مجله علمی سارینا - مجله علمی و آموزشی

یکی از آسیب‏های مهمی که امنیت اقتصادی کشورها را مورد تهدید قرار می‏دهد، پدیده‏ی فساد و جرم اقتصادی است. این موضوع به خصوص در مورد کشورهایی که دارای اقتصاد رانتی هستند دارای ابعاد و مظاهر آشکارتری است و حقوق کیفری ایران نشان می‏دهد که یا اصلاً جرمی با این عنوان فساد اقتصادی در قانون کیفری ایران وجود ندارد یا تحت عنوان دیگری، جرم‏انگاری شده است و یا قانون کیفری ایران قسمتی از آن جرم را و نه به طور کامل مورد توجه قرار داده است. البته در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 اشاره شده است که،اخلال در نظام اقتصادی کشور به طور گسترده یکی از مصادیق افساد فی الارض میباشد که در این مورد نیز، قانون نارساست. بررسی‏ها نشان می‏دهد که پدیده‏ی فساد و جرم اقتصادی ابتدا امنیت اقتصادی جوامع متأثر می‏سازد و از سوی دیگر تصور جامعه و جهانی امن و بدون توجه به کارکردهای اقتصاد و روابط اقتصادی، بیهوده و تحقق ناپذیر مینماید.در این پژوهش راهکارهای مبارزه با برخی از مهمترین مصادیق فساد اقتصادی و همچنین کنوانسیونهای مریدا و 2007 بررسی خواهد شد.

مقدمه:

امروزه فعالیت های اقتصادی و تجاری در استقرار و ثبات سیاسی کشورها نقش مهمی را بازی میکنند و معادلات سیاسی دنیا و روابط دو یا چند جانبه کشورها براساس قدرت اقتصادی و بازرگانی آنها رقم میخورد. یکی از بزرگترین دغدغههای جهانی جامعه بشری، نحوه برخورد با جرایم سازمان یافتهی فراملی و ریشه کن کردن این جرایم با همکاری کلیه دولتهای جهان است . گسترش جرایم سازمان یافته فراملی این نکته را به اثبات رسانیده است که نه تنها هیچ دولتی از بلایای آن در امان نیست بلکه به خاطر سازماندهی پیچیده و فرا مرزی آن هیچ دولتی نمیتواند به تنهایی به مقابله و انهدام این شبکهها بپردازد. با ابراز نگرانی از وخامت، مشکلات و تهدیدات ناشی از فساد نسبت به ثبات و امنیت جوامع که به سنتها و ارزشهای دموکراسی، ارزشهای اخلاقی و عدالت لطمه می‏زند و توسعه پایدار و حاکمیت قانون را به خطر می‏اندازد؛ با درنظر داشتن این موضوع که پیشگیری و ریشه‏کنی فساد مسؤولیت تمامی کشورها است و این‌که آنها باید با یکدیگر و با حمایت و دخالت افراد و گروههای خارج از بخش دولتی مثل جامعه

مدنی، سازمانهای غیردولتی و سازمانهای جامعه مدار همکاری کنند، البته درصورتی که قرار باشد تلاشهای آنها در این زمینه مؤثر باشد. کنوانسیون مریدا ابزاری سودمند در اختیار دولت و ملتها برای دستیابی به اهداف خود قرار خواهد داد تا عملا ً از شر مصیبتی که همه کشور ها با آن رو به رو هستند و بر روابط میان شهروندان، و نیز روابط بین شهروندان و مقامات تأثیرگذار است، خلاص شوند. این پیمان کمک میکند تا دولتهای مختلف به درک متقابل دست یابند، و یک دستور کار چند شیوهای را که حقوق و وظایف هریک از دولتها وکشورها در آن تعیین گردیده، اتخاذ کنند.

قطعاً عوامل متعدد اقتصادی، فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و … در ظهور و بروز مفاسد و جرائم اقتصادی موثر و دخیل هستند که امکان برشماری همه آن‏ها در این مجال مختصر نیست. محققان و صاحب نطران در این زمینه به عوامل موثر بسیاری اشاره داشته اند. رهبر معظم انقلاب در این باره میفرمایند: “اگر دست مفسدان و سوء استفاده‏کنندگان از امکانات حکومتی قطع نشود و اگر امتیاز طلبان و زیاده خواهان پر مدعا و انحصار جو طرد نشوند و سرمایه‏گذار و تولیدکننده و اشتغال‏طلب، همه احساس ناامنی و نومیدی خواهند کرد و کسانی از آن به استفاده از راه‏های نامشروع و غیر قانونی تشویق خواهند شد(خامنه ای،1380) در این بیانات امتیازطلبی و زیاده‏خواهی از مولفه‏های مهم و از عواملی تلقی شده که برخی افراد و گروه‏های انسانی را به راه‏های نامشروع و غیرقانونی که از آن به فساد و جرم اقتصادی یاد کردیم، می‏کشاند.

در همین راستا یکی از اقدامات موثر بین‏المللی برای مقابله با فساد اداری و مالی، تصویب کنوانسیون مریدا (کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد مصوب سال 2003 سازمان ملل) را فراهم نموده است. این سند زمینه‏ی یک همکاری بین‏المللی برای مبارزه و پیشگیری از فساد را فراهم نموده است. تصویب این کنوانسیون توسط مقنن ایران در تاریخ 20/8/1387 الزاماتی را ایجاد نموده است، زیرا در این کنوانسیون جرم‏انگاری‏های جدیدی صورت پذیرفته و به دولت‏های عضو تکلیف شده است. تطبیق جرایم جدید بررسی شده در کنوانسیون با حقوق کیفری ایران نشان می‏دهد که یا اصلاً جرمی با این عنوان در قانون کیفری ایران وجود ندارد یا تحت عنوان دیگری، جرم‏انگاری شده است و یا قانون کیفری ایران قسمتی از آن جرم را و نه به طور کامل مورد توجه قرار داده است، که در هر سه مورد الزام مقنن ایران به جرم‏انگاری این اعمال با موازین فقهی قانون اساسی مغایرتی نخواهد داشت. مقنن با تصویب این جرایم ضمن اینکه قوانین داخلی در ارتباط با مبارزه با فساد اداری و مالی را تکمیل خواهد کرد، در همکاری بین المللی مبارزه با فساد نیز مشارکت خواهد داشت. مریدا نیز در راستای این همکاری بین المللی برای مبارزه‏ی موثر با فساد به تصویب دولت‏ها رسیده است.

کلیات پژوهش

1- بیان مسئله

امروزه یکی از کارکردهای مهم و اجتناب ناپذیر دولت و حاکمیت، ساماندهی اوضاع اقتصادی جامعه و ایجاد شرایطی است که توده‏های مردم به نحوی منطقی بتوانند فارغ از دغدغه‏های طاقت فرسا، به انتظارات مورد نظر خود دست یابند و در این عرصه با کمترین مشکلات مواجه شوند. بروز هرگونه مشکل بغرنجی که لطمات قابل توجه به توانمندی مردم جامعه برای تأمین مطالبات خود وارد نماید تحمل ناپذیر بوده، موجب تراکم نارضایتی و سرخوردگی در جامعه شده و در صورت غفلت از بکارگیری سازوکارهای مهار آن، بسرعت گسترش می‏یابد که گاهی آثار آن غیر قابل پیش بینی است. مفاسد و جرایم اقتصادی دارای ابعاد و مظاهری در جوامع است که تآثیر مستقیم در ناکارآمد کردن سازوکارهای دولت در تنظیم جریان اقتصاد در عرصه فردی و اجتماعی دارد. در صورتی که آسیب‏های آن توسط مدیریت کلان اقتصادی بطور مستمر رصد و کنترل نشود به سرعت به مسئله‏ای ملی تبدیل شده و هزینه‏های اجتناب ناپذیری به دنبال خواهد داشت.

موضوع فساد و جرم اقتصادی در متون مختلف به شکل‏های متنوعی مورد بررسی قرار گرفته و اغلب از آن با عنوان فساد و جرم مالی یاد نموده شده است و آنرا مترادف با این واژه می‏دانند. تفاوت جرم با فساد از آنجا نشأت می‏گیرد که برای جر، قانون مجازات تعیین شده است ولی معیار اثبات فساد وجود مجازات قانونی نیست بلکه انحراف از اخلاق و هنجارهای پذیرفته شده اجتماعی، ملاک تعریف فساد است. در ضمن چون مفاسد و جرائم اقتصادی به واسطه‏ی رفتارهای متقلبانه و تبانی کارکنان دولتی به وقوع می‏پیوندد، برخی پژوهشگران را واداشته تا آن ‏را در چارچوب فساد اداری ارزیابی نمایند. درساده‏ترین برداشت فساد اداری به مفهوم فروش مالکیت دولتی یا بهره‏برداری از اموال عمومی توسط بروکرات‏های دولت در راستای انتفاع خود یا خویشان‏شان می‏باشد. در نظام اداری هر کشوری مجموعه‏ای از قوانین و ضوابط مدون اداری وجود دارند که چارچوب فعالیت‏های مجاز بروکرات‏ها را تعیین می‏کنند، در این صورت هرگونه رفتاری که مغایر با این قوانین و مقررات باشند و انگیزه ارتکاب آن‏ها انتفاع فردی بروکرات‏ها یا دوستان آن‏ها باشد فساد اداری محسوب خواهد شد(خضری، 1381: 6). فساد مالی و اقتصادی عبارت است از کلیه رفتارها و سوء رفتارهایی که موجب اختلال در نظم اقتصادی یا عملکرد بهینه مراکز اقتصادی در مقیاس مختلف از واحدهای کوچک گرفته تا اخلال در اقتصاد کشور میشود.(عباس زادگان،1383: 138) .

یکی از نقاط آسیب پذیر کلیدی که منجر به فساد و جرم اقتصادی می‏شود جابجایی در مصالح فردی و اجتماعی است، به نحوی که برخی از افراد منافع شخصی خود را بر منافع و مصالح جمعی مقدم بدانند. در همه مکاتب نظری اقتصاد، به منافع و مصالح فرد و جمع توجه شده است که هریک رویکرد متفاوتی به موضوع دارند. در تبیین دیدگاه نظام اقتصادی اسلام در تعارض بین مصالح فرد و جمع، مصالح جمع اولویت دارد(خلیلان، 1384: 308). این معنا زمانی تحقق خواهد یافت که کارکنان دولت و سایر عناصر مرتبط با منابع دولتی، که مسئولیت مدیریت بر اموال و دارایی‏های عمومی را در اختیار می‏گیرند، امانت داری نموده و آن‏ها را بر خلاف منافع عمومی، به نفع خود تصاحب ننموده و بهره‏برداری نامشروع ننمایند. از نقاط آسیب‏پذیر مهم دیگری که منجر به بروز مفاسد و جرایم اقتصادی می‏شود وجود انحصارات در سامانه‏های مختلف ساختار حاکمیت می‏باشد که اغلب از آن به عنوان رانت یاد می‏شود.

بررسی‏ها نشان می‏دهد که مفاسد و جرایم اقتصادی که از یک سو ناشی از تهدیدهای عوامل و عناصر خارجی و از سوی دیگر ناشی از ناکارآمدی مدیریت اقتصاد داخلی است، اغلب منجر به بروز فقر، محدودیت و عقب ماندگی می‏گردد.

