عنوان                                                                                           صفحه

چکیده………………………………………………………………………………………………………………………1

فصل اول……………………………………………………………………………………………2

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………….3

بیان مساله.. 4

سوابق تحقیق.. 6

سوالات تحقیق.. 8

فرضیات تحقیق.. 8

اهداف تحقیق.. 9

روش تحقیق.. 9

.. 10

مبحث اول-تعریف جرم.. 11

گفتار اول-تعریف جرم در لغت و اصطلاح.. 11

گفتار دوم- عناصر تشكیل دهندۀ جرم 18

مبحث دوم-تعریف مجازات.. 19

گفتار اول-تعریف مجازات در لغت و اصطلاح.. 19

گفتار  دوم-اصول حاکم بر مجازاتها 25

مبحث سوم-مفهوم پیشگیری از جرم.. 28

گفتار اول- پیشگیری كیفری.. 29

گفتار دوم-پیشگیری غیركیفری.. 30

مبحث چهارم: نقش نهادهای اجتماعی پیشگیری کننده از جرایم زنان.. 31

گفتار اول- مدرسه و نقش آن در پیشگیری از جرم زنان   32

گفتار دوم- مفهوم رسانه های جمعی و نقش آن در پیشگیری از جرایم زنان.. 33

گفتار سوم- مفهوم پلیس و نقش آن در پیشگیری از جرایم زنان ………………………37

بند اول-پلیس زن و پیشگیری از جرم از طریق تعامل با نهاد خانواده.. 40

بند دوم-پلیس زن و پیشگیری از جرم از طریق تعامل با نهاد مدرسه.. 42

بند سوم-پلیس زن و پیشگیری از جرم، از طریق تعامل با رسانه های جمعی.. 43

مبحث پنجم-  مفهوم بزهکارى و جرم زنان.. 45

مبحث ششم-مفهوم كجرفتاری/ رفتار نابهنجار/ انحرافات اجتماعی…………………… 46

   52

مبحث اول- عوامل مؤثر بر ارتکاب جرم زنان درجامعه   53

گفتار اول: عوامل و خصوصیات فردی.. 55

گفتار دوم :عوامل محیطی.. 56

گفتار سوم: عوامل اجتماعی……………………………………………………………………………………59

مبحث دوم- نظریه های جرم شناختی جرایم زنان.. 61

گفتار اول-نظریه های مبتنی بر دیدگاه های زیست شناختی   62

گفتار دوم- نظریه های مبتنی بر عوامل روانی ـ شخصیتی وخانوادگی.. 64

گفتار سوم-نظریه های مبتنی بر عوامل اجتماعی ـ اقتصادی   66

گفتار چهارم- نظریه های مبتنی بر دیدگاه های فمینیستی   69

مبحث سوم- بررسی تفاوت جرایم زنان و مردان.. 73

مبحث چهارم-تحولات جرایم زنان در دهۀ اخیر.. 75

مبحث پنجم- شایع ترین جرایم در میان زنان.. 79

مبحث ششم- انواع روش های  پیشگیری از جرایم زنان   81

مبحث هفتم- تأثیرپذیری پیشگیری اجتماعی ازتحولات اجتماعی.. 78

مبحث هشتم- جنسیت مونث در آمار جنایی.. 94

گفتار اول-آمار بزهکاری پلیسی(ظاهری( 96

گفتار دوم-آمار مبتنی بر خود-گزارشی مجرمین.. 98

گفتار سوم-آمار بزه دیدگی.. 99

نتیجه گیری و پیشنهاد ها.. 101

پیشنهاد ها.. 104

فهرست منابع.. 108

 

 

چکیده

زنان نیمی از جمعیت جامعه ی بشری را تشکیل می دهند و در ادامه ی حیات انسانی به اندازه ی مردان نقش دارند بررسی مشکلات و معضلات جامعه ی زنان از اهمیتی به مراتب بیشتر از دشواری های زندگی مردانه برخوردار است زیرا مواجه شدن زنان با مشکلات فردی و اجتماعی به ویژه از جنبه ی اخلاقی و اجتماعی کل جامعه را با خطر روبرو می سازد.حفظ حریم خانواده و مسائلی که در رابطه با عفاف و پوشیدگی زنان در سراسر تاریخ مطرح بوده جزو مهمترین مباحث علوم انسانی است و تاریخ ادبیات مشحون از داستان هایی است که به جهت از بین رفتن این حریم و عفاف شکل گرفته و بعضاً مسیر تاریخ را تغییر داده است. تحقیق حاضر با هدف تبیین مشکلات و دشواریهایی که تحت عنوان بزه و جرم بر سر راه زنان قرار می گیرد و در زندگی فردی و اجتماعی آنان تاثیر می گذارد، انجام شده است و به بررسی ریشه ها و علل جرم و بزهکاری در زنان می پردازد و در نهایت به ارائه ی راهکارها و درمان پیشگیری از جرم و بزه منجر می شود.

 

واژگان کلیدی:جرم،زنان،پیشگیری،قانون.

 

فصل اول-کلیات تحقیق

 

مقدمه

تدوین قواعد و قوانین حاكم بر زندگی جمعی و الزام افراد به رعایت این قوانین از سوی نمایندگان و مجریان قانون، موضوعی است كه تاریخی به قدمت شكل‌گیری زندگی جمعی و گروهی انسان دارد.

نسبی بودن قوانین و تأثیر نارسای آن در كاهش جرائم باعث می‌شود همواره حكایت تلخ بروز جرائم تكرار شود و سنگینی بار آسیب‌های اجتماعی بر دوش جامعه فزونی یابد.

عوارض نامطلوب دردها و معضلات اجتماعی كه جامعه همواره مجبور به تحمل آن است باعث شده است گروه‌های پژوهشی در قالب فعالیت‌های علمی و تحقیق در پی یافتن علل و انگیزه‌های ارتكاب جرم باشند. تا راهكارهای مناسبی را برای رهایی از این آسیب‌ها بیابند. طبق موازین حقوقی، جرم عملی است كه برخلاف یكی از موارد قانونی مجازات عمومی هر كشوری باشند و مجرم كسی است كه در زمان معینی عملی برخلاف مقررات قانونی كشور انجام دهد. وقوع جرم نه تنها نظم و آرامش و سلامت جامعه را بر هم می‌زند بلكه خسارت روحی و جسمی و مادی نیز به افراد و آزادی و استقلال آنها وارد می‌نماید. متأسفانه تاكنون بیشتر اقدامات برای حل مشكل بزهكاری و آسیب‌های این چنینی، جنبه قضایی و انتظامی داشته و كمتر به راهبردهای تربیتی و اصلاحی و جوانب پیشگیرانه توجه شده است. توجه به جوانب قضایی و انتظامی از طریق اصلاح و تغییر در قوانین و مقررات، عمدتاً از راه تشدید آنها و یا افزایش توان كنترل شرایط و افراد صورت می‌گیرد.

این اقدامات در جهت افزایش كنترل‌های خارجی بر رفتار انسان می‌باشد. در مقابل توجه به اقدامات اصلاحی و تربیتی از طریق تقویت كنترل‌های درونی رفتار قرار دارد كه در جهت افزایش مبانی شناختی و روانی حاكم بر رفتار است.

توجه به مطالعات و تحقیقات گسترده با استناد به آخرین داده‌ها و تازه‌ترین اطلاعات و توجه به جوانب آسیب‌شناختی، سبب‌شناختی و درمانی از ابعاد روان‌شناختی، جامعه‌شناختی و جرم‌شناختی ضروری به نظر می‌رسد.

