملات وثیقه ای هستند :

بند دوم- بنابر اعتبار رد ثمن در بیع شرط

بند سوم- معاملات با حق استرداد تبعی نیستند.

بند چهارم- تفاوت معاملات با حق استرداد با معاملات مشابه

مبحث سوم – بیع شرط به قصد استقراض

مبحث چهارم-دایره شمول ماده 33

مبحث پنجم-استثناءها در ماده 33

مبحث ششم-تحلیل ماده 33 قانون ثبت

گفتار اول-شرح تطور بیع شرط و ماده 33 قانون ثبت

گفتار دوم-شرح مقدماتی ماده 33 قانون ثبت

گفتار سوم – تفاوت های ماده 33 قانونو ثبت اخیرالتصویب و مصوبه سال1331

مبحث هفتم- قلمرو بیع شرط – معاملات با حق استرداد

مبحث هشتم- شرایط صحت بیع شرط – معاملات با حق استرداد

گفتار اول- مدت خیار فسخ و استرداد

بند اول-ابتدای مدت خیار

بنددوم-طول مدت خیار

1. حقوق اسلام

2. حقوق تطبیقی

بند سوم- موضوع خیار و استرداد باید معین باشد

بند چهارم- پیوند شرط با عقد

مبحث نهم- آثار بیع شرط – معاملات با حق استرداد قبل از اعمال حق فسخ و استرداد

گفتار اول- آثار بیع شرط – معاملات با حق استرداد در حقوق اسلام و ایران

بند اول-آثار بیع شرط در فقه و قانون مدنی

1. مالکیت مبیع

2. مالکیت منفعت و نمای مبیع

3. تصرف مشتری در مبیع شرطی

بند دوم- آثار معاملات با حق استرداد در قانون ثبت

1.مالکیت عین مورد معامله

2. مالکیت منافع مورد معامله

گفتار دوم- آثار بیع شرط در حقوق فرانسه

گفتار سوم- آثار بیع شرط در حقوق برخی از کشورهای عربی

فصل چهارم – نتیجه گیری

1

 

2

4

5

8

11

11

11

11

13

14

14

14

18

18

18

28

32

33

34

34

34

36

40

40

41

42

43

44

45

48

50

50

51

53

53

55

56

57

57

59

59

63

66

67

68

68

77

78

80

82

83

85

86

86

87

88

88

89

89

89

89

90

92

92

92

96

104

105

107 نتیجه گیری و پیشنهاد ها

108

 

 

چكیده

معاملات با حق استرداد كه پیشینه پرمناقشه ای داشته است با عنایت به مبانی فقهی معاملات شرطی و تعریف و مواجهه قانون مدنی از این مقوله و رفتار تاسیس شده و مبدعانه قانون ثبت كه اثر تملیكی را از این گونه معاملات سلب نموده است موضوع بررسی این پژوهش قرار گرفته است و تلاش می شود با تعریفی از این گونه معاملات آثار آن و نیز نحوه اجرای آنها به اختصار مورد بررسی قرار گیرد.

 

كلید واژه ها

معاملات با حق استرداد، عقود تملیكی، بیع شرط، حق فسخ

  

فصل اول-کلیات

 