ظهور و بروز جرائم و مفاسد اقتصادی در جامعه و فعالیت‏های اقتصادی آن امری اجتناب ناپذیر است و در صورت توسعه و افزایش آن، روند فعالیت‏های سالم اقتصادی تحت تأثیر قرار می‏گیرد و جریان تولید، توزیع و مصرف با اخلال مواجه می‏شود. در همین راستا غفلت و بی‏توجهی به کارکردهای جرائم و مفاسد کلان اقتصادی، آسیب‏ها و تهدیدهای قابل توجهی در پیش روی نظام اقتصادی جامعه قرار می‏دهد و ضمن تضعیف امنیت اقتصادی، موجب تولّد مجرمین و مفسدانی خواهد شد که که خود علّت اصلی بروز حجم زیادی از مجرمین خرد می‏شوند که از مظاهر نا امنی عمومی در جامعه محسوب می‏شوند(زمانی، 1388: 52).

در راستای مطالب فوق، این پایان نامه به دنبال دستیابی به سه هدف کلی است. اولاً سعی خواهد شد مفاهیم و اصطلاحات موجود در این زمینه کالبد شکافی شوند. ثانیا شمایی کلی و اجمالی از نوع جرایم و مفاسد و مجرمین و مفسدین اقتصادی به نمایش گذاشته شود و ثالثاً با توجه به کنوانسیون مریدا به بررسی موضوع مورد نظر پرداخته شود.

2- اهمیت و ضرورت پژوهش

پژوهشگران، فساد مالی را به عنوان یک رابطه‏ی خاص بین حکومت و جامعه تعریف کرده و آن‏را به عنوان یک سازوکار “نشت از بالا”، یا “توزیع مجدد رو به پایین” دسته بندی کرده‏اند. اما از لحاظ همنشینی، فساد قدرت با فساد مالی، عملاً این دو مفهوم به هم نزدیک گشته و حالتی جدایی‏ناپذیر پدید آورده‏اند. علاوه بر محافل آکادمیک، دولت‏ها و مجامع بین‏المللی نیز برای دستیابی به یک تعریف و مفهوم منسجم تلاش‏هایی را صورت داده‏اند. بانک جهانی نیز فساد مالی را “سوء استفاده از قدرت و اختیارات دولت به منظور تأمین منافع شخصی” تعریف کرده است(شفیعی خورشیدی،1386: 4) برخی دیگر جرم اقتصادی را شامل جرایمی میدانند که با انگیزهی مادی و با ماهیت فعالیت‏های اقتصادی، یعنی فعالیت‏های مالی و پولی، دادستد داخلی و خارجی، استفاده از منابع بدون مجوز، رشوه‏ستانی، کمسیون‏گیری، اعطای تسهیلات غیر قانونی به نفع خود یا دیگران صورت میگیرد(عشماوی، 1386: 17).

ثبات و نظم اقتصادی موجود در فعالیتهای پولی و مالی جوامع که از آن به امنیت اقتصادی یاد می‏شود، به دلایل فراوانی مورد تعرض عوامل مخلّ، از انواع مختلف قرار می‏گیرد که هریک دارای ویژگی‏های گوناگون هستند. اگر تعریف ماندل را یک تلقی نسبتاً مناسب بدانیم، بنابراین هر عاملی که این نظم مفروض را به مخاطره بیندازد و یا در صدد برهم زدن وضعیت مزبور باشد، ممکن است تهدیدی بالقوه برای امنیت اقتصادی باشد. بوزان تهدیدهای اقتصادی را سخت ترین و پیچیده ترین تهدیدات در چارچوب امنیت ملی(بوزان،1378: 148)دانسته، و اضافه می‏نماید تهدیدهای اقتصادی تنها ناشی از تدابیر خارجیان نبوده و عدم کارایی مسئولان مدیریت امور اقتصاد ملی نیز در آن موثر است. تهدیدها اغلب بالقوه و ناشی از عوامل محیط خارجی است و با وجود این، تهدیدها تحقق نخواهد یافت مگر به آماده شدن بستر آن‏ها در محیط داخل.

وخامت، مشکلات و تهدیدات ناشی از فساد به سنت‏ها و ارزش‏های دموکراسی، ارزش‏های اخلاقی و عدالت لطمه می‏زند و توسعه‏ی پایدار و حاکمیت قانون را به خطر می‏اندازد؛ با اعتقاد به این‌که فساد اقتصادی مقدار زیادی از ذخایر مالی را دربر می‏گیرد و ثبات سیاسی و توسعه پایدار کشورها را تهدید می‏کند ‎‎ ‎‎از سوی دیگر بدیهی است که ارتباطی قوی بین فساد و سایر اشکال جرائم، به ویژه جرائم سازمان یافته و جرائم اقتصادی از جمله پولشویی وجود دارد؛ و با توجه به این زنگ خطر که فساد، دیگر یک موضوع داخلی نیست بلکه پدیده‏ای فراملی است که بر تمامی جوامع و اقتصادها تأثیر می‏گذارد و همکاری ‎‎بین‏المللی را جهت جلوگیری و کنترل آن با اهمیت می‏نماید؛ در نتیجه نگرش جامع و چند زمینه ‏ای جهت جلوگیری و مبارزه با فساد ضروری می‏باشد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موضوعات: بدون موضوع لینک ثابت

[یکشنبه 1399-09-23] [ 11:54:00 ب.ظ ]

ارسال نظر »

پایان نامه ارشد رشته حقوق خصوصی: مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

کلیات تحقیق

الف. مقدمه…………………………………………………………………………………………………………. 2

ب. موضوع تحقیق…………………………………………………………………………………………………. 3

پ. هدف کلی و آرمانی تحقیق…………………………………………………………………………………. 4

ت.اهداف جزئی تحقیق…………………………………………………………………………………………… 4

ث. پرسش اصلی تحقیق ………………………………………………………………………………………… 4

ج. فرضیه تحقیق ………………………………………………………………………………………………….. 4

چ. روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………. 4

ح. اهمیت موضوع تحقیق………………………………………………………………………………………… 4

خ. روش جمع آوری اطلاعات…………………………………………………………………………………. 5

د. ابزار گردآوری اطلاعات………………………………………………………………………………………. 5

ذ. تعریف مفاهیم و اصطلاحات………………………………………………………………………………… 5

ر. محدودیتهای تحقیق……………………………………………………………………………………………. 6

ز. پیشینۀ تحقیق…………………………………………………………………………………………………….. 7

فصل اول : مفاهیم و تعاریف

1-1. معانی ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………………………….. 12

1-1-1. معانی ولایت در فقه امامیه………………………………………………………………………… 12

1-1-2. معانی ولایت در حقوق موضوعه…………………………………………………………………. 12

1-2. اقسام ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………………………….. 12

1-2-1. اقسام ولایت در فقه………………………………………………………………………………… 12

1-2-2. اقسام ولایت در حقوق موضوعه…………………………………………………………………. 14

1-3. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………………………. 15

1-3-1. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه………………………………………………………………… 15

1-3-2. قلمرو ولایت قهری در حقوق موضوعه………………………………………………………… 15

1-4. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………………. 16

1-4-1. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه…………………………………………………………… 17

1-4-2. رابطه ولایت و حضانت در حقوق موضوعه…………………………………………………… 17

1-5. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه…….. 18

1-5-1. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه………………………. 18

1-5-2. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در حقوق موضوعه……………… 18

1-6. شرایط وصی در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………………………….. 18

1-6-1. شرایط وصی در فقه امامیه………………………………………………………………………… 18

1-6-2. شرایط وصی در حقوق موضوعه…………………………………………………………………. 19

1-7. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………. 19

1-7-1. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن(قیم) در فقه امامیه………………………………………….. 19

1-7-2. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن قیم در حقوق موضوعه……………………………………. 20

1-8. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………………………. 21

1-8-1. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه…………………………………………………………………… 21

1-8-2. صغیر و اقسام آن در حقوق موضوعه…………………………………………………………… 22

1-9. جایگاه بلوغ در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………………………………… 23

1-9-1. جایگاه بلوغ در فقه امامیه………………………………………………………………………….. 23

1-9-2. جایگاه بلوغ در حقوق موضوعه………………………………………………………………….. 23

10-1. تعاریف ، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………. 24

1-10-1. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه………………………………. 24

1-10-2. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در حقوق موضوعه………………………. 27

فصل دوم : حقوق متقابل کودک و ولی، در مراحل مختلف و روش‌های تحقق آن

2-1.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در مراحل مختلف و روش‌های آن در فقه امامیه و

حقوق موضوعه ایران …………………………………………………………………………………………. 29

2-1-1. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه………. 29.

2-1-1-1.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه…………………………… 30

2-1-1-2. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در حقوق موضوعه………………….. 32

2-1-2. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در ایام ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه………… 32

2-1-2-1. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………. 32

2-1-2-1-1. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه………………………………………… 32

2-1-2-1-2. حق نسب و شرایط اثبات آن در حقوق موضوعه ……………………………….. 34

2-1-2-2. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………. 34

2-1-2-2-1. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه………………………………………….. 34

2-1-2-2-2. نفی نسب (ولد) و انواع آن در حقوق موضوعه………………………………….. 35

2-1-2-3. انواع نسب در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………………… 35

2-1-2-3-1. انواع نسب در فقه امامیه……………………………………………………………….. 35

2-1-2-3-2. انواع نسب در حقوق موضوعه……………………………………………………….. 37

2-1-2-4. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه و حقوق موضوعه….. 37

2-1-2-4-1. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه…………………… 37

2-1-2-4-2. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در حقوق موضوعه…………… 37

2-1-3. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………… 38

2-1-3-1. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………… 38

2-1-3-1-1. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه……………………………………. 38

2-1-3-1-2. حق حضانت، شرایط و پایان آن در حقوق موضوعه……………………………. 39

2-1-3-2. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………. 39

2-1-3-2-1. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه…………………………………………… 40

2-1-3-2-2. حق بازی و تعلیم و تربیت در حقوق موضوعه…………………………………… 42

2-1-3-3. حق تکریم و احترام در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………….. 42

2-1-3-3-1. حق تکریم و احترام در فقه امامیه……………………………………………………. 42

2-1-3-3-2. حق تکریم و احترام در حقوق موضوعه……………………………………………. 43

2-1-3-4. ولایت اولیای قهری برعقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه43

2-1-3-4-1. ولایت اولیای قهری بر عقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه ………. 43

2-1-3-4-2. ولایت اولیای قهری بر عقدنکاح صغار و تعارض آنها در حقوق موضوعه… 44

2-1-3-5. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………. 45

2-1-3-5-1. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه………………………………………….. 45

2-1-3-5-2. ولایت وصی برنکاح صغار در حقوق موضوعه…………………………………… 45

2-1-3-6. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………….. 45

2-1-3-6-1. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه………………………………………………. 46

2-1-3-6-2. ازدواج صغار توسط قیم در حقوق موضوعه………………………………………. 46

2-1-3-7. حق استیفای قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………. 46

2-1-3-7-1. حق استیفای قصاص در فقه امامیه…………………………………………………… 46

2-1-3-7-2. حق استیفای قصاص در حقوق موضوعه…………………………………………… 47

2-2. حقوق غیرمالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………….. 48

2-2-1. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………….. 48

2-2-1-1. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه………………………………………………………… 48

2-2-1-2. حق احترام و اطاعت در حقوق موضوعه…………………………………………………. 49

2-2-2. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………. 49

2-2-2-1. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه……………………………………………………… 49

2-2-2-2. حق تادیب و حدود آن در حقوق موضوعه……………………………………………… 50

2-2-3. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 50

2-2-3-1. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه……………….. 51

2-2-3-2. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها درحقوق موضوعه…………. 51

2-3. حقوق مالی کودک بر ولی در مراحل مختلف و روشهای تحقق آن در فقه امامیه و حقوق

موضوعه ایران …………………………………………………………………………………………………… 52

2-3-1. حقوق مالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………….. 52

2-3-1-1. دیة سقط جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………………… 52