بیان مساله

آمارهای جرایم زنان در کشورها مبین آن است که بسیاری از جرایمی که زنان در آن مباشرت یا مشارکت داشته اند، به نقش جنسیتی آنان ارتباط دارد. به عنوان نمونه، می توان به جرایم علیه کودک، نوزادکشی، سقط جنین غیرقانونی و روسپیگری اشاره کرد. علاوه بر خاص بودن اغلب جرایم ارتکابی از سوی زنان، تمایل آنان به معاونت در ارتکاب برخی جرایم، از جمله جرایم علیه اشخاص، اخلاق و عفت عمومی نیز قابل تأمل است. موضوع دیگر آن که، زنان به علل گوناگون، معمولاً جرایمی را مرتکب می شوند که به توانایی جسمانی کمتری نیازمند است و از این رو بزهکاریشان معمولاً کمتر خشونت بار و اغلب با خدعه و نیرنگ توأم است. در دهه هفتاد شواهدی از افزایش مشاركت زنان در رفتار جنایی به منصه ظهور رسید . پژوهشگران ، رشد فزاینده جرائم زنان را به آزادی ،آنها  اشتغال خارج از خانه ، تضعیف كنترلهای اجتماعی و مشاركت فزاینده آنها در بازار كار نسبت داده اند. آنها معتقدند كه آزادی زنان در توسعه توانمندی هایشان به منظور تحقق اهدافشان در زندگی ، آنها را به طور همزمان در معرض ناكامی ها و فشار زندگی نیز قرار می دهد كه در گذشته چنین مشكلاتی را عمدتاَ تجربه می كردند . چنین تحولاتی زنان را در معرض فرصت هایی برای ارتكاب جرایم ، به ویژه جرایم مالی قرار می دهد . علی رغم كاركردهای مثبت و مناسبی كه آزادی زنان به ارمغان آورده است ،‌ارتباط بین آزادی زنان و افزایش میزان جرایم در میان آنها به ویژه جوامع صنعتی آشكار است با این حال ،‌ اگر چه سهم زنان در ارتكاب جرایم افزایش یافته ولی هنوز نرخ جرایم زنان كمتر از 15% نرخ كل جرایم است  در این میان جامعه شناسان بر انتظارات تقسیم شده ای تأكید دارند كه به صورت تمایزی برای مردان و زنان كاربرد دارد . مرد سالاری و تبعیض علیه زنان موجب گردید كه در برابر تخلفات مشابه مردان و زنان ،‌ برای زنان مجازاتهای سنگینی در نظر گیرند و تبعات منفی زندان برای زنان بیشتر از مردان بوده و زندان آسیب های جدی روانی و اجتماعی بر زنان وارد می كند . [1]بنابراین، بررسی تحلیلی علمی وضعیت زندان زنان و بازنگری در مجازات زنان برای زنان متخلف ضروری به نظر می رسد  . نقش ها و كاركردهای زندان زنان بیانگر آن است كه علیرغم اینكه یك نظام كنترل رسمی مبتنی بر قوانین جنایی و مجازات زندان برای حفظ نظم اجتماعی ضروری است ، ولی اصلاح و بازپروری از اهمیت ویژه ای برخوردار است . این پژوهش جرایم زنان را بطور كلی مورد بررسی قرار داده و زندان زنان و نقش آن در جامعه پذیری زنان مختلف و كاركردهای منفی مجازات زندان و ضرورت به كارگیری روشهای جایگزین زندان با هدف اصلاح و بازپروری را مورد بررسی قرار داده است. بر اساس این گزارشی نخستین ویژگی که درخصوص بزهکاری زنان وجود دارد کم بودن حضور زنان در فعالیت های مجرمانه است. آمار جنایی بسیار از کشورهای دنیا نشانگر این هستند که میزان ارتکاب جرم از سوی زنان کمتر از مردان است . مثلا بر اساس آمار جنایی رسمی کشور فرانسه، تنها یک هشتم یا یک دهم مجموع جرایم ارتکابی در این کشور مربوط به زنان می شود. اما ویژگی دوم بزهکاری زنان مربوط به ماهیت جرایم ارتکابی آنهاست. تحقیقات نشان می دهند که زنان در برخی از جرایم حضور بیشتری و فعال تری دارند. یکی از این جرایم ،جرم هایی است که قربانی آنها طفل یا نوزاد است. جرم هایی مثل سقط جنین ، نوزاد کشی و نیز کودک آزاری، از جمله جرایمی هستند که مرتکبین اصلی آنها را زنان تشکیل می دهند. اما دسته دیگر جرایم که زنان در آنها حضور فعال دارند جرایم جنسی هستند. حضور پررنگ زنان در این جرایم به این دلیل است که یک طرف جرم، لزوما باید یک زن باشد جرایمی مثل زنا، برقراری رابطه نامشروع و نیز روسپیگری از این قبیل اند این در حالیست که دسته دیگر جرم هایی است که علیه اموال مردم رخ می دهند و زنان بیشتر از مردان آنها را مرتکب می شوند وعمدتا از طریق مسموم کردن اتفاق می افتند و نه از طریق توسل به خشونت و خونریزی. اما تحقیقات نشان می دهند که در برخی از جرایم مثل قاچاق مواد مخدر و نیز قاچاق کالا، زنان به عنوان رابطه و باربر مورد استفاده قرار می گیرند. این امر بدین جهت است که از یکسو ماموران پلیس نسبت به زنان به یک دید ترحم آمیز نگاه می کنند واین امر سبب می شود که کمتر به زنان مظنون بشوند.در این میان نکته قابل توجه آنست که تنها تعداد اندکی از زنان حبس کشیده بعد از آزادی از زندان مجددا مرتکب جرم می شوند این در حالی است که مردان اینگونه نیستند و در موارد متعدد حتی بعد از تحمل مجازات باز هم به سراغ ارتکاب جرم می روند  در این نوشتار با بیان نظری ههای مرتبط با جرایم زنان، آمار جرایم ارتكابی از سوی زنان در ایران بررسی شده و سپس سیر تحول این جرایم با توجه به نظریه های مذكور بررسی و در پایان نیز نتیجه و برخی راهكارها ارائه می شود.

چکیده                                                1

مقدمه                                                2

بیان مسأله                                           5

اهمیت و ضرورت انجام تحقیق                            5

سؤالات تحقیق                                          6

فرضیه های تحقیق                                      7

پیشینه تحقیق                                         8

فصل اول: کلیات                                    10    مبحث اول: تعریف و عناصر ورشکستگی                   11    گفتار اول: تعریف تاجر                              11       بند اول: قانون تجارت مصوب1391                           11       بند دوم: لایحه جدید قانون تجارت                          12    گفتار دوم: تعریف ورشکستگی در قانون تجارت و لایحه جدید   14    بند اول: مفهوم ورشکستگی                            14       بند دوم: انواع ورشکستگی                                 15    الف: ورشکستگی عادی                                 15       ب: ورشکستگی به تقصیر                                   16       ج: ورشکستگی به تقلب                                    18    گفتار سوم: مقایسه ورشکستگی با اعسار و افلاس         19       بند اول: اعسار                                          19       بند دوم: افلاس                                           20    گفتار چهارم: مراجع رسیدگی به امر تصفیه             21       بند اول: دادگاه صلاحیتدار                                21    الف: صلاحیت ذاتی                                    21       ب: صلاحیت محلی                                          22       1- اشخاص حقیقی تاجر                                    22       2- اشخاص حقوقی تاجر                                    23       بند دوم: اداره امور تصفیه ورشکستگی                      24    گفتار پنجم: شرایط صدور حکم ورشکستگی                26       بند اول: شرایط صدور حکم ورشکستگی                        26    الف: تاجر بودن شخص                                 26       ب: توقف از تأدیه دیون                                  26       بند دوم: مندرجات حکم ورشکستگی                           27    الف: تاریخ توقف                                    27       ب: تعیین قاضی ناظر(عضو ناظر)                           28    مبحث دوم: اعلام توقف و اقدامات اولیه                29    گفتار اول: توقف و اعلام توقف                        29       بند اول: مفهوم توقف در قانون تجارت و لایحه جدید          29       بند دوم: نظریات حقوق دانان                              31       بند سوم: رویه قضایی                                     32    گفتار دوم: ماهیت دیون                              33       بند اول: مسلم بودن دین                                  33       بند دوم: قابلیت مطالبه قانونی دین                       34       بند سوم: منجز و حال بودن دین                            34       بند چهارم: ماهیت پولی دین                               35       بند پنجم: منشأ تجاری داشتن دین                          35    گفتار سوم: اداره کنندگان امور متوقف                37       بند اول: امین                                           37       بند دوم: قاضی ناظر                                      39    گفتار چهارم: اقدامات اولیه پس از اعلام توقف         40       بند اول: تفاوت اعلام و اعلان                              40       بند دوم: نشر آگهی                                       41       بند سوم: مهر و موم اموال                                42    فصل دوم: آثار اعلام توقف و حکم ورشکستگی نسبت به اشخاص  43                                                     مبحث اول: تاجر و معاملات او                               44    گفتار اول: محدودیتها                               44       بند اول: منع مداخله تاجر در اموال خود                   45       بند دوم: ممنوع الخروج شدن و عدم امکان تغییر اقامتگاه    47    الف: ممنوع الخروج شدن                              47       ب: عدم امکان تغییر مکان                                48       بند سوم: بازداشت تاجر                                   49       بند چهارم: عدم امکان تصدی مال غیر                       50       بند پنجم: محدودیتهای شغلی و مالی                        51    گفتار دوم: قرارداد ارفاقی پیشگیرانه                53       بند اول: قرارداد ارفاقی پیشگیرانه                       53       بند دوم: آثار ارفاقی پیشگیرانه                          54    گفتار سوم: معاملات تاجر                             55       بند اول: معاملات قبل از توقف تاجر                        55       بند دوم: معاملات دوران توقف                              59       بند سوم: معاملات پس از صدور حکم ورشکستگی                 62    مبحث دوم: بستانکاران تاجر متوقف(ورشکسته)           65    گفتار اول: اصل تساوی و منع تعقیب انفرادی           65       بند اول: تساوی بستانکاران                               65    الف: دوران توقف                                    67       ب: بعد از صدور حکم ورشکستگی                            67       بند دوم: تعلیق دعاوی فردی                               68    الف: دوران توقف                                    69       ب: دوران صدور حکم ورشکستگی                             70    گفتار دوم: طلب، انواع آن و طبقه بندی بستانکاران    71       بند اول: حال شدن دیون و منع پرداخت خسارت تأخیر تأدیه    71    الف: حال شدن دیون                                  71       ب: منع پرداخت خسارت تأخیر تأدیه                        72       بند دوم: تعیین میزان طلب و طبقه بندی بستانکاران         74    الف: میزان طلب و نحوه تشخیص آن                     74       ب: طبقه بندی بستانکاران                                76      1- بستانکاران با حق وثیقه                              76       2- طلبکاران با حقوق ممتاز                              77       3- طلبکاران عادی(سایر بستانکاران)                      78    گفتار سوم: هیئت بستانکاران،اختیارات و وظایف        79       بند اول: شرایط تشکیل و حد نصاب مجمع عمومی بستانکاران    79       بند دوم: وظایف و اختیارات هیئت بستانکاران               81    الف: تصمیمات و اختیارات در دوران توقف              81       ب: تصمیمات و اختیارات پس از اعلام ورشکستگی              81    مبحث سوم: بدهکاران و سایر اشخاص مرتبط با تاجر      82    گفتار اول: بدهکاران تاجر                           82       بند اول: دیون حال و مؤجل                                82       بند دوم: مجازات متخلفین                                 83    گفتار دوم: اشخاصی که با تاجر در ارتباط هستند       84       بند اول: استرداد اموال                                  84       بند دوم: افراد تحت ولایت تاجر                            85       بند سوم: جرایم علیه اموال تاجر                          86       فصل سوم: آثار اعلام توقف و حکم ورشکستگی نسبت به اموال تاجر و اداره آن  88                                                     مبحث اول: مهر و موم و صورت برداری از اموال               89    گفتار اول: مهر و موم اموال                         89       بند اول: مقام صلاحیت دار                                 89       بند دوم: شیوه و شرایط مهر و موم                         90       بند سوم: تکلیف تاجر درخصوص مهر و موم                    92    گفتار دوم: صورت برداری اموال                       93       بند اول: مقام صلاحیت دار                                 93       بند دوم: شیوه و نحوه ی صورت برداری                      94    مبحث دوم: اداره اموال                              95    گفتار اول: اداره اموال تاجر متوقف                  95       بند اول: مقام صلاحیت دار                                 96    الف: امین                                          96       ب: قاضی ناظر                                           98       ج: شخص تاجر متوقف                                      99       بند دوم: شیوه اداره اموال                               100      بند سوم: نفقه ی تاجر                                    103    گفتار دوم: دوران ورشکستگی                         104      بند اول: مقام صلاحیت دار                                 104    الف: مدیر تصفیه                                   104      ب: قاضی ناظر                                           106      ج: شخص تاجر                                            107      بند دوم:شیوه اداره اموال                                107      بند سوم: نفقه تاجر                                      108    مبحث سوم: تقسیم اموال بین بستانکاران              109    گفتار اول: تقسیم اموال و ختم تصفیه در دوران توقف  109      بند اول: تصفیه عادی و اختصاری                           109    الف: تصفیه عادی                                   109      ب:

 تصفیه اختصاری                                       110      بند دوم: ختم عملیات با نظر هیأت بستانکاران              111    الف: تصمیم به کفایت دارایی تاجر…….            111      ب: انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه                     113    گفتار دوم: دوران ورشکستگی                         114      بند اول: فروش اموال                                     114      بند دوم: تفریغ حساب و ختم ورشکستگی                      115    نتیجه گیری و پیشنهادات                        118    مزایا                                             120    معایب                                             121    راهکارهای پیشنهادی                                122    منابع                                            124

(Abstract) چکیده انگلیسی                       127

 

 

 

چکیده:

 

مقایسه آثار اعلام توقف یا حکم ورشکستگی درصدد تبیین این است که هدف قانونگذار از تأسیس نهاد حقوقی نوظهور با عنوان ( نهاد توقف ) چه بوده؟  برای درک بهتر این نهاد نوظهور آن را در قالب مقایسه و تطبیق با نهاد قدیمی ورشکستگی مطرح نموده ایم.

از آنجا که اهمیت هر نهاد یا سیستم، از آثار حاصله ی آن قابل درک است؛ چهار چوب تحقیق را بر مقایسه ی آثار اعلام این دو نهاد قرار دادیم. تا مزایا و کاستی های هر یک آشکار گردد. علاوه بر مقایسه ی این دو نهاد در لایحه ی جدید، به مقایسه  و تطبیق لایحه  جدید با قانون تجارت 1311 پرداخته ایم تا دلیل اهمیت نگارش قانونی جدید در این زمینه را متذکر شویم. لایحه جدید خالی از اشکال نبوده و با وجود نوآوری ها و مزایای بسیاری که دارد، در مواردی نیز کاستی هایی دارد که به نوبه به هریک از آنها پرداخته شده است. اصلی ترین نوآوری و راهکار لایحه ی جدید را می توان تأسیس نهاد توقف دانست که موجبات تسریع در امور تصفیه را فراهم نموده و حتی الامکان از صدور حکم ورشکستگی جلوگیری می نماید. در مجموع باید لایحه جدید را قدمی رو به جلو در زمینه ی حفظ حقوق تاجر و بستانکاران او دانست.

 

 

واژگان کلیدی: لایحه ی جدید قانون تجارت، توقف تاجر، ورشکستگی، آثار اعلام توقف، آثار اعلام ورشکستگی، نهاد توقف.

 

مقدمه:

یکی از بحث های مهم در مورد حقوق تجارت، ورشکستگی تجار و تصفیه ی امور راجع به آنان می باشد. از آنجا که ناتوانی تجار در پرداخت دیون خود، باعث اختلال در امور عده ی زیادی از تجار می شود و این امر به نوبه خود زندگی اقتصادی جامعه را تحت تأثیر قرار می دهد، دولتها برای حفظ نظم اجتماعی و اقتصادی جامعه مقررات خاصی را به این مسئله اختصاص داده اند (سکوتی،1،1385).

در جهان صنعتی عصر حاضر، که اقتصاد یکی از بنیادی ترین ارکان پیشرفت آن است توجه به تجارت و تدوین قوانین کارآمد و به روز یکی از اساسی ترین وظایف قانون گذاران است. پایه ی اقتصادی بر تجارت بنا شده است، پس هر کشوری که در این زمینه قانونی به روز و هماهنگ با سایر ملل پیشرفته نداشته باشد از قاعده ی پیشرفت اقتصادی باز خواهد ماند؛ با نگاهی گذرا به قانونگذاری تجارت در کشور، به قدیمی بودن و ناکارآمد بودن این قوانین پی خواهیم برد.

در ایران برخلاف بسیاری از کشور های پیشرفته، مقررات مربوط به ورشکستگی به طور قابل ملاحظه ای تحول نیافته است و باید گفت که اصولاً از سال 1318 که قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی به تصویب رسید، هیچ گونه تغییری در قانونگذاری ایجاد نشده است. (اسکینی،14،1388)

پس از سالهای 1303 و 1304 که اولین قوانین تجاری به شمار می آید، در سال 1311 قانون تجارت فعلی به تصویب رسید که باید گفت در دوران خود، جدید بوده و کارایی خود را داشته است اما بعد از گذشت حدود 80 سال از عمر این قانون با تغییرات گسترده ای که در زمینه ی تجارت، اقتصاد و بازار جهانی به وجود آمده دیگر کارایی خود را از دست داده است.

بعد از قانون تجارت مصوب 1311، قانونگذار در مواردی سعی نمود خلأهای به وجود آمده را با تصویب قوانین متفرقه ای مثل قانون: حمایت صنعتی و جلوگیری از تعطیل کارخانه های کشور مصوب 1343 و لایحه ی تصفیه ی فوری امور بازرگانان متوقف مورخ سال 1346 پر کند. اما هر یک از این قوانین به دلایلی به حیطه ی اجرا نرسید و لایحه ی مذکور نیز به تصویب نرسید. از سال 1382 طرح اصلاح قانون تجارت و تدوین قانونی جدید در این زمینه به صورت جدی مطرح گردید به این صورت که معاونت برنامه ریزی و بررسی های اقتصادی وزارت بازرگان طرح اولیه از لایحه ی قانون تجارت را برای اساتید و مراجع مربوط ارسال نمود تا نظر و پیشنهادات خود را بیان دارند؛ بعد از ارائه ی طرح لایحه، وزارت بازرگانی مسئول انجام این پروسه گردید و هدف از این امر، اصلاح لایحه و ارائه ی لایحه ی کامل و جامع تری از قانون تجارت با مشورت و همفکری اساتید برجسته ی قانون تجارت و نیز قضات و کارشناسان امر بود.

در دور دوم از اصلاح لایحه جدید قانون تجارت با اقدامات مثبتی که در زمینه ی دخالت دادن حقوقدانان برجسته در تدوین قانون صورت گرفت، اشخاصی نظیر دکتر غلام حسین فیضی، دکتر کوروش کاویانی، دکتر محمد رضا پاسبان؛ دکتر محمد صفری و دکتر ستار زرکام و تنی چند از حقوقدانان برجسته مشارکت داده شده اند.این لایحه که در ابتدا دارای هشت باب، 1028 ماده  و 150 تبصره بود، پس از سالها بحث و بررسی، بالأخره در مجلس هشتم با همکاری دستگاه های ذیربط همچون قوه ی قضائیه، وزارت بازرگانی و مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی کلیات آن بررسی، قالب 1261 ماده در تاریخ 6/10/1390 در کمیسیون حقوقی و قضائی مجلس تصویب و در جلسه ی علنی 23/1/1391 مجلس شورای اسلامی برای مدت 5 سال به صورت آزمایشی موافقت شد. (پورمحمد و اکبری،4،1391). البته این لایحه بنابه دلایل و مشکلاتی که شورای محترم نگهبان به آن ایراد نموده اند فعلاً به صورت اجرائی در نیامده و در اسفند 1392 توسط شورای نگهبان به مجلس عودت داده شده تا اصلاحات مد نظر شورای نگهبان اعمال گردد.

حال با تاریخچه ی مختصری که ذکر شد به مبحث اعلام توقف و ورشکستگی در لایحه ی جدید خواهیم پرداخت. یکی از مشکلات اساسی قانون تجارت فعلی که امر تجارت را با مشکل جدی مواجه نموده است مبحث توقف و زمان اعلام آن است، آیا تاجر صاحب شهرت و خوشنامی که طی چند سال کسب اعتبار، در پرداخت یکی از دیون ناچیز خود که به هر دلیل ممکن است 3 روز به تعویق بیفتد مستحق محکوم شدن به ورشکستگی و محروم شدن از حقوق اجتماعی و از بین رفتن اعتبار چندین ساله است؟ قطعاً پاسخ هر شخص به این سؤال خیر می باشد. زیرا این امر سبب رکود تجارت و ضربه ی جدی به اقتصاد کشور است.

