چکیده………………………………………… 1

تعاریف و مفاهیم…………………………………. 1

فصل اول- كلیات تحقیق………………………………….. 3

مبحث اول- بیان مسأله…………………………………. 3

مبحث دوم- ضرورت و اهمیت موضوع………………………………… 5

مبحث سوم- اهداف تحقیق………………………………….. 6

مبحث چهارم- سوالات تحقیق………………………………….. 6

مبحث پنجم- فرضیه‌های تحقیق………………………………….. 7

مبحث ششم- محدودیت ها و مشکلات پژوهش…………………………………… 7

فصل دوم- پیشینه موضوع (ادبیات تحقیق) و مبانی نظری………………………………….. 9

مبحث اول- پیشینه موضوع…………………………………. 9

گفتار اول- پیشینه در ایران…………………………………. 9

گفتار دوم- پیشینه در جهان…………………………………. 12

مبحث دوم- مبانی نظری………………………………….. 13

گفتار اول- مذاکرات مقدماتی در پرتو فقه امامیه واشاره ای به فقه عامه…………….. 14

بند اول- شرط تبانی(بنایی، مساومه)…………………………………14

1-1- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند………………. 14

الف) شهید اول………………………………… 14

ب) صاحب جواهر…………………………………. 15

ج) عبارت علامه در تذکره………………………………… 15

2-1- كلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط ضمن عقد ملحق می‏دانند……………. 16

الف) عبارت قاضی ابن براج………………………………….. 16

ب) عبارت علامه در مختلف…………………………………… 16

ج) عبارت شیخ طوسی………………………………….. 16

4-1- کلام فقهایی که شرط ابتدایی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند………………. 17

فقه عامه…………………………………. 18

گفتار دوم- مبانی نظری مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران…………………………………. 19

گفتار سوم- اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی………………………………….. 21

گفتار چهارم- كنوانسیون بیع بین‌المللی كالا (1980)………………………………… 22

گفتار پنجم- اصول حقوق مسئولیت مدنی اروپا………………………………… 23

گفتار ششم- اصول حقوق قرارداد اروپا………………………………… 23

فصل سوم- روش تحقیق………………………………….. 26

مبحث اول- روش کتابخانه ای و اسنادی………………………………….. 26

مبحث دوم- اینترنت…………………………………… 26

فصل چهارم- داده‌های تحقیق………………………………….. 28

مبحث اول- حقوق قراردادها………………………………… 28

گفتار اول- حقوق تطبیقی منطقه‌ای اروپا………………………………… 30

گفتار دوم- حقوق تطبیقی اروپا………………………………… 35

گفتار سوم- رابطه حقوق تطبیقی و حقوق بین‌الملل در جهان امروز………………….. 40

گفتار چهارم- تشكیل قرارداد در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی (1994) …………43

بند 1- ایجاب و قبول…………………………………. 43

بند 2- رفتار برای نشان دادن توافق كافی است………………………………….. 44

بند 3- انعقاد خود به خودی قراردادها………………………………… 44

بند 4- قطعیت و تعیّن ایجاب…………………………………… 45

بند 5- قصد ملتزم بودن…………………………………. 45

بند 6- چه وقت ایجاب نافذ می‌شود؟…………………………………. 45

بند 7- پس‌گرفتن ایجاب…………………………………… 46

بند 8- ایجاب قاعدتاً قابل رجوع است…………………………………… 47

بند 9- ایجاب‌های غیرقابل رجوع…………………………………. 47

بند 10- ردّ ایجاب فقط یكی از سببهای خاتمه یافتن آن است…………….. 49

بند 11- اعلام رضایت به یك ایجاب…………………………………… 49

بند 12- سكوت یا عدم اقدام…………………………………. 50

بند 13- چه موقع قبول نافذ می‌شود؟…………………………………. 50

مبحث دوم- مراحل تشكیل قرارداد؛ مقایسه اصول حقوق قراردادهای اروپایی با حقوق ایران ………..51