2-3-1-1-1. دیة سقط جنین در فقه امامیه…………………………………………………………. 52

2-3-1-1-2. دیة سقط جنین در حقوق موضوعه………………………………………………….. 53

2-3-1-2. تأثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………………… …… 53

2-3-1-2-1. تاثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه………………………………………… 53

2-3-1-2-2. تاثیر نسب بر حقوق جنین در حقوق موضوعه…………………………………. 54

2-3-1-3. حق ارث برای جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………. 54

2-3-1-3-1. حق ارث برای جنین در فقه امامیه…………………………………………………… 54

2-3-1-3-2. حق ارث برای جنین در حقوق موضوعه…………………………………………… 54

2-3-1-4. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………. 54

2-3-1-4-1. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه…………………………………………………….. 55

2-3-1-4-2. ارث جنین از حبوه در حقوق موضوعه…………………………………………….. 55

2-3-1-5. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………. 56

2-3-1-5-1. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه…………………………………………….. 56

2-3-1-5-2. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در حقوق موضوعه…………………………………….. 56

2-3-1-6. نفقة جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………………………. 56

2-3-1-6-1. نفقة جنین در فقه امامیه………………………………………………………………… 56

2-3-1-6-2. نفقة جنین در حقوق موضوعه………………………………………………………… 58

2-3-2. حقوق مالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………… 59

2-3-2-1. ارث قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………………………… 59

2-3-2-1-1. ارث قصاص در فقه امامیه…………………………………………………………….. 59

2-3-2-1-2. ارث قصاص در حقوق موضوعه…………………………………………………….. 60

2-3-2-2. نفقه اولاد در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………………….. 60

2-3-2-2-1. نفقه اولاد در فقه امامیه………………………………………………………………… 60

2-3-2-2-2. نفقه اولاد در حقوق موضوعه ……………………………………………………….. 61

2-3-2-3. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه …………………….. 61

2-3-2-3-1. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه ……………………………………… 62

2-3-2-3-2. شرایط وجوب انفاق به اقارب در حقوق موضوعه ……………………………… 62

2-3-2-4. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه …………………………………….. 62

2-3-2-4-1. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه ……………………………………………………… 62

2-3-2-4-2. مقدار نفقه اقارب در حقوق موضوعه ………………………………………………. 63

2-3-2-5. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه و حقوق موضوعه …………………………………. 63

2-3-2-5-1. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه …………………………………………………… 63

2-3-2-5-2. ضمانت اجرای نفقه در حقوق موضوعه …………………………………………… 63

2-3-2-6. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………… 64

2-3-2-6-1. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه………………………………. 65

2-3-2-6-2. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در حقوق موضوعه………………………. 65

2-3-2-7. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ……… 65

2-3-2-7-1. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه ………………………. 65

2-3-2-7-2. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در حقوق موضوعه……………….. 65

2-3-2-8. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه65

2-3-2-8-1. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه…………… 66

2-3-2-8-2. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در حقوق موضوعه…… 67

2-3-2-9. عول و تعصیب در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………………… 67

2-3-2-9-1. عول و تعصیب در فقه امامیه ………………………………………………………… 68

2-3-2-9-2. عول و تعصیب در حقوق موضوعه ………………………………………………… 68

2-3-2-10. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………. 68

2-3-2-10-1. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه…………………………………………….. 68

2-3-2-10-2. ارث ولد شبهه و ولدزنا در حقوق موضوعه ……………………………………. 68

2-3-2-11. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………………………………. 68

2-3-2-11-1. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه …………………………………………………. 69

2-3-2-11-2. ارث کودک از حبوه در حقوق موضوعه …………………………………………. 69

2-4. حقوق مالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران ……….. 69

2-4-1. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ………… 69

2-4-1-1. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه …………………………. 69

2-4-1-2. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در حقوق موضوعه ………………….. 70

2-4-2. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………… 70

2-4-2-1. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه……………………………….. 70

2-4-2-2. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در حقوق موضوعه……………………….. 70

2-4-3. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه و حقوق موضوعه ……………………………………. 71

2-4-3-1. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه …………………………………………………… 71

2-4-3-2. نفقه پدر و مادر و اجداد در حقوق موضوعه……………………………………………. 72

2-4-4. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک وصور مختلف آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه.. 72

2-4-4-1. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک و صور مختلف آن در فقه امامیه 72

2-4-4-2. سهم الارث پدر، مادر و اجداد از اموال کودک وصور مختلف آن در حقوق موضوعه 74

فصل سوم : ضمانتها و مسئولیتهای متقابل کودک و ولی، شرایط و آثار آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران

3-1. ضمانتها جهت حمایت از کودک در قبال اعمال خلاف مصلحت ولی قهری در فقه امامیه

و حقوق موضوعه ………… 75

3-1-1. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………………. 75

3-1-1-1. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه ………………………………………………………. 76

3-1-1-2. موارد عزل ولی قهری در حقوق موضوعه……………………………………………….. 78

3-1-2. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………………….. 80

3-1-2-1. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه……………………………………………. 80

3-1-2-2- اسباب پایان ولایت ولی قهری در حقوق موضوعه…………………………………… 80

3-1-3. موارد ضم امین درفقه امامیه و حقوق موضوعه………………………………………………… 81

3-1-3-1. موارد ضم امین درفقه امامیه ………………………………………………………………… 81

3-1-3-2. موارد ضم امین در حقوق موضوعه………………………………………………………… 82

3-1-4. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 83

3-1-4-1. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه درفقه امامیه………………….. 83

3-1-4-2. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره مولی علیه در حقوق موضوعه…………………. 87

3-1-5. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………..89

3-1-5-1. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه..89

3-1-5-2. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در حقوق موضوعه..89

3-1-6. موارد عزل قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………………….. 90

3-1-6-1. موارد عزل قیم در فقه امامیه………………………………………………………………… 91

3-1-6-2. موارد عزل قیم در حقوق موضوعه…………………………………………………………. 91

3-1-7. انعزال قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه……………………………………………………… 97

3-1-7-1. انعزال قیم در فقه امامیه ……………………………………………………………………… 97

3-1-7-2. انعزال قیم در حقوق موضوعه………………………………………………………………. 97

3-1-8. موارد ممنوعیت قیم در اداره مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه…………………. 98

3-1-8-1. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه …………………………. 98

3-1-8-2. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه…………………… 99

3-1-9. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه…….. 102

3-1-9-1. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه……………………… 102

3-1-9-2. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه ………………… 104

3-2. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری و کودک نسبت به هم در فقه امامیه و حقوق موضوعه 105

3-2-1. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه 105

3-2-1-1. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه……. 105

3-2-1-1-1. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه ……………………. 105

3-2-1-1-2. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه…………….. 106

3-2-1-2. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه….. 107

3-2-1-2-1. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه…………………… 107

3-2-1-2-2. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه ………….. 108

3-2-2. مسئولیتهای مدنی و کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه 108

3-2-2-1. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه……. 108

3-2-2-1-1. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه…………………….. 108

3-2-2-1-2. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ……………. 110

3-2-2-2. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه …. 110

3-2-2-2-1. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه ………………….. 110

3-2-2-2-2. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ………….. 112

تجزیه و تحلیل اطلاعات……………………………………………………………………………………… 112

نتیجه گیری ……………………………………………………………………………………………………… 117

پیشنهادات………………………………………………………………………………………………………… 121

منابع……………………………………………………………………………………………………………….. 124

چکیده…………………………………………………………………………………………………………….. 130

چکیده:

ولایت قهری در روابط خانوادگی و اجتماعی اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک (یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. در فقه امامیه ولایت قهری، اصلی مبتنی بر مقررات شرعی بوده که به پدر و جد پدری اعطا شده و بر عدم ولایت مادر اجماع شده است. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و مادر را از این حق محروم ساخته است. با این حال اگر چه پدر و جد پدری از جانب خداوند می‌توانند بعنوان ولی قهری دراداره امور مالی و غیرمالی مولی علیه دخالت کند بدون اینکه حاکم یا هر مرجع قانونی دیگری در اعمال آنها نظارت داشته باشد اما این بدین معنی نیست که دایره اختیارات ولی قهری نامحدود است و می‌تواند هر عملی ولو به ضرر مولی علیه باشد انجام دهد آنچه که اختیارات گسترده‌ای ولی قهری را محدود می‌کند غبطه و مصلحت مولی علیه است یعنی ولی قهری در مقام اجرای تکالیف خود حق دارد شیوه تربیت و اداره اموال مولی علیه خود را چنانکه مصلحت می‌بیند انتخاب کند و این اختیار باید بای مصلحت وی( مولی علیه) مورد استفاده قرارگیرد. پس در هرجا که ازاین حق سوء استفاده شود دادگاه می تواند از تجاوز ولی قهری جلوگیری کند و یا درصورت عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی ولی قهری محکمه می‌تواند ولایت و سرپرستی را به دیگران به سپارد و درصورت اثبات بی لیاقتی و عدم امانت ولی، ضم امین کند. ضمانت اجرای تکالیف ولی قهری به حرمان از این موهبت الهی محدود نمی‌شود. آنان نیز مانند سایر مکلفان نسبت به آثار بی‌مبالاتی و خودداری از انجام تکالیف خویش مسئولیت ( مدنی و کیفری) دارند. با این حال اولیای قهری در ردیف بیگانگان نیستند تا دادگاه بتواند بهترین مأمور را آزادانه انتخاب کند. پس دخالت دادگاه در صورتی مباح است که ضرورت دارد. باید حدود متعارف کار ولی قهری و جامعه را درنظر گرفت و هرترک اولی را نباید بر آنان خرده گرفت. چرا که اصل بر این است هراقدامی که ولی قهری انجام می دهد برای رعایت غبطه مولی علیه است و تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقی دارد و خروج ولی قهری ازنمایندگی مولی علیه امری خلاف اصل بوده و نیاز به اثبات دارد با این وصف، تمایل حقوقدانان کنونی بر این است که مصلحت مولی علیه مهمترین عامل تصمیم دربارة وضع اوست. بدون اینکه حق تقدم ولی قهری بر دیگران نیز از یاد برده شود. هیچ عاملی بطور قطع و برای همیشه حق تکالیف ولایت را از بین نمی برد. عواملی که در قانون باعث سقوط ولایت شمرده شده است، درواقع ازموانع اجرای آن است و حق پدرو جد پدری را معلق می‌کند به همین جهت، همینکه مانع بر طرف شد دوباره سمت ولایت باز می‌گردد. بعبارتی اختیار دادگاه جهت عزل ولی قهری به معنای الغای تقدم اولیای قهری نیست زیرا پیش از تصمیم دادگاه باید این اولویت محترم داشته شود. و دلیلی وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر و ضرر، ولی قهری طبیعی خود را، که بنابه فرض مصلحت طفل نیز در آن است باز نیابد و الا درغیر اینصورت اگر حق ولی قهری بر مولی علیه بحساب نیاید و احترام به عواطف آنان امتیازی نباشد نتایج نامعقول فراوانی به بار می‌آید.

