فهرست

چکیده 1

مقدمه 2

فصل اول- مفاهیم و مبانی: 7

مبحث اول- مفاهیم: 7

گفتار اول- تعریف ثمن: 7

الف- تعریف لغوی ثمن: 7

ب- تعریف اصطلاحی ثمن: 8

ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی: 11

گفتار دوم- تعریف قرارداد پیمانکاری: 13

الف- تعریف لغوی قرارداد: 13

ب- تعریف اصطلاحی قرارداد: 13

ج- تعریف لغوی پیمانکار: 14

د- تعریف اصطلاحی پیمانکار: 14

ه- تعریف لغوی کارفرما: 15

و- تعریف اصطلاحی کارفرما: 15

ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری: 16

مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن: 18

گفتار اول- مبانی نظری: 18

الف- نقش ثمن: 18

ب- ویژگی های ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 19

ج- پیشگیری از ضرر: 20

د- رفع جهل: 20

ه- پیشگیری از غرر: 21

1- مفهوم غرر: 21

2- ارکان غرر: 22

3- تردید در اوصاف کمی یا کیفی: 23

4- تردید در وجود ثمن: 23

5- موارد ایجاد غرر: 24

و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی: 25

گفتار دوم- مبانی قانونی: 26

الف- قانون مدنی: 26

-1 معین بودن ثمن: 27

2- معلوم بودن ثمن: 28

2-1- زمان اعتبار معلوم بودن ثمن: 29

2-2- ارکان معلوم بودن: 33

ب- دیگر قوانین و مقررات: 34

فصل دوم- اقسام و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 36

مبحث اول- اقسام: 36

گفتار اول- اقسام ثمن: 36

الف- ثمن معین: 37

1- تعیین صریح ثمن (ثمن صریح): 37

-2 تعیین ضمنی ثمن (ثمن ضمنی): 38

ب- ثمن قابل تعیین: 39

1- توافق طرفین برای تعیین ثمن در آینده: 40

2- تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین: 40

3- اجازه تعیین ثمن به ثالث: 41

4- تعیین ثمن با ارجاع به ضوابط عینی: 42

ج- ثمن نامعلوم: 42

-1 سکوت مطلق: 43

2- سکوت همراه با قرینه: 43

د- ثمن باز : 44

ه- ثمن شناور: 45

و- ثمن معقول: 46

گفتار دوم- اقسام قراردادهای پیمانکاری: 47

الف- قراردادهای خرید خدمت: 47

ب- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری: 48

ج- قراردادهای كلید دردست: 50

د- قراردادهای حوزه نفت و گاز: 51

1- قراردادهای بیع متقابل: 51

2- قراردادهای امتیازی: 55

3- قراردادهای مشارکت در تولید: 56

4- قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری: 59

-5 قراردادهای خدماتی: 59

ه- قراردادهای پیمانکاری براساس شکل و ماهیت: 63

-1 قراردادهای مهندسی، تهیه کالا و تجهیزات و نصب(EPC): 63

2- قراردادهای خرید، نصب و راه اندازی(PC): 64

3- قراردادهای مهندسی، تأمین توام کالا و تجهیزات (EP): 64

4- قراردادهای مهندسی و طراحی(E): 65

5- قراردادهای مدیریتی(MC): 66

و- قراردادهای پیمانکاری بر اساس نحوه تعیین ثمن: 66

-1 قراردادهای قیمت ثابت یا مقطوع: 66

2- قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد: 67

3- قراردادهای قیمت به علاوه درصدی از هزینه: 67

4- قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد ثابت: 67

-5 قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد تشویق: 68

6- قراردادهای قیمت به روش آحادبها یا فهرست بهاء: 68

مبحث دوم- روشهای تعیین ثمن: 69

گفتار اول- روش های سنتی تعیین ثمن: 69

الف- ثمن پولی: 69

ب- ثمن کالایی: 71

ج- ثمن از نوع کار و منفعت: 72

گفتار دوم- روش های نوین تعیین ثمن: 72

الف- به روش مزایده یا حراج: 72

ب- به روش مناقصه: 73

ج- به روش تفویض اختیار به کارشناس و مؤسسات کارشناسی: 77

د- به روش اعلام بهای خرید: 79

ه- به روش ارجاع به قیمت موجود در بازار: 80

و- ثمن شناور: 81

1- مفهوم ثمن شناور: 81

2- شرایط پذیرش ثمن شناور: 82

گفتار سوم- تعیین حق الزحمه یا ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 83