گفتار اول- تشكیل قرارداد…………………………………. 51

بند اول- شرایط انعقاد یك قرارداد…………………………………. 52

الف) قصد التزام قانونی………………………………….. 52

ب) توافق كامل………………………………….. 52

ج) شكل قرارداد…………………………………. 53

د) مقایسه با سایر اسناد…………………………………. 53

هـ ) حقوق ایران…………………………………. 53

بند دوم- قصد (ماده 102-2)………………………………… 55

مقایسه با سایر اسناد………………………………… 55

بند سوم- توافق کامل (ماده 103-2) …………………………………56

بند چهارم- ضرورت وجود یك شرط………………………………….. 57

الف) مقایسه با سایر اسناد…………………………………. 57

ب) حقوق ایران…………………………………. 58

بند پنجم- شروطی كه اختصاصاً مذاكره نشده………………………………… 59

بند ششم- ایجاب و قبول در اصول حقوقی قراردادهای اروپایی…………… 60

الف) مقایسه با سایر اسناد…………………………………. 61

ب) حقوق ایران…………………………………. 62

مبحث سوم- گفت‌وگوهای مقدماتی و توافق پیش از عقد (پیش ‌قرارداد)………. 64

گفتار اول- تعیین قانونی حاكم بر قراردادها در حقوق ایران…………………………………. 65

بند اول- اصل حاكمیت اراده………………………………… 65

الف) انتقاد عملی………………………………….. 66

ب) انتقاد نظری………………………………….. 66

بند دوم- امارات مشخص تعیین قانون صلاحیتدار…………………………………. 67

الف) محل انعقاد عقد…………………………………. 68

ب) محل اجرای عقد…………………………………. 69

ج) سایر امارت…………………………………… 69

بند سوم- تعیین حدود اراده متعاملین………………………………….. 70

گفتار دوم- شروط ابتدایی؛ مذاكره و پیش‌قرارداد درفقه‌امامیه و در حقوق ایران………….. 71

بند اول- معنای اصطلاحی شرط………………………………….. 73

بند دوم- بررسی آیات و روایات…………………………………… 76

الف) آیات قرآنی………………………………….. 76

ب) روایات…………………………………… 77

ج) تعریف انواع شرط………………………………….. 78

بند سوم- شرایط صحت شرط………………………………….. 78

گفتار سوم- دلایل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدایی………………………………….. 80

گفتار چهارم- دلایل قائلان به نفوذ شروط ابتدایی (قول مختار)……………… 84

بند 1- معنای لغوی………………………………….. 84

بند 2- تبادر………………………………… 85

گفتار پنجم- انطباق لفظ شرط بر قرارداد…………………………………. 87

گفتار ششم- نتیجه مبحث…………………………………… 88

مبحث سوم- حسن‌نیت در اصول حقوق بین الملل و در حقوق ایران……………. 90

گفتار اول- تعریف حسن‌نیت…………………………………… 90

گفتار دوم- آثار حسن‌نیت در مراحل مختلف قرارداد…………………………………. 92

بند 1- تأثیر حسن‌نیت در مرحله مذاكرات و تشكیل قرارداد…………………………………. 92

گفتار سوم- تأثیر حسن‌نیت در اجرا و تفسیر قرارداد…………………………………. 101

گفتار چهارم- آثار حسن‌نیت در تفسیر قراردادها………………………………… 103

بند 1- حسن‌نیت قاضی رسیدگی‌كننده………………………………… 103

بند 2- حسن‌نیت طرفین قرارداد…………………………………. 104

گفتار پنجم- ضمانت اجرای حسن‌نیت…………………………………… 105

گفتار ششم- پایان دادن به قرارداد…………………………………. 106

گفتار هفتم- جبران خسارات…………………………………… 108

گفتار هشتم- نتیجه مبحث…………………………………… 109

مبحث پنجم- اختیارات نمایندگان دراصول حقوق‌قراردادهای‌اروپایی و مقایسه آن با حقوق ایران……… 111

گفتار اول- انواع نمایندگی…………………………………. 112

گفتار دوم- اقدام نماینده در اجرای اختیار خود…………………………………. 113

مبحث ششم- ملاحظاتی‌برمقررات‌مربوط‌به‌مطالبه‌خسارت‌دركنوانسیون‌وین،اصول‌حقوق‌قراردادهای‌اروپایی