کلیات تحقیق

الف: مقدمه

«ولایت» (به فتح و کسر واو) در لغت، به معنی: حکومت و تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری دادن، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. «قهری» در لغت، بمعنی: جبری و اضطراری می‌باشد.در اصطلاح حقوق مدنی، «ولایت»: قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار، برای ادارة امور محجور واگذار شده است.این ولایت دارای اقسامی است:ممکن است به حکم مستقیمِ قانون به شخص داده شده، یا به موجب وصایت واگذار گردیده، و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد.ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد؛ اصطلاحاً ولایت قهری نامیده می‌شود، که قانون مدنی مواد 1807 تا 1194 از آن سخن گفته است.وظیفه و سمت وصی که از جانب پدر و جدپدری برای سرپرستی محجور تعیین شده باشد (ماده 1181 ق.م) نیز یک نوع ولایت است که غیر از ولایت قهری است، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می‌باشد.چه اصطلاح ولی خاص، برابر ماده 1194 قانون مدنی، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جدپدری است. هرگاه محجور ولی خاص نداشته، و ولایتِ دادگاه به شخصی واگذار شده باشد، این ولایت را قیمومت گویند، که دارای احکام ویژه‌ای است.گاهی نیز شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است، امین نامیده می‌شود (ماده 1187 ق.م و ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده).بنابراین، ولی قهری، شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود، و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد، و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است نه اختیاری، و شاید به همین جهت آنرا قهری نامیده‌اند.حتی بعضی از حقوق‌دانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده‌اند.در فقه امامیه، تا آنجا که محقق بررسی کرده، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته، و به نظر می‌رسد که قانون مدنی نخستین بار آنرا استعمال کرده است.معهذا فقها از انواع ولایت ازجمله ولایت پدر و جدپدری، ولایت وصی، ولایت حاکم، ولایت عدول مؤمنین، به تفصیل سخن گفته‌اند.و گاهی تصریح کرده‌اند که ولایت پدر و جدپدری ولایت اجباری است.لذا با توجه به اهمیت ولایت قهری در این مجموعه به بحث درباره ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق ایران و نیز موارد عزل آن خواهیم پرداخت.باشد که چراغ راهی جهت پیشرفت و کامل‌تر شدن دانش حقوق کشور گردد.

ب: موضوع تحقیق

از آنجا که خانواده کوچکترین واحد اجتماع و هسته اصلی و پایه اساسی آن است؛از این‌رو بررسی مسایل مربوط به خانواده از اهمیت بسزایی برخوردار بوده، و دقت خاصی را می‌طلبد.ولایت قهری، ازجمله موضوعاتی است که از روابط خانوادگی ناشی می‌شود، و ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود، و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد. ولایت چنین فردی یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به بیان دیگر اجباری است، که اصطلاحاً آن را ولایت قهری می‌گویند.چه طبیعت آدمی و مصلحت طفل و جامعه اقتضاء می‌کند سرپرستی و ادارة امورطفل، تا آنجا که ممکن است به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند، و به سرنوشت و خوشبختی او علاقمند هستند، واگذار شود. پس نهاد ولایت قهری، یک نهاد حقوقی است، که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی او سرچشمه می‌گیرد، و ناظر به اداره امور مالی و غیرمالی و انجام دادن اعمال حقوقی از جانب کودکان است.با این حال هرگاه ولی قهری نتواند بنابه دلایلی از عهدة کارهای محوله برآید؛ دراین صورت، بعلت وجود احتمال زیان برای صغیر، سرپرستی طفل به شخص دیگری واگذار می‌گردد، و یا شخصی به عنوان امین برای همکاری با ولی قهری و تامین منافع طفل تعیین می‌شود. همچنین اگر ولی‌قهری برخلاف مصلحت محجور، اعمالی به نمایندگی او انجام دهد؛ این اعمال غیرنافذ و قابل ابطال است، و ولی قهری مسئول اعمال نامشروع و تخلفات خود است.

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موضوعات: بدون موضوع لینک ثابت

[ 11:53:00 ب.ظ ]

ارسال نظر »

پایان نامه ارشد رشته حقوق: مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول در قراردادهای بین‌المللی و تطبیق آن با حقوق ایران

چکیده………………………………………… 1

تعاریف و مفاهیم…………………………………. 1

فصل اول- كلیات تحقیق………………………………….. 3

مبحث اول- بیان مسأله…………………………………. 3

مبحث دوم- ضرورت و اهمیت موضوع………………………………… 5

مبحث سوم- اهداف تحقیق………………………………….. 6

مبحث چهارم- سوالات تحقیق………………………………….. 6

مبحث پنجم- فرضیه‌های تحقیق………………………………….. 7

مبحث ششم- محدودیت ها و مشکلات پژوهش…………………………………… 7

فصل دوم- پیشینه موضوع (ادبیات تحقیق) و مبانی نظری………………………………….. 9

مبحث اول- پیشینه موضوع…………………………………. 9

گفتار اول- پیشینه در ایران…………………………………. 9

گفتار دوم- پیشینه در جهان…………………………………. 12

مبحث دوم- مبانی نظری………………………………….. 13

گفتار اول- مذاکرات مقدماتی در پرتو فقه امامیه واشاره ای به فقه عامه…………….. 14

بند اول- شرط تبانی(بنایی، مساومه)…………………………………14

1-1- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند………………. 14

الف) شهید اول………………………………… 14

ب) صاحب جواهر…………………………………. 15

ج) عبارت علامه در تذکره………………………………… 15

2-1- كلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط ضمن عقد ملحق می‏دانند……………. 16

الف) عبارت قاضی ابن براج………………………………….. 16

ب) عبارت علامه در مختلف…………………………………… 16

ج) عبارت شیخ طوسی………………………………….. 16

4-1- کلام فقهایی که شرط ابتدایی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند………………. 17

فقه عامه…………………………………. 18

گفتار دوم- مبانی نظری مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران…………………………………. 19

گفتار سوم- اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی………………………………….. 21

گفتار چهارم- كنوانسیون بیع بین‌المللی كالا (1980)………………………………… 22

گفتار پنجم- اصول حقوق مسئولیت مدنی اروپا………………………………… 23

گفتار ششم- اصول حقوق قرارداد اروپا………………………………… 23

فصل سوم- روش تحقیق………………………………….. 26

مبحث اول- روش کتابخانه ای و اسنادی………………………………….. 26

مبحث دوم- اینترنت…………………………………… 26

فصل چهارم- داده‌های تحقیق………………………………….. 28

مبحث اول- حقوق قراردادها………………………………… 28

گفتار اول- حقوق تطبیقی منطقه‌ای اروپا………………………………… 30

گفتار دوم- حقوق تطبیقی اروپا………………………………… 35

گفتار سوم- رابطه حقوق تطبیقی و حقوق بین‌الملل در جهان امروز………………….. 40

گفتار چهارم- تشكیل قرارداد در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی (1994) …………43

بند 1- ایجاب و قبول…………………………………. 43

بند 2- رفتار برای نشان دادن توافق كافی است………………………………….. 44

بند 3- انعقاد خود به خودی قراردادها………………………………… 44

بند 4- قطعیت و تعیّن ایجاب…………………………………… 45

بند 5- قصد ملتزم بودن…………………………………. 45

بند 6- چه وقت ایجاب نافذ می‌شود؟…………………………………. 45

بند 7- پس‌گرفتن ایجاب…………………………………… 46

بند 8- ایجاب قاعدتاً قابل رجوع است…………………………………… 47

بند 9- ایجاب‌های غیرقابل رجوع…………………………………. 47

بند 10- ردّ ایجاب فقط یكی از سببهای خاتمه یافتن آن است…………….. 49

بند 11- اعلام رضایت به یك ایجاب…………………………………… 49

بند 12- سكوت یا عدم اقدام…………………………………. 50

بند 13- چه موقع قبول نافذ می‌شود؟…………………………………. 50

مبحث دوم- مراحل تشكیل قرارداد؛ مقایسه اصول حقوق قراردادهای اروپایی با حقوق ایران ………..51

گفتار اول- تشكیل قرارداد…………………………………. 51

بند اول- شرایط انعقاد یك قرارداد…………………………………. 52

الف) قصد التزام قانونی………………………………….. 52

ب) توافق كامل………………………………….. 52

ج) شكل قرارداد…………………………………. 53

د) مقایسه با سایر اسناد…………………………………. 53

هـ ) حقوق ایران…………………………………. 53

بند دوم- قصد (ماده 102-2)………………………………… 55

مقایسه با سایر اسناد………………………………… 55

بند سوم- توافق کامل (ماده 103-2) …………………………………56

بند چهارم- ضرورت وجود یك شرط………………………………….. 57

الف) مقایسه با سایر اسناد…………………………………. 57

ب) حقوق ایران…………………………………. 58

بند پنجم- شروطی كه اختصاصاً مذاكره نشده………………………………… 59

بند ششم- ایجاب و قبول در اصول حقوقی قراردادهای اروپایی…………… 60

الف) مقایسه با سایر اسناد…………………………………. 61

ب) حقوق ایران…………………………………. 62

مبحث سوم- گفت‌وگوهای مقدماتی و توافق پیش از عقد (پیش ‌قرارداد)………. 64

گفتار اول- تعیین قانونی حاكم بر قراردادها در حقوق ایران…………………………………. 65

بند اول- اصل حاكمیت اراده………………………………… 65

الف) انتقاد عملی………………………………….. 66

ب) انتقاد نظری………………………………….. 66

بند دوم- امارات مشخص تعیین قانون صلاحیتدار…………………………………. 67

الف) محل انعقاد عقد…………………………………. 68

ب) محل اجرای عقد…………………………………. 69

ج) سایر امارت…………………………………… 69

بند سوم- تعیین حدود اراده متعاملین………………………………….. 70

گفتار دوم- شروط ابتدایی؛ مذاكره و پیش‌قرارداد درفقه‌امامیه و در حقوق ایران………….. 71

بند اول- معنای اصطلاحی شرط………………………………….. 73

بند دوم- بررسی آیات و روایات…………………………………… 76

الف) آیات قرآنی………………………………….. 76

ب) روایات…………………………………… 77

ج) تعریف انواع شرط………………………………….. 78

بند سوم- شرایط صحت شرط………………………………….. 78

گفتار سوم- دلایل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدایی………………………………….. 80

گفتار چهارم- دلایل قائلان به نفوذ شروط ابتدایی (قول مختار)……………… 84

بند 1- معنای لغوی………………………………….. 84

بند 2- تبادر………………………………… 85

گفتار پنجم- انطباق لفظ شرط بر قرارداد…………………………………. 87

گفتار ششم- نتیجه مبحث…………………………………… 88

مبحث سوم- حسن‌نیت در اصول حقوق بین الملل و در حقوق ایران……………. 90

گفتار اول- تعریف حسن‌نیت…………………………………… 90

گفتار دوم- آثار حسن‌نیت در مراحل مختلف قرارداد…………………………………. 92

بند 1- تأثیر حسن‌نیت در مرحله مذاكرات و تشكیل قرارداد…………………………………. 92

گفتار سوم- تأثیر حسن‌نیت در اجرا و تفسیر قرارداد…………………………………. 101

گفتار چهارم- آثار حسن‌نیت در تفسیر قراردادها………………………………… 103

بند 1- حسن‌نیت قاضی رسیدگی‌كننده………………………………… 103

بند 2- حسن‌نیت طرفین قرارداد…………………………………. 104

گفتار پنجم- ضمانت اجرای حسن‌نیت…………………………………… 105

گفتار ششم- پایان دادن به قرارداد…………………………………. 106

گفتار هفتم- جبران خسارات…………………………………… 108

گفتار هشتم- نتیجه مبحث…………………………………… 109

مبحث پنجم- اختیارات نمایندگان دراصول حقوق‌قراردادهای‌اروپایی و مقایسه آن با حقوق ایران……… 111