الف- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت ثابت و مقطوع: 83

ب- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت واحد: 84

ج- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش درصدی از هزینه کل: 84

گفتار چهارم- روشهای پرداخت ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 85

الف- پرداخت بر اساس پیشرفت پروژه: 85

ب- پرداخت به صورت مقطوع و ثابت: 86

ج- پرداخت به میزان (احجام) کارهای انجام شده: 87

د- پرداخت براساس مایلستون: 87

گفتار پنجم- اعتبار روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 88

الف- اعتبار ثمن در قراردادهای مقطوع و ثابت: 89

ب- اعتبار ثمن در قراردادهای قیمت واحد: 90

ج- اعتبار ثمن در قراردادهای درصدی از کل هزینه: 94

نتایج و پیشنهاد ها 95

الف- نتایج 95

ب‌- پیشنهادها 97

منابع 99

منابع فارسی 99

الف- کتب: 99

ب-مقالات: 101

ج‌- رساله ها: 101

د‌- مجموعه قوانین و مقررات: 102

منابع عربی 103

منابع انگلیسی 103

پیوست ها 105

چکیده انگلیسی 129

چکیده

در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته میشود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح میتوان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. بنابراین مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری است که در قالب عقد بیع منعقد میگردد. روش های تعیین عوض قراردادی از جمله تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژهای است. زیرا عوض قراردادی از جمله ثمن یکی از دو رکن مورد معامله است و معلوم و معین بودن ثمن از عناصر بنیادین قراردادها محسوب می شود. مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. ولی بر مبنای نظریه جدید و مستنبط از این پایان نامه قرارداد وقتی معتبر است که یا ثمن قطعی و مشخص باشد یا معیار قطعی تعیین ثمن تعیین گردد. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفتهاند، با وجود این بسیاری از کشور ها همچنان به نظریه سنتی پای بندند. در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر میدارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر میدارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». بر همین مبنا بدون تردید معلوم و معین بودن ثمن رکن اساسی قراردادهای معوض محسوب میشود و در قراردادهایی که عوض آنها عین معین است، تعیین ثمن با هیچ مشکلی مواجه نیست. به علاوه تعیین وصف، جنس و مقدار ثمن در اموال کلی کافی است و تعیین مصداق آن ضرورتی ندارد. به ظاهر گرچه عدم تعیین ثمن به یکی از شیوه های سنتی موجب غرر و بطلان معامله می شود ولی بر اساس یافته های این پایان نامه مورد معامله از جمله ثمن را نیز می توان با استفاده از یکی از شیوه های نوین تعیین کرد و جهالت و غرر را از معامله بر طرف نمود و به نیازهای جدید معاملاتی پاسخ مثبت داد. به علاوه در این پایان نامه سعی می گردد ضمن تحلیل بنیادی ساختار قراردادهای صنعتی و پیمانکاری، به روش های تعیین ثمن یا به عبارت دیگر تعیین عوض در اینگونه قراردادها پرداخته شود.

کلید واژگان: ثمن، ثمن شناور، معلوم و معین بودن ثمن، غرر و قراردادهای پیمانکاری

مقدمه

در مقدمه این پایان نامه طرح چند بحث به ترتیب ذیل ضروری است؛

الف- پیشینه و اهمیت موضوع:

روشهای تعیین ثمن[1]در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژهای است. از دیرباز در اینباره دو نظریه مطرح بوده است: نظریه سنتی(تعیین ثمن در قرارداد) و نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن؛ مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. مطابق این نظریه، که در بسیاری از نظامهای حقوقی پذیرفته شده و همچنین قوانین موجود در این نظام ها، معلوم و معین بودن ثمن را در قالب محدود (مشخص و مقطوع بودن ثمن) محصور ساختهاند. ولی بر مبنای نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن نه تنها قرارداد وقتی معتبر است که ثمن قطعی و مشخص باشد بلکه تعیین معیار یا معیار های قطعی تعیین ثمن برای صحت قرارداد کفایت می کند. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفتهاند، با وجود این بسیاری از کشورها همچنان به نظریه سنتی پای بند ماندهاند.