گفتار اول- خسارت در حقوق بیع بین‌المللی………………………………….. 114

گفتاردوم- موضوعاتی‌كه‌به‌صراحت تحت‌حكومت‌ماده74 كنوانسیون‌وین می‌باشد………… 116

بند 1- نقض قرارداد – حق مطالبه خسارات…………………………………… 116

بند 2- اندازه‌گیری خسارت – جبران كامل خسارت…………………………………… 116

بند 3- قابلیت پیش‌بینی ضرر…………………………………. 117

گفتار سوم- موضوعاتی كه به طور ضمنی مستفاد از كنوانسیون وین است………….. 117

بند 1- احتساب زیانها از محل منافع…………………………………. 117

بند 2- زیانهایی كه جزئاً منتسب به زیان‌دیده است…………………………………… 118

بند 3- اثبات خسارات معنوی………………………………….. 118

بند 4- واحد پولی كه خسارت باید بدان محاسبه شود…………………………………. 119

بند 5- زیانهای فرعی………………………………….. 120

گفتار چهارم- موضوعاتی كه تحت حكومت كنوانسیون نیست……………… 121

بند 1- مسئولیت مدنی ناشی از خسارات بدنی………………………………….. 121

بند 2- خسارات تنبیهی و شروط جزائی………………………………….. 123

گفتار پنجم- نتیجه‌گیری مبحث…………………………………… 124

فصل پنجم- نتیجه‌گیری ، راهکارها و پیشنهادات………………………………….. 126

مبحث اول- نتیجه گیری………………………………….. 126

مبحث دوم- ارائه راهکار پیشنهادی………………………………….. 129

منابع ، مآخذ و كتابشناسی………………………………….. 131

الف) فارسی………………………………….. 131

 

 

ب) خارجی………………………………….. 134

چکیده:

روابط پیچیده اقتصادی در دنیای امروز، نقش مذاکرات مقدماتی در موفقیت و بهبود شرایط قراردادها را پر اهمیت کرده است. مذاکرات مقدماتی در قراردادهای کوچک مانند خرید خانه در قالب قولنامه و یا قراردادهای بزرگ بین‌المللی را شامل می شوند که نقش حسن نیت در مذاکرات مقدماتی برای یک عقد سالم چشمگیر می باشد. در شرایطی که مذاکرات مقدماتی جایگاه خود را در حقوق بین الملل اثبات کرده‌اند ولی تجار ایرانی کماکان با مشکلاتی مواجه هستند.

پژوهش حاضر نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در اصول حقوق بین المللی ، در فقه امامیه و در حقوق ایران را بررسی کرده و به مقایسه این حقوق پرداخته است. در این راستا، اسناد مربوط به حقوق مذاکرات مقدماتی در غرب و همچنین آیات و روایات مورد استناد حقوقدانان شیعی بررسی شده است. سپس به انعکاس آیات و روایات در حقوق ایران پرداخته شده است.

تعاریف و مفاهیم:

مذاکرات مقدماتی:توافقها و صحبت‌های قبل از انعقاد عقد که ممکن است به شکل شروط ضمن عقد نیز بیان شود.

حسن نیت: ترکیبی اضافی متشکل از دو کلمه “حسن” و “نیت” میباشد که در حقوق قراردادها معمولاهمراه باتعبیر”رفتارمنصفانه”به کار می‌رود.

ایجاب و قبول: در پاره‌ایی از اصطلاحات مهجور، تعبیر دیگر عقد است ولی در واقع ایجاب قبول دو کاشف از دوقصدطرفین عقداست و خوداین دو,کاشف عقدنیستندبلکه آن دو قصدعق را تشکیل میدهند.(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)

فصل اول: کلیات تحقیق

در این فصل تلاش شده است ضمن بیان مسئله، طرح ضرورت و اهمیت موضوع تحقیق و اعلام اهداف تحقیق در جهت روشن تر شدن موضوع مورد بحث گامی برداشته شود.