گفتار اول- انواع نمایندگی…………………………………. 112

گفتار دوم- اقدام نماینده در اجرای اختیار خود…………………………………. 113

مبحث ششم- ملاحظاتی‌برمقررات‌مربوط‌به‌مطالبه‌خسارت‌دركنوانسیون‌وین،اصول‌حقوق‌قراردادهای‌اروپایی

گفتار اول- خسارت در حقوق بیع بین‌المللی………………………………….. 114

گفتاردوم- موضوعاتی‌كه‌به‌صراحت تحت‌حكومت‌ماده74 كنوانسیون‌وین می‌باشد………… 116

بند 1- نقض قرارداد – حق مطالبه خسارات…………………………………… 116

بند 2- اندازه‌گیری خسارت – جبران كامل خسارت…………………………………… 116

بند 3- قابلیت پیش‌بینی ضرر…………………………………. 117

گفتار سوم- موضوعاتی كه به طور ضمنی مستفاد از كنوانسیون وین است………….. 117

بند 1- احتساب زیانها از محل منافع…………………………………. 117

بند 2- زیانهایی كه جزئاً منتسب به زیان‌دیده است…………………………………… 118

بند 3- اثبات خسارات معنوی………………………………….. 118

بند 4- واحد پولی كه خسارت باید بدان محاسبه شود…………………………………. 119

بند 5- زیانهای فرعی………………………………….. 120

گفتار چهارم- موضوعاتی كه تحت حكومت كنوانسیون نیست……………… 121

بند 1- مسئولیت مدنی ناشی از خسارات بدنی………………………………….. 121

بند 2- خسارات تنبیهی و شروط جزائی………………………………….. 123

گفتار پنجم- نتیجه‌گیری مبحث…………………………………… 124

فصل پنجم- نتیجه‌گیری ، راهکارها و پیشنهادات………………………………….. 126

مبحث اول- نتیجه گیری………………………………….. 126

مبحث دوم- ارائه راهکار پیشنهادی………………………………….. 129

منابع ، مآخذ و كتابشناسی………………………………….. 131

الف) فارسی………………………………….. 131

ب) خارجی………………………………….. 134

چکیده:

روابط پیچیده اقتصادی در دنیای امروز، نقش مذاکرات مقدماتی در موفقیت و بهبود شرایط قراردادها را پر اهمیت کرده است. مذاکرات مقدماتی در قراردادهای کوچک مانند خرید خانه در قالب قولنامه و یا قراردادهای بزرگ بین‌المللی را شامل می شوند که نقش حسن نیت در مذاکرات مقدماتی برای یک عقد سالم چشمگیر می باشد. در شرایطی که مذاکرات مقدماتی جایگاه خود را در حقوق بین الملل اثبات کرده‌اند ولی تجار ایرانی کماکان با مشکلاتی مواجه هستند.

پژوهش حاضر نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در اصول حقوق بین المللی ، در فقه امامیه و در حقوق ایران را بررسی کرده و به مقایسه این حقوق پرداخته است. در این راستا، اسناد مربوط به حقوق مذاکرات مقدماتی در غرب و همچنین آیات و روایات مورد استناد حقوقدانان شیعی بررسی شده است. سپس به انعکاس آیات و روایات در حقوق ایران پرداخته شده است.

تعاریف و مفاهیم:

مذاکرات مقدماتی:توافقها و صحبت‌های قبل از انعقاد عقد که ممکن است به شکل شروط ضمن عقد نیز بیان شود.

حسن نیت: ترکیبی اضافی متشکل از دو کلمه “حسن” و “نیت” میباشد که در حقوق قراردادها معمولاهمراه باتعبیر”رفتارمنصفانه”به کار می‌رود.

ایجاب و قبول: در پاره‌ایی از اصطلاحات مهجور، تعبیر دیگر عقد است ولی در واقع ایجاب قبول دو کاشف از دوقصدطرفین عقداست و خوداین دو,کاشف عقدنیستندبلکه آن دو قصدعق را تشکیل میدهند.(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)

فصل اول: کلیات تحقیق

در این فصل تلاش شده است ضمن بیان مسئله، طرح ضرورت و اهمیت موضوع تحقیق و اعلام اهداف تحقیق در جهت روشن تر شدن موضوع مورد بحث گامی برداشته شود.

مبحث اول: بیان مسئله

مذاكرات مقدماتی در انعقاد قراردادها اعم از داخلی و بین‌المللی نقش حائز اهمیتی دارند. اهمیت مذاكرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگینی كه اجرای آنها متضمن هزینه‌های بسیاری است، آشكار می‌شود.

مراحل مقدماتی پیش از انعقاد قرارداد (Preliminary contracts Contractual Statements)

در نظام‌های حقوقی مترقی نظیر نظام حقوقی فرانسه، انگلستان، آمریكا و همچنین در قراردادهای بین‌المللی با اندکی تفاوت، نهاد حقوقی Legal Institution ، مذاكرات مقدماتی مورد توجه قرار گرفته است.

در حقوق فرانسه، در چارچوب اصل آزادی اراده، نهاد حقوقی مذاكرات مقدماتی الزام‌آور است.

در حقوق انگلستان، با اندک ملاحظات سختگیرانه نسبت به حقوق سایر كشورهای اروپایی، مذاكرات مقدماتی مورد توجه واقع شده است؛ البته مشروط به توافق در خصوص شرایط اساسی قرارداد.

در حقوق آمریكا، توافق‌های طرفین در مذاكرات مقدماتی دال بر تمایل صریح طرفین به ادامه مذاكرات و به عبارت دیگر، الزام به ادامه آن را تا مرحله انعقاد قرارداد می‌دانند. از طرفی، در مورد آن قسم از مذاكرات مقدماتی كه فاقد شروط اساسی قرارداد اصلی است، دادگاه‌های آمریكا آنها را، دست كم از نظر الزام به مذاكره و تداوم آن، با توجه به اصل حسن نیت (good Faith) برای انعقاد قرارداد نهایی لازم الاجرا تلقی می‌كنند.

در یك نگاه كلی، حقوق كامن‌لو در برخورد با مذاكرات مقدماتی سعی در تطبیق مقررات كلی حقوق قراردادها بر آنها و تعیین لازم الاجرا بودن یا نبودن آنها دارد. با این وجود، ابهاماتی نظیر تحقق قصد انعقاد یك قرارداد لازم الاجرا، مفاد توافق های مقدماتی، میزان خسارت در صورت تخطی از مذاكرات مقدماتی و غیره در بررسی اینگونه مذاكرات وجود دارد كه البته پاسخ حقوق آمریكا و انگلیس به این ابهامات تا حدودی متفاوت از یكدیگر است.

ماهیت و قلمرو مذاكرات مقدماتی در حقوق ایران ریشه در شرط بنایی یا شرط تبانی دارد. شرطی كه عقد بر مبنای التزام به آنها واقع می‌شود. بنا بر قول مشهور، شروط بنایی باطل یا به عبارت صحیح‌تر، غیر الزام‌آور است و هیچ یك از آثار شرط بر آن مترتب نیست؛ زیرا در متن عقد ذكر نشده است.

برخی از فقها شروط تبانی را صحیح دانسته‌اند و الزام‌آور تلقی كرده‌اند. مبنای استدلال این فقها بر لزوم وفای به عهد است (اوفوا بالعقود).

در قانون مدنی ایران هیچ تعریفی از شرط بنایی ارائه نشده است و تنها در پرتو تحلیل مواد 1128 و 1113 قانون مدنی، یعنی در مباحث مربوط به حق نفقه زوجه غیردائم و نیز اشتراط شرط خاص در یكی از طرفین، قبل از عقد نكاح، به آنها اشاره شده است.

یكی از صاحبنظران در تشریح ماده 1128 قانون مدنی آورده است: «تبانی طرفین بر صفتی كه در حكم تصریح در عقد است زمانی صدق می‌كند كه وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صریح طرفین واقع شده و هنگام عقد، بنای طرفین بر آن بوده و یا از مذاكرات قبلی و اوضاع احوال قضیه بر حسب عرف استنباط شود كه آن صفت، مورد نظر طرفین بوده و عقد بر اساس آن واقع شده است (متبایناً)».

گرچه قول مشهور فقها به غیر الزام‌آور بودن شروط تبانی است، اما قانون مدنی برخلاف رویه غالب (استفاده از قول مشهور) در خصوص شروط مذكور نظر اقلیت را پذیرفته است. به عنوان مثال، دو ماده 1113 و 1128 كه صراحتاً شروط تبانی را مورد تأكید قرار داده است، از آن جمله می‌باشد. این نظر قانون مدنی، با اصل حاكمیت اراده و اعتبار بخشیدن به تراضی واقعی طرفین سازگارتر است و با توجه به پذیرش ملاك اراده باطنی متعاقدین در جای جای این قانون، پذیرش اعتبار لازم الوفا بودن شروط تبانی، موافق ملاك مذكور به نظر می‌رسد.

در پژوهش حاضر، نویسنده در صدد است اصول قراردادهای بین‌المللی به صورت عام و جایگاه مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول در حقوق بین الملل و در حقوق ایران را بصورت خاص مورد بررسی و تبیین قرار دهد و نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در حقوق بین‌المللی غرب و در حقوق ایران را با یکدیگر مقایسه کرده و بصورت دقیق و شفاف تشریح نماید.

مبحث دوم: ضرورت و اهمیت موضوع

در ارتباط با قراردادهای بین‌المللی و نقش و جایگاه ویژه ارتباطات در دنیای پیچیده اقتصادی و تجاری امروزی، توافق ها و مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول، اهمیت دو چندان یافته است. این مسئله بویژه در ارتباطات تجاری بینالمللی، طرحهای سرمایهگذاری، ایجاد شرکتهای مشترک سرمایهگذاری، بیع اموال غیر منقول و غیره از جایگاه ویژهای برخوردار است.

ضروری است قبل از انعقاد عقد، مقدماتی تمهید شود و یا جهت نیل به مقاصد مورد نظر و شرایط مورد قبول طرفین، توافقات و مذاکراتی به عمل آید. گاهی طی مرحله مذاکرات مستلزم انجام پارهای از اعمال و تشریفات میباشد. چنانچه این اعمال ممکن است بعضاً شامل توافق نسبت به ادامه مذاکرات و نهایتاً انعقاد عقد، انتخاب شیوه خاص جهت پیشبرد مذاکرات و یا انتقال رسمی موضوع توافقنامه مقدماتی شود.

لزوم انجام مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگین، بیشتر نمایان میگردد. دلایل مختلفی برای این امر وجود دارد. انعقاد قراردادهای بزرگ، به طور مسلم، مستلزم تخصیص هزینههای بسیار و اخذ مشاورههای مختلف حقوقی، تجاری و غیره با موسسههای مشاوره، مطالعات و ارزیابی تمام جوانب قرارداد است. به عنوان مثال، چنانچه یک کشور نفت خیز بخواهد طرح اکتشاف نفت در میادین نفت خیز را به پیمانکار خارجی و در قالب توافق بازخرید محصول واگذار کند، منفعت پیمانکار ایجاب میکند تا وی تعهد خود را مبنی بر بازخرید محصول تاسیسات نفتی به عنوان ثمن معامله، بررسی و از تحقق آن اطمینان حاصل نماید. حصول موافقت اولیه موسسات مالی و اعتباری برای تأمین منابع مالی طرح، مشورت و رایزنی با پیمانکاران جزء ، بررسی اوضاع و احوال و غیره از مقدمات انجام پروژه مزبور است. بنابراین، نقش مذاکرات مقدماتی کاملا با اهمیت و چشمگیر می‌باشد.