یکی از نوآوری های قابل توجه لایحه ی جدید قانون تجارت، تأسیس نهاد توقف است که باید آن را قدمی رو به جلو در زمینه ی ورشکستگی دانست. برای درک بهتر و توضیح این نهاد، در این اثر سعی شده است که با مقایسه ی آثاری که اعلام توقف به شبار خواهد آمد با آثار حکم ورشکستگی، مزایا و معایب این نهاد بیان شود و در عین مقایسه ی این دو نهاد با یکدیگر به تطبیق لایحه ی جدید قانون تجارت با قانون فعلی تجارت نیز پرداخته ایم.

در فصل اول از این تحقیق به بیان کلیات توقف و ورشکستگی و تأکید ویژه بر مبحث توقف پرداخته ایم و در فصل دوم به مبحث ( آثار اعلام توقف و حکم ورشکستگی نسبت به اشخاص) پرداخته شده است که شامل آثار مذکور بر تاجر، بستانکاران، بدهکاران و سایر اشخاص مرتبط با تاجر است و دلیل این امر تأثیرات مهم و فراوانی است که در طی این دو دوره بر این اشخاص بار می شود.

فصل سوم به بیان ( آثار اعلام توقف و حکم ورشکستگی نسبت به اموال تاجر و اداره آن) اختصاص داده شده است. اموال تاجر و اداره ی آن از دلایل اصلی ایجاد نهاد توقف و ورشکستگی است پس میطلبد فصلی مجزا به بررسی آن پرداخته شود.

درنهایت در مبحث آخر این پایان نامه، بعد از نتیجه گیری حاصل از این اثر، به دسته بندی مزایا و معایب لایحه جدید در این زمینه پرداخته ایم و با ارائه ی راهکارهای پیشنهادی در قالب مواد قانونی، که شامل 5 ماده ی پیشنهادی است به پایان این پایان نامه خواهیم رسید.

امید است که این نوشته ی ناچیز مفید فایده واقع گردد و بتواند تأثیری هرچند کوچک بر لایحه ی اصلاحی قانون تجارت بگذارد و مورد استفاده ی جامعه ی حقوقی کشور قرار گیرد.

 

 

بیان مسأله:

با توجه به قدیمی و ناکارآمد بودن قانون تجارت فعلی و تصویب لایحه جدید قانون تجارت بعد از سالها میطلبد که قانونی بدون نقص به تصویب برسد تا از تشکیک و سردر گمی حقوقدانان جلوگیری شود.

بنابر همین اساس به مقایسه آثار اعلام توقف با حکم ورشکستگی  در لایحه جدید می پردازیم  که این بخش از لایحه رابررسی کنیم و نقاط ضعف و قوت آن را بیان نماییم.

 

معیارهای صلاحیت قوه مجریه در وضع مقررات

 (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران،‌ فرانسه و آمریکا)

 

صلاحیت وضع مقررات توسط قوه مجریه که از آن به صلاحیت آیین‌نامه‌ گذاری یا صلاحیت نظامنامه‌ای نیز یاد می‌شود؛ امروزه در نظام حقوقی اکثر کشورهای جهان به عنوان یکی از مهمترین وظایف قوه مجریه پذیرفته شده است. اما، آن‌چه این وظیفه را بسیار چالش برانگیز می‌نماید، بررسی این نکته است که قوه مجریه تحت چه ضوابط و معیارهایی به چنین صلاحیتی نائل گردیده و مبادرت به اِعمال آن می‌نماید. لذ،ا در نوشتار حاضر، با عنایت به معنا و مفهومی که از واژه “معیار” استنباط می‌شود، ذیل عنوان معیارهای تأسیسی و تحدیدی، معیارهایی را که مبنای این صلاحیت قوه مجریه به شمار می‌روند، و یا اگر هم به عنوان مبنای صلاحیت مذکور قابل استناد نیستند، اما در ترسیم چهارچوب و حدود این صلاحیت قابلیت بحث و بررسی دارند، مورد بررسی تطبیقی قرار داده و بدین‌سان دسته‌بندی نوینی از معیارهای صلاحیت قوه مجریه در وضع مقررات، ارائه خواهیم نمود.

 

 

فهرست مطالب

                 

عنوان                                                                                     صفحه

 

مقدمه……………………….. 1

 

    ـ پرسش‌های پژوهش……………….. 3

ـ فرضیه پژوهش ………………… 3

ـ هدف پژوهش ………………….. 4

ـ پیشینه پژوهش………………… 4

ـ روش تحقیق…………………… 5

فصل اول: کلیات …………………………………………………………………..6

     

     مبحث اول ـ تعریف و مبانی تفکیک قوا …………………………………………..8

  بند اول: مبانی، مفاهیم و رویکردها   9

الف: مبانی نظری تفکیک قوا 9

ب: رویکردهای تفکیک قوا…. 13

1ـ استقلال مطلق قوا ( نظام ریاستی) 13

2ـ استقلال نسبی قوا ( نظام پارلمانی)    16

3ـ تعامل قوا ( نظام نیمه ریاستی ـ نیمه پارلمانی)…………………………….. 19

بند دوم: معیار تفکیک امور تقنینی از امور اجرایی  21

الف: معیار ساختاری یا شکلی 21

ب: معیار ماهوی یا مادی … 22

          بند سوم: مبانی نظری صلاحیت های تقنینی و اجرایی   24

الف: دکترین حکومت مجلس ……………………………………………………………………………..24

ب: دکترین توانمندسازی قوه مجریه ………………………………………………………………….25

     مبحث دوم ـ تحلیل مفهوم صلاحیت …………………………………………………27

          بند اول: مفهوم صلاحیت، ویژگی ها و انواع آن……………………………………28

الف: ویژگی‌های صلاحیت ……………………………………………………………………..31

ب: انواع صلاحیت ………………………………………………………………………………….33

بند دوم: رابطه هنجارهای حقوقی و صلاحیت………………………………………38

الف: ضوابط تعیین صلاحیت ………………………………………………………………….40

ب: هنجارهای اعطاکننده صلاحیت ……………………………………………………….42

     مبحث سوم ـ ماهیت حقوقی مقررات دولتی ……………………………………43

          بند اول: ماهیت اداری و اجرائی وضع آیین نامه ………………………………….44

          بند دوم: ماهیت تقنینی وضع آیین نامه ……………………………………………….45

فصل دوم: معیارهای تأسیسی ………………………………………………..48

 

     مبحث اول ـ قانون………………………………………………………………………………………..50

          بند اول: مفهوم قانون و قانون گذاری …………………………………………………….51

          بند دوم: صلاحیت وضع مقررات به موجب قانون در آمریکا  …………….58

          بند سوم: صلاحیت وضع مقررات به موجب قانون در فرانسه ……………63

          بند چهارم: صلاحیت وضع مقررات به موجب قانون در ایران ……………68

     مبحث دوم ـ ضرورت‌های اجرایی …………………………………………………….. 71

          بند اول: مفهوم اجرا و ضرورت‌های اجرایی ………………………………………….75

          بند دوم: صلاحیت وضع مقررات به موجب به موجب ضرورت‌های اجرایی در آمریکا …………………………………………………………………………………………………………………………..80

          بند سوم: صلاحیت وضع مقررات به موجب به موجب ضرورت‌های اجرایی در فرانسه …………………………………………………………………………………………………………………………..82

          بند چهارم: صلاحیت وضع مقررات به موجب به موجب ضرورت‌های اجرایی در ایران ……………………………………………………………………………………………………………… 85

فصل سوم: معیارهای تحدیدی ………………………………………………88

    

 

مبحث اول ـ محدودیت‌های ناشی از اصل تفکیک قوا …………………………90

          بند اول: صلاحیت های قوه مقننه …………………………………………………………..93

الف: صلاحیت قانون گذاری …………………………………………………………………..94

ب: صلاحیت مالی و بودجه‌ای ………………………………………………………………101

ج: صلاحیت نظارت ……………………………………………………………………………….108

         بند دوم: صلاحیت های قوه مجریه ………………………………………………………….112

الف: صلاحیت عام قوه مجریه (اجرا) ……………………………………………………..115

ب: صلاحیت وضع مقررات (شبه تقنینی) …………………………………………….123

ج: صلاحیت شبه قضائی ………………………………………………………………………..135

     مبحث دوم ـ محدودیت‌های شکلی ……………………………………………………137

     مبحث سوم ـ رویه قضایی ……………………………………………………………………139

         بند اول: مفهوم رویه قضایی .……………………………………………………………………139

         بند دوم: تأثیر رویه قضایی بر صلاحیت مقررات گذاری قوه مجریه در آمریکا  ……………………………………………………………………………………………………………………………….141

         بند سوم: تأثیر رویه قضایی بر صلاحیت مقررات گذاری قوه مجریه در فرانسه ………………………………………………………………………………………………………………………………..143

         بند چهارم: تأثیر رویه قضایی بر صلاحیت مقررات گذاری قوه مجریه در ایران …………………………………………………………………………………………………………………………………. 144

فرجام ………………………………………………………………………………… 148

 

فهرست منابع فارسی ……………………………………………………………152

فهرست منابع لاتین ………………………………………………………………159

چکیده به زبان انگلیسی ………………………………………………………..163

 

 

مقدمه

 

 

مفهوم تفکیک قوا که به تدریج در قوانین اساسی کشورها راه پیدا نمود، امروزه چنان جایگاهی یافته است که برخی برآنند نبود تفکیک قوا، مساوی نبودن آزادی می باشد؛ همچنین از آن جا که تفکیک قوا تاکنون موفقیت نسبی در جلوگیری از استبداد و فساد قدرت کسب نموده و از طرفی نیز جایگزین مناسب تری برای آن یافت نشده، لذا در نزد اندیشمندان به عنوان شیوه ای قابل احترام مورد توجه قرار گرفته و در این راستا در اغلب قوانین اساسی کشورهای دنیا مورد پذیرش واقع شده است.