در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر میدارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». ظاهراً مواد نشان میدهد نه تنها ثمن مسکوت پذیرفته نیست بلکه وضعیت ثمن قابل تعیین نیز معلوم نمیباشد؛ که این برداشت ظاهراً مورد قبول اکثریت حقوقدانان کشور قرار گرفته است. اکثریت فقها به لزوم معلوم بودن ثمن هنگام انشای عقد تأکید نمودهاند که برخی از بزرگان، مدعی اجماع بر عدم جواز بیع با ثمن قابل تعیین در آینده شدهاند[2]. از گفتۀ مشهور فقها آن است که در همان لحظه تشکل بیع، مبیع و ثمن باید برای طرفین کاملاً مشخص باشد، در مقابل این رأی گروهی برآنند که دست کم در پاره ای از موارد، وجود نوعی جهل[3] در ثمن، مبطل بیع نیست.

در شرایط کنونی با توجه به تحولات اقتصادی و اجتماعی ایجاد شده خصوصاً در زمینه امور تجاری با قراردادهایی مواجه هستیم که متعاملین در هنگام انعقاد قرارداد نمیخواهند یا نمیتوانند ثمن را دقیقاً مشخص سازند بلکه تعیین آن را به عوامل و ضوابط قطعی یا متغیر در آینده منوط میسازند و یا به طور کلی مسکوت میگذارند. لزوم تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری یکی از مسائل مهم و اساسی در قراردادها بوده و برای اینکه همگام با اقتصاد جهانی پیش رویم میبایست وارد عرصه شد و به صورت علمی و نه سنتی با موضوع برخورد نمود. پر واضح است که رفع ابهام از ثمن در قراردادها، اصلی تغییر ناپذیر است و مقصود قانون مدنی از عوض معلوم، ثمن مقطوع و مشخص نبوده، بلکه ثمنی است که میزان آن مشخص یا حداقل مبانی آن معلوم باشد مثل ارجاع به قیمت بازار. به طور مثال در قراردادی کارفرما مبلغ قرارداد را بر اساس نرخ های مندرج در فهرست بهای سال 1388 در رشته راه و ابنیه ضرب در ضریب پلوس یا مینوس که پیمانکار حین پیشنهاد نرخ خود ارائه نموده است قرار میدهد. همانطور که ملاحظه میشود در این شیوه مبنای محاسبه مبلغ قرارداد به ضابطهای خارج از قرارداد ارجاع داده شده است. یا در مثال دیگر کارفرما مبنای محاسبه مبلغ قرارداد را بر اساس هزینه پیمانکار به علاوه درصدی به عنوان بالاسری برای پیمانکار قرار میدهد، در این صورت میبایست هزینه های پیمانکار بر اساس اسناد مثبته که می تواند فاکتور، اسناد حمل، اسناد گمرکی و… باشد به علاوه درصد بالاسری که مشخص شده به پیمانکار پرداخت نماید. یا شیوههایی که امروزه در پیش فروش کالاها اعمال می گردد. به عنوان مثال خودرو سازی اعلام می دارد قیمت خودروی تحویلی در سال آینده برابر با قیمت روز تحویل خودرو می باشد. در تمامی مثالهای بالا مشاهده شد که قیمت قرارداد از ابتدا به شیوه سنتی معلوم و مشخص نیست.

در این پایاننامه خواهیم دید پذیرش این گونه ثمن در حقوق بسیاری از کشورها پذیرفته شده است، و در حقوق ایران هم با توجه به فقدان قوانین و مقررات، قراردادهایی به این سبک و سیاق منعقد میگردد. پس دور از انتظار نخواهد بود که قوانین و مقررات موجود به سمت و سویی حرکت نماید که همسو با تحولات اقتصادی، شاهد تحول در این زمینه شویم. در ادامه این پایاننامه برخی از مدلهای مشهور قراردادهای پیمانکاری را بر اساس عرف رایج مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.

[1]- لزوم تعیین ثمن بر طبق قواعد عمومی در زمان انعقاد قرارداد مطرح است نه در زمان ایجاد اختلاف. گرچه هرگاه اعتبار قراردادهای معوض در صورت سکوت طرفین نسبت به ثمن پذیرفته شود، تعیین ثمن در زمان بروز اختلاف اهمیت پیدا می کند. با وجود این، مبنای این قاعده به قاعده تعیین ثمن در زمان انعقاد عقد بر می گردد زیرا دو طرف با سکوت خود و به طور ضمنی تعیین ثمن را به عرف و شیوۀ معقول و متعارف واگذار می کنند.

[2]- دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، نشر حقوقدان، چاپ اول،1377، ص 316.

موضوعات: بدون موضوع لینک ثابت

فید نظر برای این مطلب