۱-۱مقدمه

در هر جامعه ای روابط بین انسان ها وجوه مختلف دارد از جمله روابط اقتصادی كه مبتلا به تمامی مردم جامعه می باشد. در هر شكل این رابطه، حقوق و تكالیف به روشنی رخ می نماید و البته در جامعه ما نیز از دیرباز شرعیات و مسائل مورد توجه شرع انور از قبیل حلال و حرام بسیار مورد توجه بوده است. در میان مردم فقیر و غنی جامعه، داد و ستد های مالی مخصوصا هنگامی كه موضوع نیاز فقرا به مال اغنیاء مطرح بوده، جامعه شاهد اجحاف و ستم به آنان بوده است. هر چند هرگز در مقام توسعه این فرض به تمامی موارد و افراد نیست لیكن غلبه با چنین روابطی است.  ربا كه یكی از محرمات شرعی است از گذشته تا كنون گریبان مردم  و داد و ستد های آنان را گرفته و هنوز در گلوی جامعه اقتصادی و مخصوصا نیازمندان مشهود است. قرض نیز یكی از مهمترین روابط اقتصادی بین مردم و البته بسیار محترم و سفارش شده است تا جایی كه خداوند رحمان در كتاب خود، قرض دادن به فقرا را همسنگ قرض دادن به خود قلمداد می كند. از طرفی خصلت و اساس روابط اقتصادی بر جذب و جلب سود استوار است و عمل اقتصادی بدون سود و منفعت، نادر و بیشتر دارای جنبه دینی و انسان دوستانه است تا عمل اقتصادی. حال میان این دو عمل حقوقی كه یكی از جانب شرع طرد و حرام شده و از جانب قانون نیز باطل و بی اثر خوانده شده است و عمل اقتصادی كه مجاز و لازمه زندگی است قانون حاكم بوده و وظیفه مرزبندی میان آنان را دارد.باید توجه داشت تطور قوانین معمولا پس از گذشت مدتی از اجرای آنان اتفاق افتاده و در پی اصلاح قوانین حاصل می شود. انواع معاملات شرطی كه محل سوء استفاده بسیاری از رباخواران و سودجویان قرار گرفته بود با تغییر شكل خود در قانون ثبت محتوایی جدید را كسب كرد. آخرین این تحولات، در سال 1316 و با اصلاح ماده 33 قانون ثبت و حذف ماده 33 مكرر آن قانون بود كه ذیلا بدان پرداخته می شود.

 

 

۱-۲بیان مساله

هرگاه در بیع برای خریدار شرط خیار شود، در تملیکی بودن عقد تردیدی نیست. بعد از ایجاب، مبیع از آن خریدار است؛ تنها او حق دارد مالکیت موجود را ظرف مدت معینی از میان ببرد و آن را به فروشنده بازگرداند. بنابراین، خریدار در چنین وضعی می تواند موضوع معامله  را برای دین خود به رهن بگذارد. این اقدام، به منزله انصراف از خیار فسخ است، زیرا رهن از سوی او لازم است و برای مرتهن نسبت به آن مال حق عینی ایجاد می کند و  کسی که نمی تواند مالی را وثیقه دین خویش قرار دهد و احتمال بازگرداندن آن به مالک و فسخ بیع را نیز در سر داشته باشد این دو کار با هم در تعارض است و در نتیجه آخرین تصمیم را باید نافذ شمرد. ولی اشکال در موردی است که در بیع شرط خیار به سود فروشنده باشد و او بتواند در مهلت معینی ملکیت را دوباره از آن خود سازد چنین بیعی از مصداق های)) معامله با حق استرداد(( است.

قانون ثبت مصوب 1310 برای اولین بار اصطلاح معامله با حق استرداد را به کار برد. گرچه بعدها مقررات مربوط به آن دستخوش اصلاحاتی شد.در تعریف این نوع معاملات می توان مرقوم نمود که معامله با حق استرداد عقدی است تشریفاتی و لازم که به موجب آن یک طرف عقد در مقابل دریافت وجه مالی اعم از منقول یا غیرمنقول را برای مدت معینی وثیقه بازپرداخت آن قرار می دهد و با پرداخت دین(اعم از طلب و عند اللزوم خسارات تاخیر تادیه)مورد وثیقه آزاد می گردد و در غیر این صورت و عدم انصراف طلبکار از استیفای مطالبات خود از محل وثیقه(اعراض) با تقاضا و صدور اجراییه از طریق دفاتر اسناد رسمی عقد مذکور منتج به نقل می گردد خواه منتقل الیه طلبکار باشد یا غیر.معاملات با حق استرداد مطابق ماده 912 قانون مدنی.لازم بوده و وجود شرط خیار یا حق استرداد نیز باعث توصیف این معاملات به عقد جایز نمی‌شود.به همین ترتیب، فوت هیچ‌کدام از طرفین نیز در دوام عقد تأثیری‌ ندارد.