بر اساس اصل تفکیک قوا هر یک از سه قوه مقننه، مجریه و قضائیه، با توجه به کارویژه تخصصی خود، در چارچوب مرزهای خویش عمل ‌نموده و از دو قوه دیگر مستقل می باشند. و اساساً کارکرد این اصل، حفظ حریم هر یک از این سه قوه در مقابل دیگری است، لذا هرگونه تعدی و تجاوز از طرف قوه ای به قوه دیگر، در واقع تجاوز به اصل تفکیک قواست. با این حال ترسیم حد و مرز دقیق میان کارکردهای سه قوه، امری خطیر و در برخی موارد ممتنع می نماید.

از جمله مواردی که ترسیم این خط فاصل را با مشکل مواجه می کند، ارائه تعریفی واحد و مشخص از کارکردهای اجرائی و تقنینی است. قوه مجریه که در مقام تعریف، عهده دار انجام امور اجرایی است، در عمل اقدام به انجام اموری می کند که به سختی در قالب امور اجرائی می گنجد. وضع مقررات لازم الاجرا توسط قوه مجریه از جمله اموری است که هرچند تحت عنوان کارکردهای اجرایی این قوه صورت می گیرد اما در واقع امری شبه تقنینی محسوب می گردد. این مساله که در ظاهر امر، تجاوز قوه مجریه به حیطه صلاحیت های قوه مقننه محسوب می گردد، به نوعی در غالب نظام های حقوقی پذیرفته شده و جزء لایتجزای وظایف قوه مجریه تلقی می گردد؛ اما نمی‌تواند نامحدود باشد چون آشکارا تجاوز به اصل تفکیک قواست لذا، پرداختن به معیارهایی که مطابق آن ها، قوه مجریه اقدام به تصویب چنین مقرراتی می کند، امری ضروری می نماید. با این حال بدون یک بررسی تطبیقی در میان نظام های حقوقی مختلف نمی توان به معیارهای مشخصی در این خصوص دست یافت؛ بنابراین، بررسی معیارهای وضع مقررات در سه کشور ایران، فرانسه و آمریکا را در دستور کار قرار داده ایم تا بتوانیم به نتایج مناسبی دست یابیم.

بدین شرح که در فصل اول نگاهی اجمالی و گذرا به مفاهیم کلی همچون اصل تفکیک قوا (پرداختن به تعریف، مبانی و رویکردهای این اصل)، معیارها و مبانی تفکیک امور تقنینی از امور اجرایی و متعاقباً تمایز صلاحیت‌های تقنینی از اجرایی، تحلیل مفهوم صلاحیت، ویژگی‌ها و انواع صلاحیت و در آخر نیز ماهیت حقوقی مقررات دولتی از منظر اجرایی یا تقنینی بودن، خواهیم داشت و سپس در فصل دوم، در پاسخ به این سوال کلیدی که چرا قوه مجریه دارای صلاحیت مقررات‌گذاری است، ذیل عنوان معیارهای تأسیسی، معیارهایی را که در هر یک از سه کشور آمریکا، فرانسه و ایران مبنای این صلاحیت قوه مجریه به شمار می‌روند مورد بررسی تطبیقی قرار داده و در فصل سوم نیز در پاسخ به این سوال که قوه مجریه تا چه حد دارای صلاحیت مذکور می‌باشد، ذیل عنوان معیارهای تحدیدی، معیارهایی را مورد مطالعه قرار می‌دهیم که اگرچه در کشورهای مورد مطالعه به عنوان مبنای صلاحیت مقررات گذاری قوه مجریه قابل استناد نیستند، اما، در ترسیم چهارچوب و حدود این صلاحیت قابلیت بحث و بررسی دارند.

 

 

پرسش‌های پژوهش:

 

غرض اصلی از تدوین این پایان نامه پاسخ دادن به سؤالات اصلی ذیل می باشد:

الف ـ قوه مجریه تحت چه معیارهایی قادر به وضع مقررات لازم الاجرا می باشد؟

ب ـ قوه مجریه به چه دلیل دارای صلاحیت وضع مقررات می‌باشد؟

ج ـ قوه مجریه تا چه حد دارای صلاحیت مقررات گذاری است؟

و در راستای پاسخ گویی به سؤالات اصلی فوق تلاش می گردد به سؤالات فرعی ذیل نیز پاسخ داده شود:

الف ـ معیارهای تفکیک صلاحیت های اجرائی و تقنینی در سه کشور ایران، فرانسه و آمریکا کدامند؟

ب ـ ماهیت حقوقی مقررات اداری چیست؟

فهرست

چکیده 1

مقدمه 2

فصل اول- مفاهیم و مبانی: 7

مبحث اول- مفاهیم: 7

گفتار اول- تعریف ثمن: 7

الف- تعریف لغوی ثمن: 7

ب- تعریف اصطلاحی ثمن: 8

ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی: 11

گفتار دوم- تعریف قرارداد پیمانکاری: 13

الف- تعریف لغوی قرارداد: 13

ب- تعریف اصطلاحی قرارداد: 13

ج- تعریف لغوی پیمانکار: 14

د- تعریف اصطلاحی پیمانکار: 14

ه- تعریف لغوی کارفرما: 15

و- تعریف اصطلاحی کارفرما: 15

ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری: 16

مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن: 18

گفتار اول- مبانی نظری: 18

الف- نقش ثمن: 18

ب- ویژگی های ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 19

ج- پیشگیری از ضرر: 20

د- رفع جهل: 20

ه- پیشگیری از غرر: 21

1-      مفهوم غرر: 21

2-      ارکان غرر: 22

3-      تردید در اوصاف کمی یا کیفی: 23

4-      تردید در وجود ثمن: 23

5-      موارد ایجاد غرر: 24

و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی: 25

گفتار دوم- مبانی قانونی: 26

الف- قانون مدنی: 26

-1       معین بودن ثمن: 27

2-      معلوم بودن ثمن: 28

2-1-    زمان اعتبار معلوم بودن ثمن: 29

2-2-    ارکان معلوم بودن: 33

ب- دیگر قوانین و مقررات: 34

فصل دوم- اقسام و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 36

مبحث اول- اقسام: 36

گفتار اول- اقسام ثمن: 36

الف- ثمن معین: 37

1-        تعیین صریح ثمن (ثمن صریح): 37

-2        تعیین ضمنی ثمن (ثمن ضمنی): 38

ب- ثمن قابل تعیین: 39

1-        توافق طرفین برای تعیین ثمن در آینده: 40

2-        تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین: 40

3-        اجازه تعیین ثمن به ثالث: 41

4-        تعیین ثمن با ارجاع به ضوابط عینی: 42

ج- ثمن نامعلوم: 42

-1        سکوت مطلق: 43

2-        سکوت همراه با قرینه: 43

د- ثمن باز : 44

ه- ثمن شناور: 45

و- ثمن معقول: 46

گفتار دوم- اقسام قراردادهای پیمانکاری: 47

الف- قراردادهای خرید خدمت: 47

ب- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری: 48

ج- قراردادهای كلید دردست: 50

د- قراردادهای حوزه نفت و گاز: 51

1-          قراردادهای بیع متقابل: 51

2-          قراردادهای امتیازی: 55

3-          قراردادهای مشارکت در تولید: 56

4-          قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری: 59

-5          قراردادهای خدماتی: 59

ه- قراردادهای پیمانکاری براساس شکل و ماهیت: 63

-1          قراردادهای مهندسی، تهیه کالا و تجهیزات و نصب(EPC): 63

2-          قراردادهای خرید، نصب و راه اندازی(PC): 64

3-          قراردادهای مهندسی، تأمین  توام کالا و تجهیزات (EP): 64

4-          قراردادهای مهندسی و طراحی(E): 65

5-          قراردادهای مدیریتی(MC): 66

و- قراردادهای پیمانکاری بر اساس نحوه تعیین ثمن: 66

-1          قراردادهای قیمت ثابت یا مقطوع: 66

2-          قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد: 67

3-          قراردادهای قیمت به علاوه درصدی از هزینه: 67

4-          قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد ثابت: 67

-5          قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد تشویق: 68

6-          قراردادهای قیمت به روش آحادبها یا فهرست بهاء: 68

مبحث دوم- روشهای تعیین ثمن: 69

گفتار اول- روش های سنتی تعیین ثمن: 69

الف- ثمن پولی: 69

ب- ثمن کالایی: 71

ج- ثمن از نوع کار و منفعت: 72

گفتار دوم- روش های نوین تعیین ثمن: 72

الف- به روش مزایده یا حراج: 72

ب- به روش مناقصه: 73

ج- به روش تفویض اختیار به کارشناس و مؤسسات کارشناسی: 77

د- به روش اعلام بهای خرید: 79

ه- به روش ارجاع به قیمت موجود در بازار: 80

و- ثمن شناور: 81

1-            مفهوم ثمن شناور: 81

2-            شرایط پذیرش ثمن شناور: 82

گفتار سوم- تعیین حق الزحمه یا ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 83

الف- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت ثابت و مقطوع: 83

ب- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت واحد: 84

ج- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش درصدی از هزینه کل: 84

گفتار چهارم- روشهای پرداخت ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 85

الف- پرداخت بر اساس پیشرفت پروژه: 85

ب- پرداخت به صورت مقطوع و ثابت: 86

ج- پرداخت به میزان (احجام) کارهای انجام شده: 87

د- پرداخت براساس مایلستون: 87

گفتار پنجم- اعتبار روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 88

الف- اعتبار ثمن در قراردادهای مقطوع و ثابت: 89

ب- اعتبار ثمن در قراردادهای قیمت واحد: 90

ج- اعتبار ثمن در قراردادهای درصدی از کل هزینه: 94

نتایج و پیشنهاد ها 95

الف- نتایج 95

ب‌-  پیشنهادها 97

منابع 99

منابع فارسی 99

الف- کتب: 99

ب-مقالات: 101

ج‌- رساله ها: 101

د‌- مجموعه قوانین و مقررات: 102

منابع عربی 103

منابع انگلیسی 103

پیوست ها 105

چکیده انگلیسی 129

 