مبحث سوم: اهداف تحقیق

توسعه مفهوم مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران در پرتو تطبیق آن با تدوین‌های حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی، بطوریکه توسعه نهاد حقوقی مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول، مفاهیمی که طی سالیان در فقه امامیه مهجور مانده است را یاد آوری می‌نماید و خروج آنها را از انفعال ارزیابی می‌کند.

این رویکرد از مجاری تطبیق نهاد مذاکره پیش از قرارداد در حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی عبور کرده و امکان بومی سازی این نهاد را در سلوک قراردادی تجار ایرانی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف قرارداد به عنوان غایتی ارزشمند مطمح نظر قرار می‌دهد.

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موضوعات: بدون موضوع لینک ثابت

[ 11:53:00 ب.ظ ]

ارسال نظر »

پایان نامه ارشد حقوق: مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران وکامن لا

الف- بیان موضوع………………………………………………………………………1

ب- ضرورت و اهمیت تحقیق………………………………………………………………….. 2

ج- هدف تحقیق…………………………………………………………………………………. 3

د- پیشینه تحقیق……………………………………………………………………………….. 3

هم- مسائل تحقیق………………………………………………………………………. 3

و- فرضیات…………………………………………………………………………………….. 4

ز- شیوه ………………………………………………………………………………………… 5

ح- تقسیم بندی کلی مطالب …………………………………………………………….. 5

فصل اول- کلیات……………………………………………………………………………………….. 7

مبحث اول- مفهوم مزاحمت و ممانعت از حق…………………………………………………….. 8

گفتار اول- مفهوم مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران……………………………… 8

الف- مزاحمت……………………………………………………………………………………… 8

ب- ممانعت از حق…………………………………………………………………………….. 11

گفتار دوم- مفهوم مزاحمت و ممانعت از حق در کامن لا……………………………….. 11

الف- تعریف مزاحمت…………………………………………………………………11

ب- اقسام مزاحمت…………………………………………………………………………… 12

ج- تفاوت مزاحمت و تعرض…………………………………………………………………… 13

مبحث دوم- شرایط دعاوی مزاحمت و ممانعت از حق…………………………………… 15

گفتار اول- شرایط دعاوی مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران……………………….. 15

الف- مزاحمت………………………………………………………………………………….. 15

1- غیر منقول بودن مال موضوع مزاحمت……………………………………………………….. 15

2- سبق تصرف خواهان……………………………………………………………………… 16

3- لحوق مزاحمت خوانده………………………………………………………………… 17

4- عدم خروج مال از ید متصرف………………………………………………………………. 18

ب- ممانعت از حق………………………………………………………………………….. 18

1- غیر منقول بودن مال موضوع دعوای ممانعت از حق…………………………………….. 18

2- سبق استفاده خواهان از حق ( ارتفاق یا انتفاع )……………………………………. 19

3- ممانعت خوانده از حق ارتفاق یا انتفاع…………………………………………………… 19

4- عدم اقامه دعوی راجع به اصل حق ارتفاق یا انتفاع………………………………… 21

ج- تفاوت های بین مزاحمت و ممانعت از حق…………………………………………… 22

گفتار دوم- شرایط دعوای مزاحمت در کامن لا……………………………………….22

الف- مزاحمت عمومی…………………………………………………………………….. 22

1- ضرر اقتصادی…………………………………………………………………………. 24

2- ضرر تجاری…………………………………………………………………………. 24

3- ایجاد ناراحتی………………………………………………………………………….. 25

ب- مزاحمت خصوصی……………………………………………………………………. 25

1- اقسام مزاحمت خصوصی در کامن لا…………………………………………………….. 25

1-1- اختلال در انتفاع به طور کلی…………………………………………………………. 25

1-2- آسیب رساندن به حقوق انتفاع و ارتفاق……………………………………………. 25

2- معیار های مزاحمت خصوصی در کامن لا……………………………………….. 28

2-1- بر هم زدن تعادل خواهان ( عدم تناسب )…………………………………………….. 28

2-2- موقعیت محلی………………………………………………………………………….. 29

2-3- سوء نیت یا انگیزه شرورانه…………………………………………………………. 30

2-4- عدم حساسیت فوق العاده خواهان یا مال موضوع مزاحمت……………………….. 31

2-5- تداوم عمل مزاحمت آمیز……………………………………………………………….. 33

2-6- اثبات خسارت…………………………………………………………………………… 34

فصل دوم- مبانی ، منابع و ارکان مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران و کامن لا…………………………………………………………………………… 35

مبحث اول- مبانی ، منابع و ارکان مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران…36

گفتار اول- مبانی مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران …………. 36

الف- مبانی نظری……………………………………………………………………………………… 36

1- مبانی نظری مسؤولیت مدنی………………………………………………………. 37

2- مبانی نظری مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق………………………… 42

ب- مبانی فقهی………………………………………………………………………………………. 43

1- قاعده اتلاف………………………………………………………………………………………. 43

2- قاعده لا ضرر………………………………………………………………………………….. 46

گفتار دوم- منابع مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران………… 48

الف- قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب………………………………………… 48

ب- قانون مسؤولیت مدنی…………………………………………………………………………….. 48

ج- قانون مدنی……………………………………………………………………………………….. 49

گفتار سوم- ارکان مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران…………. 49

الف- مشروعیت تصرفات خواهان در مال موضوع مزاحمت یا حق ارتفاق یا انتفاع موضوع ممانعت از حق…50

ب- ورود ضرر……………………………………………………………………………………… 53

ج- فعل زیانبار……………………………………………………………………………………. 63

د- رابطه سببیت…………………………………………………………………………………. 65

مبحث دوم- ارکان مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت در کامن لا………………………………. 67

گفتار اول- مفهوم مسؤولیت مدنی ……………………………………………………………. 67

گفتار دوم- نقش قصور در ایجاد مسؤولیت مدنی………………………………………………… 69

گفتار سوم- اشخاص دارای مسؤولیت مدنی……………………………………………………….. 70

الف- مزاحمت خصوصی……………………………………………………………………………… 70

1- ایجاد کنندگان مزاحمت……………………………………………………………………………. 70

2- ساکنان…………………………………………………………………………………………….. 71

3- مالکان……………………………………………………………………………………………. 74

ب- مزاحمت عمومی…………………………………………………………………………………. 76

فصل سوم- آیین رسیدگی، ضمانت اجرا و دفاعیات مؤثر در مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق…………………………………………………………………………………………………………….. 77

مبحث اول- ضمانت اجرای ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران و کامن لا……. 78

گفتار اول- در حقوق ایران……………………………………………………………………………… 78

الف- ضمانت اجرای حقوقی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق ……………………………… 78

1- از بین بردن منبع ضرر…………………………………………………………………………….. 79

2- جبران ضرر از راه دادن معادل………………………………………………………………………… 79

2-1- دادن مثل…………………………………………………………………………………….. 79

2-2- دادن قیمت………………………………………………………………………………………… 84

ب- ضمانت اجرای کیفری…………………………………………………………………………. 85

1- رفع مزاحمت و ممانعت از حق……………………………………………………………………… 85

2- مجازات یک ماه تا یکسال حبس………………………………………………………………… 85

گفتار دوم- در کامن لا…………………………………………………………………………….. 86

الف- غرامات…………………………………………………………………………………………. 86

ب- قرار منع………………………………………………………………………………………………. 87

ج- رفع مزاحمت…………………………………………………………………………………… 88

مبحث دوم- دفاعیات مؤثر در مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران و کامن لا..89

گفتار اول- در حقوق ایران……………………………………………………………………… 89

الف- حکم قانون یا مقام صالح……………………………………………………… 89

ب- غرور…………………………………………………………………………………………. 90

ج- اضطرار…………………………………………………………………………………………… 93

د- اسباب خارجی و اثر آن…………………………………………………………………….. 95

1- قوای قاهره و آفات ناگهانی…………………………………………………………… 95

2- فعل شخص ثالث………………………………………………………………………….. 96

3- تقصیر زیان دیده……………………………………………………………………….. 99

گفتار دوم- در کامن لا…………………………………………………………………………. 100

الف- زمان………………………………………………………………………………… 100

ب- معقولیت……………………………………………………………………………………. 101

ج- جزیی بودن مزاحمت……………………………………………………………….. 104

د- مجوز قانونی…………………………………………………………………….. 104

ه- رضایت یا غفلت زیان دیده………………………………………………………………… 106

و- حادثه غیر مترقبه و عمل شخص ثالث……………………………………………………. 106

مبحث سوم- آیین دادرسی ، صدور حکم و نحوه اجرای آن در دعاوی مسؤولیت مدنی

ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق ………………………. 107

گفتار اول- در حقوق ایران…………………………………………………………………… 107

الف- نحوه اقامه دعوی و آیین رسیدگی…………………………………………………… 107

ب- ذینفع……………………………………………………………………………. 109

ج- مرجع صالح……………………………………………………………………….. 109

1- صلاحیت ذاتی…………………………………………………………….109

2- صلاحیت محلی……………………………………………………………………. 112

د- صدور رأی…………………………………………………………………………………. 113

ه- نحوه اجرای حکم……………………………………………………………………………114

گفتار دوم- در کامن لا……………………………………………………….. 118

الف- ذینفع…………………………………………………………………………… 118

1- مزاحمت خصوصی…………………………………………………………………………… 118

2- مزاحمت عمومی…………………………………………………………………………… 119

ب- مرجع صالح……………………………………………………………………………….. 121

1- مزاحمت خصوصی…………………………………………………………………………. 121

2- مزاحمت عمومی……………………………………………………………………………………… 122

نتیجه گیری……………………………………………………………………………….. 123

فهرست منابع و مآخذ…………………………………………………………………….. 126

ضمائم…………………………………………………………………………………………………… 134

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………… 141

چکیده:

دعوای مزاحمت عبارت است از دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به تصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد و دعوای ممانعت از حق نیز عبارت است از : تقاضای کسی که رفع ممانعت از حق ارتفاق یا انتفاع خود را در ملک دیگری بخواهد .

در کامن لا مزاحمت ها به دو دسته عمومی و خصوصی تقسیم می شوند که مزاحمت عمومی عبارت است از : فعل یا ترک فعل غیر قانونی که تمام یا قسمتی از زندگی ، سلامت یا آسایش عموم را به خطر می اندازد یا مختل می کند یا بوسیله آنها جامعه یا قسمتی از آن جهت اجرای یک حق عمومی با مانع برخورد می کند مانند : بستن بزرگراه و مزاحمت خصوصی عبارت است از : ایجاد اختلال غیر قانونی در استفاده و بهره برداری اشخاص از ملکشان یا بعضی حقوق ( مانند حق ارتفاق ) که ممکن است شخص در رابطه با آن ملک داشته باشد .

در صورت اثبات مالکیت خواهان بر مال یا حق انتفاع یا ارتفاق موضوع دعوی و ورود خسارات ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق به خواهان و وجود رابطه سببیت بین فعل مزاحمت و ممانعت از حق و خسارات وارده به خواهان ، مسؤولیت مدنی خوانده (مزاحم) در برابر خواهان محقق شده و او ملزم به جبران خسارات وارده می باشد .

سؤالاتی که در این خصوص مطرح می شود این است که اولا : شرایط تحقق مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران و کامن لا چیست ؟ ثانیا : چه ضمانت اجراهایی جهت جبران این خسارات پیش بینی شده است ؟

با بررسی حقوق ایران و کامن لا این نتیجه حاصل می شود که علیرغم وجوه اشتراکی که بین حقوق ایران و کامن لا در این زمینه وجود دارد ، وجوه افتراقی نیز بین این دو نظام حقوقی موجود است که در متن پایان نامه این موارد به نحو روشنتری تبیین می گردد.

مقدمه

الف – بیان موضوع

با توجه به وجود اختلافات ناشی فراوان ناشی از تصرف املاک بین افراد جامعه و مراجعه به محاکم قضایی جهت حل و فصل اینگونه اختلافات ، طرح دعاوی مزاحمت و ممانعت از حق نیز که ناشی از این گونه اختلافات می باشد به طور فزاینده ای در محاکم رواج یافته و به جرأت می توان گفت که در اکثریت قریب به اتفاق محاکم قضایی کشور پرونده هایی با موضوعات مذکور در حال رسیدگی است و یا مختومه گردیده است.

دعوی مزاحمت دعوایی است که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از تصرفات کسی را می نماید که نسبت به تصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد و دعوای ممانعت از حق عبارت است از: تقاضای کسی که رفع ممانعت از حق ارتفاق یا انتفاع خود را در ملک دیگری بخواهد.

در کامن لا مزاحمت ها به دو دسته مزاحمت عمومی و مزاحمت خصوصی تقسیم می شوند که مزاحمت عمومی فعل یا ترک فعل غیر قانونی است که تمام یا قسمتی از زندگی ، سلامت یا آسایش عموم را به خطر انداخته یا مختل می کند یا بوسیله آن جامعه یا قسمتی از آن جهت اجرای یک حق عمومی با مانع برخورد می کند و مزاحمت خصوصی عبارت است از: ایجاد اختلال غیر قانونی در استفاده و بهره برداری اشخاص از ملکشان یا بعضی حقوق (مانند حق ارتفاق) که ممکن است شخص در رابطه با آن ملک داشته باشد.

به دنبال ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق ، ممکن است خساراتی به خواهان وارد شود که جبران این خسارات فقط با صدور دستور رفع مزاحمت ممانعت از حق امکانپذیر نباشد و زیاندیده جهت مطالبه خسارات ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق علیه فرد مزاحم اقامه دعوی نماید که در این تحقیق پس از بیان کلیاتی در خصوص شرایط تحقق مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران و کامن لا ، در خصوص شرایط تحقق مسؤولیت مدنی ، ضمانت اجرا و عوامل رافع مسؤولیت مدنی ناشی از این دعاوی در این دو نظام حقوقی بحث خواهد شد.

ب – ضرورت و اهمیت تحقیق

با توجه به کثرت و اهمیت این دعاوی ، تا کنون قوانین و مقررات متعددی در این خصوص تدوین گردیده است که همین امر باعث عدم وجود رویه قضایی واحد در محاکم قضایی کشور در خصوص نحوه رسیدگی و تصمیم گیری نسبت به این دعاوی گردیده است ولی باید اذعان نمود که در قوانین وضع شده فقط به ضمانت اجرای رفع مزاحمت و ممانعت از حق اشاره گردیده و در خصوص نحوه جبران سایر خسارات ناشی از این دعاوی و شرایط تحقق مسؤولیت مدنی به طور مستقل قانونی وضع نشده است که ناچار باید به قواعد عمومی مسؤولیت مدنی مندرج در سایر قوانین مراجعه شود.

در کامن لا پرونده های متعددی در این خصوص منتهی به صدور رأی گردیده است که علاوه بر صدور حکم به رفع مزاحمت و ممانعت از حق ، حکم به پرداخت سایر خسارات نیز گردیده است که مطالعه این آراء و معیارهای لازم جهت تحقق مزاحمت و ضمانت اجرای پیش بینی شده در کامن لا ، می تواند تا حدودی در رفع ابهامات و نواقص موجود در قانون کشورمان راه گشا باشد.

ج – هدف تحقیق

هدف از این تحقیق ، بررسی شرایط تحقق ، ضمانت اجرا و همچنین عوامل رافع مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق ایران و کامن لا جهت رفع نواقص و ابهامات موجود در قوانین و ایجاد رویه قضایی واحد جهت رسیدگی و صدور رأی در پرونده هایی با موضوعات فوق می باشد.

د – پیشینه تحقیق

در خصوص شرایط تحقق ، ضمانت اجرا و همچنین عوامل رافع مسؤولیت مدنی ناشی از مزاحمت و ممانعت از حق و مقایسه آن با حقوق سایر کشورهای خارجی ، تا کنون کتاب و یا پایان نامه ای تدوین نگردیده است و از این جهت یک نوع تحقیق کاملا جدید در این زمینه محسوب می شود.

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موضوعات: بدون موضوع لینک ثابت

[ 11:52:00 ب.ظ ]

ارسال نظر »

پایان نامه ارشد حقوق جزا: روش تحقیقات مقدماتی در دادگاه‌های عمومی و مقایسه‌ی آن با دادگاه‌های نظامی

1- طرح مسأله………………………………… 1

2 – سوالات اصلی…………………………………. 2

3 ـ فرضیات………………………………….. 2

4 ـ روش تحقیق…………………………………. 3

5 ـ مشکلات و موانع………………………………… 3

6 ـ ادبیات تحقیق و پژوهش‌های مرتبط…………………………………. 4

7 ـ اهداف تحقیق…………………………………. 4

8 ـ ساختار تحقیق…………………………………. 4

فصل اول: کلیات و تعاریف

مبحث اول: مفهوم انصاف در قراردادها و اقسام آن………………….. 6

گفتار اول: مفهوم انصاف………………………………….. 6

گفتار دوم: اقسام انصاف………………………………….. 12

الف ـ انصاف تشریفاتی (عدالت شكلی)……………………………….. 12

ب ـ انصاف ماهوی (عدالت ماهوی)……………………………….. 13

ج ـ انصاف قراردادی…………………………………. 16

مبحث دوم: مفهوم شرط…………………………………. 24

الف) معنای لغوی شرط…………………………………. 24

ب) معنای اصطلاحی شرط…………………………………. 25

مبحث سوم: تعریف شروط قراردادی غیرمنصفانه، مصادیق و مقایسه با عناوین مشابه…….. 27

گفتار اول: تعریف شروط قراردادی غیرمنصفانه……………………………….. 27

1ـ رعایت اصل صحت و قرارداد غیرمنصفانه و ناعادلانه…………….. 32

2ـ عدم تعادل بین حقوق و تعهدات قراردادی………………. 33

گفتار دوم: مصادیق شروط قراردادی غیرمنصفانه………………… 34

1- مسئولیت شغلی و معامله به عنوان مصرف‌کننده………………. 38

2- محدودیت یا عدم مسئولیت………………………………….. 39

2-1. مسئولیت ناشی از بی‌مبالاتی و تقصیر منجر به فوت یا صدمات بدنی………… 40

2-2. ضمانت کالاهای مصرفی…………………………………. 41

2-3. فروش کالاها و اجاره به شرط تملیک…………………………………… 41

2-4. قراردادهای مربوط به عرضه کالاها……………………………….. 43

الف) مسئولیت ناشی از تقصیر و بی‌مبالاتی به غیر از مرگ یا خسارات بدنی………… 43

ب) قراردادهای مصرف‌کننده و استاندارد………………………………… 44

ج) عرضه کالاها ………………………………..46

د) شرط غرامت………………………………….. 47

1- صدمه، زیان و خسارت وارد شده به شخص ثالث…………….. 47

2- صدمه، زیان و خسارت وارد شده به شخصی كه تعهد به شرط غرامت كرده………… 48

2-1. زمان تعیین متعارف و معقول بودن………………………………… 48

2-2. راه‌حل‌های قانون………………………………… 49

الف) قراردادهای ثانوی و تبعی…………………………………. 50

ب) انتخاب شرط قانون حاكم…………………………………. 52

گفتار سوم: مقایسه انصاف با عناوین مشابه…………………….. 52

بند اول: شروط کیفری و شروط غیرمنصفانه……………………. 52

بند دوم: شروط غیرمنصفانه و رقابت غیرمنصفانه……………………. 54

بند سوم: شروط غیرمنصفانه و شروط گزاف……………………… 56

فصل دوم: مبانی غیرمنصفانه بودن قراردادها

مبحث اول: اصل آزادی قراردادها و استثنائات…………………. 58

گفتار اول: اصل آزادی قراردادها……………………………….. 58

گفتار دوم: استثنائات اصل آزادی قراردادها……………………………….. 60

مبحث دوم: اصل لزوم و تعارض آن با نظریه شروط قراردادی غیرمنصفانه…………… 64

گفتار اول: اصل لزوم………………………………… 64

گفتار دوم: تعارض اصل لزوم با شروط قراردادی غیرمنصفانه…………. 64

مبحث سوم: نظریه شرط ضمنی……………………. 67

مبحث چهارم: اصل حسن‌نیت………………………………….. 72

1 ـ رعایت صداقت و پرهیز از فریبکاری………………………………… 75

2 ـ عدالت و انصاف………………………………….. 81

3 ـ عدم زیان ناروا و سوء استفاده از حق…………………………………. 86

مبحث پنجم: نظریه نقض اساسی قرارداد یا نقض شرط اساسی………… 90

1ـ مفهوم شرط اساسی…………………………………. 90

2ـ مفهوم نقض اساسی…………………………………. 91

فصل سوم: آثار شروط غیرمنصفانه در قراردادها

مبحث اول: فسخ قرارداد و آثار آن……………………………….. 94

گفتار اول: فسخ قرارداد………………………………… 94

گفتار دوم: آثار فسخ قرارداد………………………………… 94

بند اول: شروط محدود‌کننده مسئولیت………………………………….. 94

الف: مفهوم شروط محدود‌کننده مسئولیت………………………………….. 94

ب: مبانی صحت شروط محدود‌کننده مسئولیت………………………………….. 94

1- اصل آزادی قراردادها……………………………….. 94

2: پاره‌ای از قوانین…………………………………. 95

بند دوم: شروط ساقط‌کننده مسئولیت…………………… 96

الف: مفهوم شروط ساقط‌کننده مسئولیت……………………. 96

ب: مبانی صحت شروط ساقط‌کننده مسئولیت………………….. 96

1- اصل آزادی اراده………………………………… 96

2- عرف و نیاز جامعه………………………………… 97

3- برخی قوانین…………………………………. 97

ج: مبانی مخالفین شرط اسقاط مسئولیت………………….. 100

مبنای اول: «اسقاط ما لم یجب» بودن………………………………… 100

مبنای دوم: مخالفت با نظم عمومی…………………………………. 101

1- شرط نفوذ توافقها……………………………….. 101

2- ملاک قوانین مربوط به نظم عمومی…………………………………. 102

3- ملاک تشخیص قوانین امری و تکمیلی………………………….. 102

مبحث دوم: تعدیل قرارداد………………………………… 104

گفتار اول: شروط تضمین…………………………………. 104

گفتار دوم: شرط توسعه و تضییق قوه قاهره…………………. 105

گفتار سوم: شرط محدودیت میزان مسئولیت یا مبلغ آن…………… 105

مبحث سوم: ابطال قرارداد………………………………… 107

نتیجه‌گیری…………………………………. 111

فهرست منابع و مآخذ………………………………… 114

چكیده انگلیسی………………………………….