قانونگذار بر مبنای غلبه معاملة، با حق استرداد را تملیکی نمی شناسد: بدین تعبیر که در غالب این گونه معاملات هدف وام دادن و وثیقه گرفتن است نه تملیک واقعی. پس از راه تعمیم حکم غالب بر همه معاملات با حق استرداد می توان آن ها را از سنخ معاملات رهنی شمرد .ماده 33 ق.ث مقرر می دارد : « نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده ، اعم از اینکه مدت خیار یا عمل به شرط کلی مدت حق استرداد منقضی شده یا نشده باشد ، و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است…» . این ماده استثنا هایی هم دارد ، ولی به عنوان اصل ، مالکیت انتقال دهنده را ، حتی در صورت پایان یافتن مدت خیار و عدم استفادة انتقال دهنده از خود ، اعلام می کند و از او در خواست ثبت را می پذیرد و این حکم نشانة آن است که معامله با حق استرداد را تملیکی نمی داند وگرنه باید تقاضا را از انتقال گیرنده بپذیرد.

ماده 34 ق.ث.ا.ا نیز در این باره اعلام می کند: « در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول، درصورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد ، بستانکار می تواند وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظیم کننده سند درخواست کند… در مورد اموال منقول، اعم از اینکه اجرائیه نسبت به تمام یا باقیماندة طلب صادر شده باشد…» .پس از دیدگاه ید قانونگذار ، خریدار معامله شرطی در حکم طلبکار با وثیقه است ، کسی که بیش از طلب خود حقی ندارد، لیکن چون موضوع معامله را در گرو دارد می تواند طلب خود را با فروش آن بدست آورد.ولی، این نکته را باید افزود که مبنای حکم قانونگذار تنها غلبه نیست ؛ انگیزه اصلی جلوگیری از ستم ربا خواران است که می خواهند با این تمهید ملک نیازمندان را با بهایی اندک و معادل آنچه به وام داده اند تصاحب کنند. به بیان دیگر ، مبنای اصلی اجرای عدالت است و با نظم عمومی ارتباط دارد. به همین جهت است که در ماده 39 آمده است: « حقوقی که در مواد 33 و 37 و 38 و 44 برای انتقال دهنده مقرر است قبل از انقضای مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست. هر قراداد مخالف این ترتیب باطل خواهد بود ، خواه قبل از این قانون باشد خواه بعد و اعم از اینکه بموجب سند رسمی باشد یا غیر رسمی» بنابر این  نباید چنین پنداشت که الغاء اثر تملیکی « بیع شرط » نوعی اماره قانونی و مبتنی بر ظاهر است و با اثبات خلاف آن ( قصد واقعی بر تملیک) دادگاه حکم به ملکیت می دهد. مواد 33 و 34 به شیوه قاعده ماهوی انشاء شده است و دیگر رابطه ای با ظاهر ندارد تا خلاف آن قابل اثبات باشد. عدالت مفهومی است که بشر از آغاز تمدن با آن آشنا و همواره در جست و جوی آن بوده است. هدف از وضع قانون، اجرای نظم و عدالت است. عدالت ایجاب می کند که قانونگذار بین منافع و مصالح عمومی تا حد امکان جمع کند و پس از بررسی مصالح و مفاسد به وضع قانون پرداخته و با این اندیشه که اوامر و نواهی او برای حفظ جامعه ضروری می باشد، تلاش کند که افراد نیرنگ باز نتوانند از قانون سوء استفاده کنند و به راحتی آن را متزلزل سازند.

سرنوشت پرفراز و نشیب معاملات شرطی در حقوق ایران نمونه ای از این نیرنگ ها است. از نمادی مشروع و قانونی تا آن حد سوء استفاده شد که ربای منهی در شرع مقدس اسلام، چهره ای قانونی به خود گرفت.