                                     

 

چکیده

در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته می­شود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح می­توان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. بنابراین مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری است که در قالب عقد بیع منعقد می­گردد. روش های تعیین عوض قراردادی از جمله تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژه­ای است. زیرا عوض قراردادی از جمله ثمن یکی از دو رکن مورد معامله است و معلوم و معین بودن ثمن از عناصر بنیادین قراردادها محسوب می شود. مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. ولی بر مبنای نظریه جدید و مستنبط از این پایان نامه قرارداد وقتی معتبر است که یا ثمن قطعی و مشخص باشد یا معیار قطعی تعیین ثمن تعیین گردد. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفته­اند، با وجود این بسیاری از کشور ها همچنان به نظریه سنتی پای بندند. در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می­دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر می­دارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». بر همین مبنا بدون تردید معلوم و معین بودن ثمن رکن اساسی قراردادهای معوض محسوب می­شود و در قراردادهایی که عوض آن­ها عین معین است، تعیین ثمن با هیچ مشکلی مواجه نیست. به علاوه تعیین وصف، جنس و مقدار ثمن در اموال کلی کافی است و تعیین مصداق آن ضرورتی ندارد. به ظاهر گرچه عدم تعیین ثمن به یکی از شیوه های سنتی موجب غرر و بطلان معامله می شود ولی بر اساس یافته های این پایان نامه مورد معامله از جمله ثمن را نیز می توان با استفاده از یکی از شیوه های نوین تعیین کرد و جهالت و غرر را از معامله بر طرف نمود و به نیازهای جدید معاملاتی پاسخ مثبت داد. به علاوه در این پایان نامه سعی می گردد ضمن تحلیل بنیادی ساختار قراردادهای صنعتی و پیمانکاری، به روش های تعیین ثمن یا به عبارت دیگر تعیین عوض در اینگونه قراردادها پرداخته شود.

کلید واژگان: ثمن، ثمن شناور، معلوم و معین بودن ثمن، غرر و قراردادهای پیمانکاری

مقدمه

در مقدمه این پایان نامه طرح چند بحث به ترتیب ذیل ضروری است؛

الف- پیشینه و اهمیت موضوع:

روش­های تعیین ثمن[1]در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژه­ای است. از دیرباز در این­باره دو نظریه مطرح بوده است: نظریه سنتی(تعیین ثمن در قرارداد) و نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن؛ مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. مطابق این نظریه، که در بسیاری از نظام­های حقوقی پذیرفته شده و همچنین قوانین موجود در این نظام ها، معلوم و معین بودن ثمن را در قالب محدود (مشخص و مقطوع بودن ثمن) محصور ساخته­اند. ولی بر مبنای نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن نه تنها قرارداد وقتی معتبر است که ثمن قطعی و مشخص باشد بلکه تعیین معیار یا معیار های قطعی تعیین ثمن برای صحت قرارداد کفایت می کند. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفته­اند، با وجود این بسیاری از کشورها همچنان به نظریه سنتی پای بند مانده­­­اند.

در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ  سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر می­دارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». ظاهراً مواد نشان می­دهد نه تنها ثمن مسکوت پذیرفته نیست بلکه وضعیت ثمن قابل تعیین نیز معلوم نمی­باشد؛ که این برداشت ظاهراً مورد قبول اکثریت حقوق­دانان کشور قرار گرفته است. اکثریت فقها به لزوم معلوم بودن ثمن هنگام انشای عقد تأکید نموده­اند که برخی از بزرگان، مدعی اجماع بر عدم جواز بیع با ثمن قابل تعیین در آینده شده­اند[2]. از گفتۀ مشهور فقها آن است که در همان لحظه تشکل بیع، مبیع و ثمن باید برای طرفین کاملاً مشخص باشد، در مقابل این رأی گروهی برآنند که دست کم در پاره ای از موارد، وجود نوعی جهل[3] در ثمن، مبطل بیع نیست.

در شرایط کنونی با توجه به تحولات اقتصادی و اجتماعی ایجاد شده خصوصاً در زمینه امور تجاری با قراردادهایی مواجه هستیم که متعاملین در هنگام انعقاد قرارداد نمی­خواهند یا نمی­توانند ثمن را دقیقاً مشخص سازند بلکه تعیین آن را به عوامل و ضوابط قطعی یا متغیر در آینده منوط می­سازند و یا به طور کلی مسکوت می­گذارند. لزوم تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری یکی از مسائل مهم و اساسی در قراردادها بوده و برای اینکه همگام با اقتصاد جهانی پیش رویم می­بایست وارد عرصه شد و به صورت علمی و نه سنتی با موضوع برخورد نمود. پر واضح است که رفع ابهام از ثمن در قراردادها، اصلی تغییر ناپذیر است و مقصود قانون مدنی از عوض معلوم، ثمن مقطوع و مشخص نبوده، بلکه ثمنی است که میزان آن مشخص یا حداقل مبانی آن معلوم باشد مثل ارجاع به قیمت بازار. به طور مثال در قراردادی کارفرما مبلغ قرارداد را بر اساس نرخ های مندرج در فهرست بهای سال 1388 در رشته راه و ابنیه ضرب در ضریب پلوس یا مینوس که پیمانکار حین پیشنهاد نرخ خود ارائه نموده است قرار می­دهد. همانطور که ملاحظه می­شود در این شیوه مبنای محاسبه مبلغ قرارداد به ضابطه­ای خارج از قرارداد ارجاع داده شده است. یا در مثال دیگر کارفرما مبنای محاسبه مبلغ قرارداد را بر اساس هزینه پیمانکار به علاوه درصدی به عنوان بالاسری برای پیمانکار قرار می­دهد، در این صورت می­بایست هزینه های پیمانکار بر اساس اسناد مثبته که می تواند فاکتور، اسناد حمل، اسناد گمرکی و… باشد به علاوه درصد بالاسری که مشخص شده به پیمانکار پرداخت نماید. یا شیوه­هایی که امروزه در پیش فروش کالاها اعمال می گردد. به عنوان مثال خودرو سازی اعلام می دارد قیمت خودروی تحویلی در سال آینده برابر با قیمت روز تحویل خودرو می باشد. در تمامی مثال­های بالا مشاهده شد که قیمت قرارداد از ابتدا به شیوه سنتی معلوم و مشخص نیست.

در این پایان­نامه خواهیم دید پذیرش این گونه ثمن در حقوق بسیاری از کشورها پذیرفته شده است، و در حقوق ایران هم با توجه به فقدان قوانین و مقررات، قراردادهایی به این سبک و سیاق منعقد می­گردد. پس دور از انتظار نخواهد بود که قوانین و مقررات موجود به سمت و سویی حرکت نماید که همسو با تحولات اقتصادی، شاهد تحول در این زمینه شویم. در ادامه این پایان­نامه برخی از مدلهای مشهور قراردادهای پیمانکاری را بر اساس عرف رایج مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.

[1]- لزوم تعیین ثمن بر طبق قواعد عمومی در زمان انعقاد قرارداد مطرح است نه در زمان ایجاد اختلاف. گرچه هرگاه اعتبار قراردادهای معوض در صورت سکوت طرفین نسبت به ثمن پذیرفته شود، تعیین ثمن در زمان بروز اختلاف اهمیت پیدا می کند. با وجود این، مبنای این قاعده به قاعده تعیین ثمن در زمان انعقاد عقد بر می گردد زیرا دو طرف با سکوت خود و به طور ضمنی تعیین ثمن را به عرف و شیوۀ معقول و متعارف واگذار می کنند.

[2]- دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، نشر حقوقدان، چاپ اول،1377، ص 316.

چکیده

از جمله قاعده های فقهی که در باب معاملات و عقدها جریان دارد و به آن استدلال می شود قاعده لزوم است و آن هم در هنگامی است که در لازم یا جایز بودن آنها شک و تردید وجود داشته باشد. بدین بیان که فقها و حقوق دانان در مورد برخی از عقود و ایقاعات تصریح به لازم یا جایز بودن آنها نموده اند اما در بین ایشان در مورد حکم دسته دیگری از عقود و به خصوص در اکثر ایقاعات سکوت شده است.

از این رو این مسأله به ذهن خطور می کند که آیا این اصل می تواند حکم این دسته از ایقاعات را در هنگام شک تعیین نماید. در این میان اکثر فقها و به تبع آنها نویسندگان حقوق مدنی با استناد به اصل لزوم به لزوم این دسته از ایقاعات که در لازم و جایز بودنشان تردید وجود دارد حکم می نمایند و برخی از ایشان نیز چنین اصلی را نمی پذیرند.

لذا با مطالعه و تأمل در مبانی شکل گیری اصل لزوم در ایقاعات که کمتر از آن سخن به میان آمده به شناخت مبنای آن می پردازیم و از آنجا که ایقاعات نقش بسیار مهمی در زندگی اجتماعی دارند و به تبع آن آثار حقوقی خاص و متفاوتی از خود به جای می گذارد ، محجور گذاشتن آن معقول نمی باشد و انتظار می رود این نوع از عمل حقوقی مورد توجه قرار گیرد .

بنابراین در این تحقیق ادله و مبنای این اصل را در فقه و حقوق مدنی مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم و با توجه به ماهیت اثر حقوقی هر یک از ایقاعات به مبنای لزوم و جوازشان پی می بریم.