مبحث اول: بیان مسئله

مذاكرات مقدماتی در انعقاد قراردادها اعم از داخلی و بین‌المللی نقش حائز اهمیتی دارند. اهمیت مذاكرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگینی كه اجرای آنها متضمن هزینه‌های بسیاری است، آشكار می‌شود.

مراحل مقدماتی پیش از انعقاد قرارداد (Preliminary contracts Contractual Statements)

در نظام‌های حقوقی مترقی نظیر نظام حقوقی فرانسه، انگلستان، آمریكا و همچنین در قراردادهای بین‌المللی با اندکی تفاوت، نهاد حقوقی Legal Institution ، مذاكرات مقدماتی مورد توجه قرار گرفته است.

در حقوق فرانسه، در چارچوب اصل آزادی اراده، نهاد حقوقی مذاكرات مقدماتی الزام‌آور است.

در حقوق انگلستان، با اندک ملاحظات سختگیرانه نسبت به حقوق سایر كشورهای اروپایی، مذاكرات مقدماتی مورد توجه واقع شده است؛ البته مشروط به توافق در خصوص شرایط اساسی قرارداد.

در حقوق آمریكا، توافق‌های طرفین در مذاكرات مقدماتی دال بر تمایل صریح طرفین به ادامه مذاكرات و به عبارت دیگر، الزام به ادامه آن را تا مرحله انعقاد قرارداد می‌دانند. از طرفی، در مورد آن قسم از مذاكرات مقدماتی كه فاقد شروط اساسی قرارداد اصلی است، دادگاه‌های آمریكا آنها را، دست كم از نظر الزام به مذاكره و تداوم آن، با توجه به اصل حسن نیت (good Faith) برای انعقاد قرارداد نهایی لازم الاجرا تلقی می‌كنند.

در یك نگاه كلی، حقوق كامن‌لو در برخورد با مذاكرات مقدماتی سعی در تطبیق مقررات كلی حقوق قراردادها بر آنها و تعیین لازم الاجرا بودن یا نبودن آنها دارد. با این وجود، ابهاماتی نظیر تحقق قصد انعقاد یك قرارداد لازم الاجرا، مفاد توافق های مقدماتی، میزان خسارت در صورت تخطی از مذاكرات مقدماتی و غیره در بررسی اینگونه مذاكرات وجود دارد كه البته پاسخ حقوق آمریكا و انگلیس به این ابهامات تا حدودی متفاوت از یكدیگر است.

ماهیت و قلمرو مذاكرات مقدماتی در حقوق ایران ریشه در شرط بنایی یا شرط تبانی دارد. شرطی كه عقد بر مبنای التزام به آنها واقع می‌شود. بنا بر قول مشهور، شروط بنایی باطل یا به عبارت صحیح‌تر، غیر الزام‌آور است و هیچ یك از آثار شرط بر آن مترتب نیست؛ زیرا در متن عقد ذكر نشده است.

برخی از فقها شروط تبانی را صحیح دانسته‌اند و الزام‌آور تلقی كرده‌اند. مبنای استدلال این فقها بر لزوم وفای به عهد است (اوفوا بالعقود).

در قانون مدنی ایران هیچ تعریفی از شرط بنایی ارائه نشده است و تنها در پرتو تحلیل مواد 1128 و 1113 قانون مدنی، یعنی در مباحث مربوط به حق نفقه زوجه غیردائم و نیز اشتراط شرط خاص در یكی از طرفین، قبل از عقد نكاح، به آنها اشاره شده است.

یكی از صاحبنظران در تشریح ماده 1128 قانون مدنی آورده است: «تبانی طرفین بر صفتی كه در حكم تصریح در عقد است زمانی صدق می‌كند كه وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صریح طرفین واقع شده و هنگام عقد، بنای طرفین بر آن بوده و یا از مذاكرات قبلی و اوضاع احوال قضیه بر حسب عرف استنباط شود كه آن صفت، مورد نظر طرفین بوده و عقد بر اساس آن واقع شده است (متبایناً)».