چکیده:

نظریه غیرمنصفانه و خلاف وجدان قراردادها بیشتر در ارزش عوضین مورد معامله در قرارداد که تعادل و توازن بین عوضین وجود نداشته باشد مطرح می‌باشد، در حالی‌که طرفین آزادانه و از روی اختیار به آن رضایت داده‌اند. این نظریه به شروط غیرمنصفانه و خلاف وجدان در قراردادهایی همانند اجاره به شرط تملیک، پیمانکاری، اقامت در هتل، بانکی، ظهور فیلم‌های عکاسی، انواع قراردادهای حمل و نقل، اشتراک آب و برق و گاز و به‌طور کلی قراردادهای استاندارد و الحاقی که تولید‌کنندگان، فروشندگان و عرضه‌کنندگان حرفه‌ای و تاجر به یک طرف ضعیف و ناتوان خصوصاً مصرف‌کنندگان تحمیل می‌کند و از مسئولیت و تعهدات خود می‌کاهد یا برای خود ایجاد حقوق خاص می‌کند و در مقابل تعهدات و تکالیف مصرف‌کنندگان را افزایش می‌دهند یا حقوق آنها را سلب می‌نماید. در مفاهیم این نظریه به بررسی انصاف و عدالت و حسن‌نیت و نقش آنها در قرارداد و شروط قراردادی و نیز در مبانی آن با بیان اصل آزادی قراردادی و تعارض اصل لزوم با نظریه غیرمنصفانه و به بررسی نظریات شرط ضمنی، خلاف حسن‌نیت، نقض اساسی، قاعده لاضرر و غبن فاحش در حقوق انگلیس، اتحادیه اروپا و حقوق ایران خواهیم پرداخت.

مقدمه

1- طرح مساله

بر طبق اصل حاکمیت اراده، قصد و اراده منبع هر حق و تکلیف می‌باشد. در زمینه‌های اقتصادی و حقوقی نیز، بشر هنگامی می‌تواند ابتکار، خلاقیت و شایستگی خود را در فعالیت‌های اقتصادی نشان دهد که آزادانه قرارداد ببندد و فعالیت‌های خویش را به دلخواه تنظیم کند. در زمینه حقوقی بالاخص قراردادها و تعهدات، اصل حاکمیت اراده مبنای نظریه تعهدات محسوب می‌شود. میل به آزاد زیستن و کشش به سوی برابری و استقلال، انسان را به ایستادگی در مقابل الزام‌های خارجی وامی‌دارد. مقاومت طبیعی انسان در برابر الزامات خارجی در حقوق خصوصی «قراردادها و شروط آنها» را نهادی محترم می‌کند و اصل آزادی را بر پا می‌دارد تا مردم به شیوه دلخواه زندگی کنند و عدالتی را که خود می‌پسندند حاکم بر روابط اجتماعی و حقوقی خود بسازند. اصل آزادی قراردادها به عنوان یک وسیله مفید اجتماعی، قالب‌های سنتی و محدود را شکسته و بر توافق طرفین قطع نظر از صورت آن حاکمیت بخشید.

از طرفی هدف و بنای عقلا و قانون‌گذار از انعقاد قرارداد، حفظ و پای‌بندی به شرایط، مفاد و آثار آن است. لازمه شئون تجاری و مبادلات اقتصادی،

پای‌بندی و احترام به عهد و پیمان می‌باشد. اصل لزوم در برقراری ثبات و امنیت و حفظ نظم در روابط حقوقی طرفین نقش مؤثر و غیر قابل اجتنابی دارد. هیچ فرد و مقامی حتی قانون‌گذار منکر اصل لزوم و احترام و پای‌بندی به روابط قراردادی و خصوصی و یا قادر به دخالت و تغییر آن نیست و برای احترام به آزادی اراده افراد در قراردادها رعایت آن الزامی می‌باشد.

از طرفی انصاف و عدالت در معاملات و قراردادها حکم می‌کند که طرفین از حقوق و تکالیف مساوی و برابر برخوردار باشند و تعادل بین ارزش کالاها و خدمات ارائه شده حفظ شود. واقع بینی ایجاب می‌کند که نقش انصاف و عدالت را به عنوان آرمانی الهام‌بخش قلمداد کنیم. در روابط حقوقی به‌ویژه تعهدات و قراردادها، انصاف نقش بسزایی دارد و ما در این تحقیق به دنبال بیان نقش انصاف در قراردادها، علی‌الخصوص در مورد شروط قراردادی غیرمنصفانه و بیان شرایط و آثار آن و بررسی تطبیقی آن در حقوق کامن‌لا (انگلیس و استرالیا) و حقوق ایران هستیم.

از طرفی هدف و بنای عقلا و قانون‌گذار از انعقاد قرارداد، حفظ و پای‌بندی به شرایط، مفاد و آثار آن است. لازمه شئون تجاری و مبادلات اقتصادی، پای‌بندی و احترام به عهد و پیمان می‌باشد. اصل لزوم در برقراری ثبات و امنیت و حفظ نظم در روابط حقوقی طرفین نقش مؤثر و غیر قابل اجتنابی دارد. هیچ فرد و مقامی حتی قانون‌گذار منکر اصل لزوم و احترام و پای‌بندی به روابط قراردادی و خصوصی و یا قادر به دخالت و تغییر آن نیست و برای احترام به آزادی اراده افراد در قراردادها رعایت آن الزامی می‌باشد.

2- سوالات اصلی

الف ـ آیا نظریه منصفانه بودن نسبت به شروط اساسی و فرعی به‌ویژه شروطی که مسئولیت فروشنده و عرضه‌کننده حرفه‌ای را در برابر طرف ضعیف و مصرف‌کننده سلب و محدود می‌نماید، تأثیرگذار می‌باشد؟

ب ـ ضمانت اجرای غیرمنصفانه بودن شروط قراردادی چیست؟

3- فرضیات

الف ـ با توجه به سیستم قضائی انگلیس، دادگاه‌های آن کشور ابتدائاً جایی که مسأله شروط غیرمنصفانه عدم مسئولیت مطرح می‌شد با دستاویز استناد به اصل آزادی قراردادی و لزوم آن به حمایت از این شروط می‌پرداختند. با وجود این با گذشت زمان و ظهور انقلاب صنعتی و نیاز به اعمال حقوقی جدید (قراردادها) و تحمیل آن به قشر ضعیف و مصرف‌کننده این ناخوشایند می‌نمود. چرا که پشتیبانی از این شروط به نام آزادی قراردادی، در حقیقت نه یک دفاع بلکه نیرنگ بود. انصاف و عدالت و وجدان هر انسانی این سلطه و استثمار را نکوهش و سعی در ممانعت از اثرات و عواقب آن داشت. بعداً قانون‌گذار با الهام از انصاف و عدالت و پذیرش نظریه غیرمنصفانه بودن شروط قراردادی، قوانین چندی از جمله قانون شروط قراردادی غیرمنصفانه 1977 و مقررات شروط غیرمنصفانه در قراردادهای مصرف‌کننده 1994 را تصویب نمود. در حقوق ایران بحث نظریه غیرمنصفانه بودن شروط قراردادی با ابهام‌ها و اجمال‌های زیاد در خصوص اعتبار و نفوذ و آثار آن همراه است. به‌طوریکه هیچ مقرره قانونی و خاصی همانند قوانین انگلیس نسبت به این شروط وجود ندارد و از این عدم شفافیت قانونی رنج می‌برد.

ب ـ در حقوق ایران راجع به این مسأله ماده یا مواد صریحی وجود ندارد ولی منصفانه بودن شروط قراردادی در تجارت بین‌المللی و اسناد مرتبط به آن، بسیار با اهمیت است تا آنجا که عدم رعایت آن، از سوی طرف یا طرف‌های قرارداد ممکن است به ابطال آن منجر شود؛ برای مثال، مادّة 10 فصل سوم اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی به موضوع «اختلاف فاحش» تعهّدات طرف‌های قراردادها می‌پردازد و بیان می‌کند: «اگر در زمان انعقاد قرارداد، قرارداد یا شرطی از آن، به طور غیر قابل توجیه، مزیّت بیش از حدّی به طرف دیگر واگذار کند، طرف اوّل می‌تواند قرارداد یا شرط منفرد مزبور را ابطال کند….»

4- روش تحقیق

ابزار تحقیق در این پایان‌نامه، همانند روش مرسوم رشته‌های علوم انسانی، مطالعه کتابخانه‌ای است و در این راه مقالات و کتب انگلیسی متعددی مورد مطالعه قرار گرفته است. نگارنده با استفاده از منابع کتابخانه‌ای به صورت فیش‌برداری از مطالب مربوطه اقدام به جمع‌آوری، جرح و تعدیل آن نموده است. همچنین نگارنده سعی و تلاش وافر خود را جهت دسترسی به منابع انگلیسی مورد نظر بکار برده است. روش تحقیق در این پایان‌نامه، بیشتر روش توصیفی است گرچه در پاره‌ای موضوعات روش تحلیلی نیز بکار خواهد رفت و آراء وحدت رویه و موضوعات مطروحه در دادگاه‌های انگلیس و استرالیا و همچنین در سیستم قضایی ایران (در صورت وجود) و اسناد داخلی و بین‌المللی مرتبط استفاده فراوان خواهد شد.

5- مشکلات و موانع

از آنجائی که مجموعه حاضر اولین پایان‌نامه و نوشته‌ای است که به زبان فارسی به این موضوع می‌پردازد، و از کمبود منابع کتابخانه‌ای غنی متأثر است، لذا از دانش‌پژوهان، اساتید و دانشجویان استدعا دارم که با دید بزرگوارانه و سعه صدر به این رساله بنگرند و از تذکر خطاها و کاستی‌ها دریغ نورزند.

6- ادبیات تحقیق و پژوهش های مرتبط

آنچه در این تحقیق مورد بررسی قرار خواهد گرفت، شروط غیرمنصفانه قراردادی و شرایط و آثار آن است، این موضوع سابقاً مطرح نشده و در قالب هیچ پایان‌نامه یا کتاب فارسی مورد بررسی قرار نگرفته و به آن پرداخته نشده است تنها یک مقاله از استاد معظم جناب آقای دکتر شیروی تحت عنوان «نظریه غیرمنصفانه و خلاف وجدان بودن شروط قراردادی در حقوق کامن‌لا» در مجله مجتمع آموزش عالی قم به چاپ رسیده است؛ فلذا انجام این تحقیق ضروری بنظر می‌رسد.

7- اهداف تحقیق

اهداف این تحقیق عبارتند از:

ـ بیان ماهیت و مبانی شروط غیرمنصفانه در قراردادها و تعیین دقیق مصادیق آن

– استفاده دانش‌پژوهان دانشگاه، قوه قضائیه و دیگر طالبان علم

8- ساختار تحقیق

هدف ما در این پایان‌نامه بررسی شروط غیرمنصفانه در قراردادها است. بنابراین در راستای تحقق این هدف در این پایان‌نامه به مسائلی که ذیلاً اشاره می‌شود می‌پردازیم:

در فصل اول به ارائه کلیاتی راجع به مفهوم انصاف در قراردادها و تعریف شروط قراردادی غیرمنصفانه می‌پردازیم. این قسمت ضمن ارائه کلیاتی راجع به انصاف در قراردادها به تعریف شروط غیرمنصفانه و ارکان آن می‌پردازد.

در فصل دوم به بررسی مبانی نظریه غیرمنصفانه بودن شروط قراردادی می‌پردازیم.

فصل سوم نیز به بیان مصادیق شروط غیرمنصفانه قراردادی و راه‌حل‌های مقابله با آن در نظام‌های حقوقی مورد بحث می‌پردازیم.

اذعان داریم که این مباحث نمی‌تواند مدعی جامعیت باشد، اما مطالب و مباحث نگاشته شده، عمدتاً مباحثی هستند که بررسی آنها جزء ضروریات و لازمه شناخت راه‌کارهای ارائه شده است.

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موضوعات: بدون موضوع لینک ثابت

[ 11:52:00 ب.ظ ]

ارسال نظر »