 

واژگان کلیدی : عقد ، ایقاع ، لزوم ، جواز ، ماهیت اثر حقوقی

 

 

                                                                                         

فهرست مطالب                                                   شماره صفحه                                                                       عنوان

چکیده

1-1- مقدمه 2

1-2- بیان مسأله 3

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق 4

1-4- سؤالات تحقیق 4

1-4-1- سؤال اصلی 4

1-4-2- سؤال فرعی 4

1-5- فرضیه ها 4

1-6- اهداف تحقیق 5

1-7- ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………………………….5

 

فصل دوم:

طرح بحث……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..7

2-1- تمیز عقود و ایقاعات 8

2-1-1- عقد 8

2-1-2- ایقاع 9

2-1-2-1- تعریف ایقاع 9

2-1-2-2- ارکان و اوصاف ایقاع 9

2-1-3- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاع 10

2-1-3-1- ایقاع قابل رد 10

2-1-3-2- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی 10

2-1-3-3- عمل الحاقی 11

2-1-3-4- وصیت تملیکی 12

2-2- اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربردهای آن 12

2-2-1- در حقوق عینی 12

2-2-2- در حقوق دینی 13

2-2-3- در حقوق خانواده 13

2-3- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات 14

2-3-1- مفهوم عقد 14

2-3-1-1- تعریف لغوی عقد 14

2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد 15

2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه 15

2-3-1-2-2- تعریف عقد در فقه امامیه 16

2-3-2- اقسام عقد و ایقاع 17

2-3-2-1- لازم و جایز بودن 17

2-3-2-1-1- عقود لازم و جایز 17

2-3-2-1-2- ایقاع لازم و جایز 18

2-3-2-2- خیاری بودن 19

2-3-2-2-1- عقد خیاری 19

2-3-2-2-2- ایقاع خیاری 19

2-3-2-3- منجز و معلق بودن 20

2-3-2-3-1- عقد منجز و معلق 20

2-3-2-3-1-1- اقسام تعلیق 20

2-3-2-3-1-2- شرایط معلق علیه 20

2-3-2-3-1-3- اثر عقد معلق 21

2-3-2-3-2- ایقاع منجز و معلق 21

2-3-2-4- رضایی و تشریفاتی بودن 22

2-3-2-4-1- عقود رضایی و تشریفاتی 22

2-3-2-4-2- ایقاع رضایی و تشریفاتی 22

2-3-2-5- اذنی بودن 23

2-3-2-5-1- عقود اذنی 23

2-3-2-5-2- ایقاع اذنی 23

2-3-2-6- فوری و مستمر بودن 24

2-3-2-6-1- عقد فوری و مستمر 24

2-3-2-6-2- ایقاع فوری و مستمر 24

2-3-2-7- مطلق و مشروط 24

2-3-2-7-1- عقد مطلق و مشروط 24

2-3-2-7-2- ایقاع مطلق و مشروط 25

2-3-3- لزوم اعلام اراده در ایقاعات 26

2-3-4- وجود یا عدم وجود اصل آزادی ایقاعات 27

 

3-1- معنای اصل در قاعده لزوم 29

3-1-1- واژه اصل 30

3-1-1-1- رجحان و اغلبیت 30

3-1-1-2-  قاعده 30

3-1-1-3- استصحاب 31

3-1-1-3-1- تعریف استصحاب 31

3-1-1-3-2- عناصر استصحاب 31

3-1-1-3-3- اقسام استصحاب 32

3-1-1-4- بنای عرف و شرع 33

3-1-2- معنی لزوم 33

3-2- مبانی فقهی اصل لزوم 34

3-2-1- دلایل اجتهادی اصل لزوم 34

3-2-1-1- کتاب (قرآن) 35

3-2-1-1-1- آیه شریفه : « یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود » 35

3-2-1-1-1-1- معنی عقد از نظر فقهایی که اصل لزوم را از آن استنباط نمودند 36

3-2-1-1-1-2- معنی وفای به عقد 38

3-2-1-1-1-3- نقد و ایرادات ادله مزبور بر اصل لزوم 39

3-2-1-1-1-3-1- نقد و ایراد اول 39

3-2-1-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم 40

3-2-1-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم 41

3-2-1-1-2- آیه شریفه « آیه تجارة عن تراض» 43

3-2-1-1-2-1- نقد و ایراد اول 43

3-2-1-1-2-2- نقد و ایراد دوم 44

3-2-1-1-2-3- نقد و ایراد سوم 44

3-2-1-1-2-4- نقد و ایراد چهارم 44

3-2-1-1-3- آیه شریفه « اَحلَّ الله البیع» 45

3-2-1-1-3-1- نقد و ایراد اول 45

3-2-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم 46

3-2-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم 46

3-2-1-2- سنت 46

3-2-1-2-1- حدیث نبوی « اَلناسُ مُسلطُونَ عَلی اَموالِهم » 47

3-2-1-2-1-1- نقد و ایراد اول 47

3-2-1-2-1-2- نقد و ایراد دوم 47

3-2-1-2-2- حدیث نبوی «لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ» 48

3-2-1-2-2-1- نقد و ایراد اول 48

3-2-1-2-2-2- نقد و ایراد دوم 49

3-2-1-2-2-3- نقد و ایراد سوم 49

3-2-1-2-3- حدیث «اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ» 49

3-2-1-2-3-1- نقد و ایراد اول 50

3-2-1-2-3-2- نقد و ایراد دوم 50

3-2-1-2-3-3- نقد و ایراد سوم 50

3-2-1-2-3-4- نقد و ایراد چهارم 50

3-2-1-2-3-5- نقد و ایراد پنجم 50

3-2-1-3- بنای عقلا 50

3-2-1-3-1- نقد و ایراد اول 51

3-2-1-3-2- نقد و ایراد دوم 51

3-2-1-3-3- نقد و ایراد سوم 52

3-2-2- دلیل فقاهتی اصل لزوم 52

3-2-2-1- استصحاب 53

3-2-2-1-1- نقد و ایراد اول 53

3-2-2-1-2- نقد و ایراد دوم 54

3-2-2-1-3- نقد و ایراد سوم 55

3-3- مبنای اصل لزوم در قانون مدنی 59

3-3-1- نحوه استدلال دکتر کاتوزیان 59

3-3-1-1- نقد و ایراد اول 60

3-3-1-2- نقد و ایراد دوم 60

3-3-1-3- نقد و ایراد سوم 60

3-3-1-4- نقد و ایراد چهارم 61

3-3-2- نحوه استدلال دکتر شهیدی 61

3-3-2-1- نقد و ایراد بر این استدلال 62

3-3-3- نحوه استدلال دکتر لنگرودی 62

3-3-4- نحوه استدلال دکتر شهبازی 64

3-3-5- نظر نگارنده در مورد ماده 219 ق.م بر اصل لزوم 64

 

4-1- ضابطه 67

4-1-1- اعمال ارادی که خارج از ارکان ایقاع محسوب می شوند 69

4-2- ایقاعات در حقوق عینی و دینی 71

4-2-1- احیاء اراضی موات 71

4-2-1-1- مفهوم احیاء 72

4-2-1-2- ماهیت احیاء 72

4-2-1-3- شرایط تملک از طریق احیاء 72

4-2-1-3-4- احیاء موات در حقوق امروز 73

4-2-1-3-5- لزوم و جواز احیاء اراضی موات 73

4-2-2- تحجیر 74

4-2-2-1- مفهوم تحجیر 74

4-2-2-2- اثر تحجیر 74

4-2-2-3- شرایط تحقق حق تحجیر 74

4-2-2-4- ماهیت تحجیر 75

4-2-2-5- لزوم و جواز تحجیر 75

4-2-3- حیازت مباحات 76

4-2-3-1- مفهوم مباح 76

4-2-3-2- تعریف حیازت 76

4-2-3-3- انواع مباحات 76

4-2-3-4- حیازت مباحات در حقوق امروز 77

4-2-3-5- ماهیت حیازت 77

4-2-3-6- لزوم و جواز حیازت مباحات 77

4-2-4- سبق 78

4-2-4-1- مفهوم سبق 78

4-2-4-2- تفاوت سبق با سایر مباحات 78

4-2-4-3- قلمرو اجرای ضابطه سبق 78

4-2-4-4- ماهیت حق سبق 79

4-2-4-5- لزوم و جواز سبق 79

4-2-5- اعراض 79

4-2-5-1- مفهوم اعراض 79

4-2-5-2- تفاوت اعراض با ابراء 80

4-2-5-3- شرایط تحقق اعراض 80

4-2-5-4- احراز و اثبات اعراض 80

4-2-5-5- مصادیق اعراض 81

4-2-5-5-1- اعراض از حق انتفاع و ارتفاق 81

4-2-5-5-2- اعراض از تحجیر و سبق 82

4-2-5-5-3- اعراض از رهن (حق عینی تبعی) 82

4-2-5-5-4- اعراض فروشنده از دریافت وجه طبق ماده 149 قانون ثبت 82

4-2-5-5-5- اعراض از حق شفعه 83

4-2-5-6- لزوم و جواز اعراض 83

4-2-6- اخذ به شفعه 84

4-2-6-1- تعریف حق شفعه 84

4-2-6-2- اوصاف حق شفعه 84

4-2-6-3- اثر حق شفعه 85

4-2-6-4- ماهیت حقوقی اخذ به شفعه 85

4-2-6-5- اعلام اراده (انشاء تملک) در اخذ به شفعه 86

4-2-6-6- لزوم و جواز اخذ به شفعه 86

4-2-7- ابراء 87

4-2-7-1- تعریف ابراء 87

4-2-7-2- اوصاف ابراء 87

4-2-7-3- تمیز ابراء از بخشش طلب به مدیون 88

4-2-7-4- مصادیق ابراء 88

4-2-7-4-1- ابراء از دین طبیعی 88

4-2-7-4-2- ابراء ذمه میت 88

4-2-7-4-3- ابراء شوهر از نفقه زن 89

4-2-7-5- اثر ابراء 89

4-2-7-6- لزوم و جواز ابراء 89

4-2-8- تعیین مصداق در بیع کلی 90

4-2-8-1- اقسام مبیع 90

4-2-8-2- مفهوم کلی فی الذمه 90

4-2-8-3- زمان ملکیت مبیع و ثمن 90

4-2-8-4- ماهیت تعیین مصداق در بیع کلی 91

4-2-8-5- لزوم و جواز تعیین مصداق در بیع کلی 91

4-3- ایقاعات در انحلال اعمال حقوقی 92

4-3-1- فسخ 92

4-3-1-1- اعلام فسخ 92

4-3-1-2- ماهیت خیار 92

4-3-1-3- طبیعت خیار 92

4-3-1-4- اثر اجرای خیار 92

4-3-1-5- لزوم و جواز فسخ 93

4-3-2- رجوع 93

4-3-2-1- مفهوم رجوع 93

4-3-2-2- شباهت فسخ و رجوع از نظر ماهیت و اثر 94

4-3-2-3- برخی از مصادیق رجوع 94

4-3-2-4- لزوم و جواز رجوع 96

4-3-3- عزل وکیل و استعفای وکیل 96

4-3-3-1-عزل وکیل 96

4-3-3-1-1- لزوم ابلاغ خبر عزل 97

4-3-3-2- استعفای وکیل 97

4-3-3-3- لزوم و جواز عزل و استعفای وکیل 97

4-3-4- رَد اعمال حقوقی غیر نافذ 99

4-3-4-1- مفهوم رد 99

4-3-4-2- تفاوت فسخ با رد 99

4-3-4-3- وقوع رد 99

4-3-4-4- اثر رد 100

4-3-4-5- لزوم و جواز رد 100

4-4- ایقاعات اذنی 100

4-4-1- اذن محض 100

4-4-1-1- تعریف اذن 100

4-4-1-2- اقسام اذن 100

4-4-1-3- اثر اذن محض 101

4-4-1-4- ماهیت اذن 101

4-4-1-5- رجوع از اذن 102

4-4-1-6- لزوم و جواز اذن محض 102

4-4-1-7- اذن الزام آور یا اعطای حق 103

4-5- ایقاعات موجد تعهد 103

4-5-1- تعهد به سود ثالث 103

4-5-1-1- تعریف و صورت ایجاد تعهد 104

4-5-1-2- ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث 104

4-5-1-3- قلمرو ماده 196 ق.م 104

4-5-1-4- طرق ایجاد تعهد به نفع ثالث 105

4-5-1-5- رَد تعهد از سوی ثالث 105

4-5-1-6- لزوم و جواز تعهد به نفع شخص ثالث 106

4-5-2- تنفیذ اعمال حقوقی غیر نافذ 106

4-5-2-1- مفهوم اجازه 106

4-5-2-2- ماهیت اجازه 106

4-5-2-3- شرایط اجازه 107

4-5-2-4- لزوم و جواز اجازه 108

4-6- ایقاعات مربوط به وصیت 108

4-6-1- وصایای ایقاعی 108

4-6-1-1- وصیت عهدی 108

4-6-1-2- وصیت بر غیر محصور و جهات 109

4-6-1-3- وصیت به ابراء 109

4-6-2- رَد وصایت 110

4-6-2-1- تعریف وصی 110

4-6-2-2- رَد وصایت 110

4-6-3- تنفیذ و رد وصایای زاید بر ثلث 110

4-6-3-1- تنفیذ وصیت زاید بر ثلث 111

4-6-3-2- رَد وصیت زاید بر ثلث 111

4-6-4- لزوم و جواز 111

4-6-4-1- لزوم و جواز وصیت از طرف موصی : 111

4-6-4-2- لزوم و جواز وصایت ار طرف وصی : 112

4-6-4-3- لزوم وجواز تنفیذ و رد وصیت زاید بر ثلث : 112

 

 

نتیجه گیری………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..115

پیشنهادها 118

منابع و مآخذ

منابع فارسی 120

منابع عربی…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………121

قوانین……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….122

چکیده انگلیسی

 

فصل اول

کلیات تحقیق

 

 

 

1-1- مقدمه

یکی از قواعد مربوط به قراردادها، قاعده ای است که به آن «اصل لزوم» گفته می شود. منظور از لزوم قرارداد ها غیر قابل انحلال بودن آن جز در موارد استثنایی فسخ و اقاله و حکم قانون. لزوم اجرای مفاد آن در برابر جواز قرارداد است که به معنی امکان انحلال آن به اراده یا فوت یا حجر هر یک از طرفین است.

قانون مدنی در ماده 185 مقرر می دارد: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه». و بر طبق ماده 186 همان قانون مقرر می دارد: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» .

در قانون مدنی حکم اکثر ایقاعات از حیث لزوم و جواز مشخص نیست که در این صورت، بسیاری از فقها و حقوق دانان عقیده دارند، در موارد تردید در لزوم یا جواز یک عقد یا ایقاع، اصل بر لزوم می باشد.

حال ما در این تحقیق در پی آنیم که بدانیم چه مبنایی در این زمینه وجود دارد؛ چراکه اکثر فقیهان و نویسندگان حقوقی این اصل را پذیرفته اند. در مورد اساس و مبنای این قاعده و اینکه آیا اصل لزوم دارای مبنای فقهی می باشد یا خیر، در میان نویسندگان حقوقی بحث و گفتگو کمتر به چشم می خورد و نیز در میان فقیهانی که از مبانی اصل لزوم در عقود بحث می نماید، اختلاف نظر در مبانی و نحوه دلالت آنها بر این اصل وجود دارد. به دست آوردن موضوع و ماهیت و آثار اصل لزوم وابسته به مطالعه مبنای حقوقی آن است.

به هر شکل، باید دید در پشت چهره هر عقد یا ایقاع چه چیزی نهفته است که موجب می گردد بعضی از آنها لازم و برخی جایز باشند .

همان طور که می دانیم فقها اصل لزوم را در عقود مطرح و به اثبات رسانده اند و هر آنچه از دلایل گفته شده برمی آید، مربوط است به عقود، لذا برای اینکه بررسی نماییم که آیا اصاله الزوم در ایقاعات وجود دارد یا نه، باید مبنای این اصل را آنگونه که مطرح شده، بازگویی نماییم و در پی آن به نقد و ایراد و مبنای آن بپردازیم. در واقع امکان امعان نظر در ایقاعات جز از راه بررسی آن در عقود ممکن نیست. زیرا وجه تمایز این دو عمل حقوقی در اراده انشایی آن خلاصه می شود که در عقد با دو اراده اثر حقوقی به وجود می آید و در ایقاع تنها به یک اراده کارگزار خواهد بود .

بنابراین، از آنجا که قانون مدنی متکی بر فقه امامیه است؛ ارائه نظر حقوقی جز از راه بازکاوی در فقه امکان پذیر نمی باشد. پس تحقیق حاضر تحقیقی فقهی – حقوقی خواهد بود.

1-2- بیان مسأله

ایقاع از لحاظ ماهیت نوعی عمل حقوقی است که تنها با اراده یک شخص محقق می شود .لزوم یا جواز قراردادها تا حد بسیار زیادی با اثر حقوقی آنها ارتباط دارد، بدین معنی که هرگاه اثر عقد وابسته به اراده طرفین آنها باشد، جایز است و برعکس به هنگامی که اثر حقوقی به دارایی طرف قرارداد می پیوندد و ارتباط آنها با اراده قطع می شود باید حکم به لزوم عقد داد. در ایقاع نیز وضع به همین منوال است و می توان در تشخیص لزوم یا جواز آن از این معیار استفاده نمود. در مورد واژه (اصل) در قاعده لزوم چهار نظر(رجحان و غلبه ـ ضابطه ـ استصحاب ـ بنای عرف و شرع) از سوی فقها مطرح است که آنها را جداگانه نقد و بررسی خواهیم کرد .

تفسیر تاریخی ماده 219 ق،م  ایران؛ ترجمه و اقتباسی از ماده 1134 ق،م فرانسه است که ماده اخیر بیان می دارد: «قراردادهایی که بر طبق قانون تشکیل شده اند، برای کسانی که آنها را منعقد نموده اند، به منزلهی قانونند. آنها فقط با توافق طرفین، یا به علل قانونی، قابل فسخ می باشند؛ آنها باید با حسن نیت اجرا شوند». با مطالعه عبارات این ماده ملاحظه می گردد که مقنن ما به جای آنکه قرارداد را در حکم قانون بداند، آن را لازم الاتباع معرفی کرده است، بدیهی است منظور مقنن فرانسوی چیزی جز این نیست که مفاد عقد باید رعایت شود نه اینکه قرارداد غیر قابل فسخ باشد.

دو واژه (لازم الاتباع) و (لازم) نه تنها مرادف یکدیگر نمی باشند ملازمه ای نیز میان آن دو وجود ندارد، پس نمی توان گفت واژه (لازم الاتباع) مؤید حکم لزوم در ماده 219 ق،م می باشد.

وجوب وفای به عقد، حکمی است که اختصاص به قراردادهای لازم ندارد بلکه هر عقدی(خواه لازم باشد ویا جایز) بر طبق آیه شریفه (اوفوا بالعقود) و نیز ماده 219 ق،م؛ لازم الوفا می باشد.