گرچه قول مشهور فقها به غیر الزام‌آور بودن شروط تبانی است، اما قانون مدنی برخلاف رویه غالب (استفاده از قول مشهور) در خصوص شروط مذكور نظر اقلیت را پذیرفته است. به عنوان مثال، دو ماده 1113 و 1128 كه صراحتاً شروط تبانی را مورد تأكید قرار داده است، از آن جمله می‌باشد. این نظر قانون مدنی، با اصل حاكمیت اراده و اعتبار بخشیدن به تراضی واقعی طرفین سازگارتر است و با توجه به پذیرش ملاك اراده باطنی متعاقدین در جای جای این قانون، پذیرش اعتبار لازم الوفا بودن شروط تبانی، موافق ملاك مذكور به نظر می‌رسد.

در پژوهش حاضر، نویسنده در صدد است اصول قراردادهای بین‌المللی به صورت عام و جایگاه مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول در حقوق بین الملل و در حقوق ایران را بصورت خاص مورد بررسی و تبیین قرار دهد و نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در حقوق بین‌المللی غرب و در حقوق ایران را با یکدیگر مقایسه کرده و بصورت دقیق و شفاف تشریح نماید.

مبحث دوم: ضرورت و اهمیت موضوع

در ارتباط با قراردادهای بین‌المللی و نقش و جایگاه ویژه ارتباطات در دنیای پیچیده اقتصادی و تجاری امروزی، توافق ها و مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول، اهمیت دو چندان یافته است. این مسئله بویژه در ارتباطات تجاری بین­المللی، طرح­های سرمایه­گذاری، ایجاد شرکت­های مشترک سرمایه­گذاری، بیع اموال غیر منقول و غیره از جایگاه ویژه­ای برخوردار است.

ضروری است قبل از انعقاد عقد، مقدماتی تمهید شود و یا جهت نیل به مقاصد مورد نظر و شرایط مورد قبول طرفین، توافقات و مذاکراتی به عمل آید. گاهی طی مرحله­ مذاکرات مستلزم انجام پاره­ای از اعمال و تشریفات می­باشد. چنانچه این اعمال ممکن است بعضاً شامل توافق نسبت به ادامه مذاکرات و نهایتاً انعقاد عقد، انتخاب شیوه خاص جهت پیشبرد مذاکرات و یا انتقال رسمی موضوع توافقنامه مقدماتی شود.

لزوم انجام مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگین، بیشتر نمایان می­گردد. دلایل مختلفی برای این امر وجود دارد. انعقاد قراردادهای بزرگ، به طور مسلم، مستلزم تخصیص هزینه­های بسیار و اخذ مشاوره­های مختلف حقوقی، تجاری و غیره با موسسه­های مشاوره، مطالعات و ارزیابی تمام جوانب قرارداد است. به عنوان مثال، چنانچه یک کشور نفت خیز بخواهد طرح اکتشاف نفت در میادین نفت خیز را به پیمانکار خارجی و در قالب توافق بازخرید محصول واگذار کند، منفعت پیمانکار ایجاب می­کند تا وی تعهد خود را مبنی بر بازخرید محصول تاسیسات نفتی به عنوان ثمن معامله، بررسی و از تحقق آن اطمینان حاصل نماید. حصول موافقت اولیه موسسات مالی و اعتباری برای تأمین منابع مالی طرح، مشورت و رایزنی با پیمانکاران جزء ، بررسی اوضاع و احوال و غیره از مقدمات انجام پروژه مزبور است. بنابراین، نقش مذاکرات مقدماتی کاملا با اهمیت و چشمگیر می‌باشد.

مبحث سوم: اهداف تحقیق

توسعه مفهوم مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران در پرتو تطبیق آن با تدوین‌های حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی، بطوریکه توسعه نهاد حقوقی مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول، مفاهیمی که طی سالیان در فقه امامیه مهجور مانده است را یاد آوری می‌نماید و خروج آنها را از انفعال ارزیابی می‌کند.

این رویکرد از مجاری تطبیق نهاد مذاکره پیش از قرارداد در حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی عبور کرده و امکان بومی سازی این نهاد را در سلوک قراردادی تجار ایرانی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف قرارداد به عنوان غایتی ارزشمند مطمح نظر قرار می‌دهد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند