موفقیت جغرافیایی از عواملی است که در رفتار سیاسی دولتها وشکل گیری تصمیمات سیاسی داخلی-خارجی آنها نقش موثری دارد.

تنگه ها موقعیت هایی هستند که هم درقدرت ملی وسیاست خارجی کشورها تاثیر دارند.وهم در استراتژیهای نظامی بری وبحری مورد توجه قرار می گیرند.وجود بحرانها در نزدیکی تنگه های استراتژیک موید وجود کشمکش ورقابت برای تصرف وکنترل غیر مستقیم تنگه ها از سوی قدرتهای جهانی است که در قالب نیروهای بومی و رقیب تظاهر می نماید. این رقابها در ساخت سیاسی کشورهای ساحلی تاثیر می گذارد ودر نهایت به استقرار دولتی وابسته به قدرت چیره در منطقه می انجامد ویا در اثر مصالح قدرت های رقیب دولتی ضعیف و بی طرف در منطقه پدید می آید. شایان ذکر است تنگه هرمز در میان تنگه های استراتژیک جهان اهمیت ویژه ای دارد، این تنگه از ارزشهای خاص ارتباطی، اقتصادی، نظامی و ژئوپلیتیکی برخوردار است.

هر چند جهان در قرن حاضر، شاهد تحولات چشمگیری درحقوق بین الملل دریاها بوده است، بگونه ای که قواعد کنونی دریاها را می توان ماحصل تلاش مستمر دولتها در تدوین و توسعه این قوانین دانست. هر چند که برخی از این قوانین، عرفی می باشند، لیکن بسیاری از آنها، قواعدی هستند که در حقوق بین الملل سابقه ای نداشته اند. از جمله این قواعد، قوانین مربوط به تنگه ها می باشد. کنوانسیون 1958 ژنو بطور مختصری به آن پرداخته بود، ولی کنوانسیون 1982 ملل متحد در مورد حقوق دریاها، قسمت سوم خود را به تنگه های مورد استفاده کشتیرانی بین المللی اختصاص داده است.

در این پایان نامه تلاش شده است تا مغایرت یا عدم مغایرت قانون دریایی ایران، با کنوانسیون 1982 مونتگوبی و حقوق بین الملل مشخص شود و با توجه به مواد مندرج در کنوانسیون 1958 ژنو و کنوانسیون 1982 مونتگوبی، رژیم حقوق تنگه هرمز مورد ارزیابی قرار گیرد. در خاتمه پیشنهاد شده است که ایران به این کنوانسیون ملحق شود، زیرا پیوستن به این کنوانسیون و نه تنها چندان با مصالح ملی این کشور مغایر نخواهد بود، بلکه در بسیاری موارد، منافع ملی آنرا تأمین خواهد کرد و بهتر است ایران در سیاست و مواضع خود، مسئولیت و مأموریت حفظ امنیت تنگه هرمز را نیز تحت هر شرایطی وظیفه خود بداند و این موضوع را رسماً و عملاً به جهانیان اعلام کند و به آن پایبند باشد.

واژگان کلیدی: حقوق بین الملل دریاها، تنگه های بین المللی، عبور بی ضرر، عبور ترانزیت

مقدمه

برای بشر امروزی مسلم شده است که دریاها، مهمترین راههای ارتباطی بین ملتها می باشند، چرا که راهی ارزانتر از سایر راهها بوده و مقدار حمل کالا از طریق دریاها بسیار بیش از راههای زمینی و هوایی می باشد.

خلیج فارس نیز دریایی است که در حاشیه اقیانوس هند قرار گرفته یا به عبارتی، دریایی نیمه بسته ای است که بوسیله قلمرو خاکی کشورهای ساحلی، محصور شده است.

بدین جهت خلیج فارس از لحاظ جغرافیایی، زیست محیطی، اقتصادی و راهبردی، دارای اهمیت و وضعیت منحصر به فردی است و واجد قرار گرفتن در دسته ای خاص از دریاها تحت حاکمیت کشورهای ساحلی می باشد. از طرفی اهمیت دریاها و اقیانوسها، هر قدر هم که باشد باز هم بگونه ای غیر مستقیم تاکیدی بر اهمیت آبراهها و تنگه های ورودی آنها است.

هر روزه تعداد بسیار زیادی از کشتیهای غول پیکر تجاری و نفتکش های عظیم الجثه برای رسیدن به مقاصد خود در این دریاها، باید از این تنگه ها عبور نمایند.

تنـگه ها، بـا عمق و عـرض کمی کـه دارند، براحتی قابل انسداد هستند و می توان در عبور و آنها اخلال ایجاد نموده، و از طرفی این تنگه ها از نظر امنیتی برای ساحل نشینان حائز اهمیت فراوان است.

این اهمیت در مورد تنگه هایی که یک دریای نیمه بسته را به یک دریای باز متصل می کنند تشدید می گردد، چرا که علاوه بر موارد فوق الذکر، از جنبه های زیست محیطی و اکو لوژیک نیز، بسیار آسیب پذیرند. اهمیت مذکور در مورد تنگه هایی همچون تنگه هرمز، که معبر بیشترین نیاز سوختی جهان است، ناگفته مشهود است. زیرا میزان پالایش آبهای خلیج فارس به علت سنگین بودن آبهای دریای عمان و سبک بودن آبهای خلیج فارس بسیار کم است و تنها راه پالایش آن از طریق تنگه هرمز است وآلودگی زیست محیطی در این منطقه می تواند جبران ناپذیر باشد. از طرفی این تنگه از لحاظ امنیتی برای همه ساحل نشینان این دریای نیمه بسته (خلیج فارس) حائز اهمیت است.

با پیشرفت تکنولوژی بشر استفاده از دریاها و به عبارتی اهمیت یافتن دریاها و آبراهها و تنگه های بین المللی برای عبور و کشتیهای مجهز وغول پیکر، ضرورت وضع قواعد و مقرراتی برای تعیین رژیم حقوقی آنها احساس گردید. کنفرانسی که در این زمینه توسط جامعه ملل تدارک دیده شد، ولی موفقیت آمیز نبوده کنفرانس 1930 لاهه بود. پس از آن کنفرانسهای دیگری توسط سازمان ملل متحد در این زمینه برگزار گردید.

کنفرانس اول درسال 1958 در ژنو بود که منجر به تصویب کنوانسیون 1958 ژنو(راجع به دریای سرزمینی و منطقه مجاور)گردید وکنفرانس دوم آن در سال 1960 در ژنو بوده ولی در بسیاری مسایل با شکست مواجه شد. دراین دو کنفرانس، اکثر دول آسیایی وآفریقایی حضور نداشتند، و نظرات دول آمریکای لاتین در تهیه کنوانسیونهای چهارگانه 1958 ژنو آنچنان که باید مورد توجه واقع نشد. اما بعد از سال 1967، نهضت جدیدی در کشورهای در حال توسعه ظهور نمود و با استقلال یافتن بسیاری از کشورها، دوره تازه ای در قبال مسایل حقوق دریاها بوجود آمد. کنفرانس سوم سازمان ملل متحد که از سال 1973 آغاز گردید، با حضور تعداد بسیاری زیادی از کشورهای نوظهور در سال 1982 منجر به تصویب کنوانسیون 1982 حقوق دریاها در مونتگوبی (Montego Bay )جامائیکا گردید. این کنوانسیون در 16 نوامبر سال 1994 لازم الاجرا گردید.

درباره عبور از تنگه هرمز از نظر حقوقی در هیچ دوره ای، قرارداد ویژه ای بسته نشده است، چرا که در دورانهای گذشته، این گوشه از مرز و بوم ما، همانند سایر قسمتهای آن در سیطره استعمار قرار داشت. پرتغالیها، انگلیسیها وبدنبال آنها، آمریکاییها در دوران حضور خود، در این تنگه نیازی به تعیین رژیم حقوقی آن نمی دیدند تا خود را در مخمصه حقوق دول ساحلی گرفتار نمایند. اکنون که اقتدار دول ساحلی این تنگه خصوصاً ایران عزیزمان در ساحل شمالی آن به حدی است که اجازه دخالت بیگانگان را در امور داخلی خود نمی دهد، لذا باید حقوق خود را شناخته، تا بتوانیم همچون دیگر کشورهای مستقل، آنها را اعمال نماییم. از آنجا که بجز چند کنوانسیون منعقده توسط برخی کشورها که اساساً هدفشان علاوه بر تفسیر قواعد حقوقی عرفی، تکمیل آن قواعد، با تأیید برچگونگی استفاده این نوع مقررات در مورد بعضی از آبراههای خاص است. تعیین رژیم حقوقی تنگه ها به دلیل موقعیت خاص استراتژیکشان، اصولاً بر یکدسته از قواعد عرفی استواراست. از طرفی قوانین و مقررات مربوط به تنگه ها، در عرف و در کنوانسیون 1958 ژنو (راجع به دریای سرزمینی و منطقه مجاور) فقط در برگیرنده تعداد محدودی از آنها می گردد و از آنجا که کنوانسیون 1982 مونتگوبی در مورد حقوق دریاها باایجاد رژیم عبور ترانزیت در کشتیرانی بین المللی، رژیمی راکه هرگز در عرف بین الملل سابقه نداشته، انعطاف پذیر بودن قواعد حقوقی را با توجه به شرایط تنگه می پذیرد برای هر تنگه ای با توجه به شرایط خاص خودش، نوع عبور بخصوصی را می پذیرد. رژیم عبور از خطوط دریایی مجمع الجزایری نیز از آن نوع است.

درزمینه رژیم حقوقی تنگه هرمز براساس کنوانسیونهای 1958 ژنو و1982 مونتگوبی مطالب زیادی نگاشته نشده است، اما توسط بعضی از نویسندگان، بصورت جسته و گریخته به آنها اشاراتی شده، یا مطالبی که نگارش یافته است گویای کامل این موضوع مطالعاتی نمی باشند. بنابراین ضرورت تدوین و تنظیم رساله ای در این خصوص، بچشم می خورد، که امید است این نیاز، با نوشتار حاضر، برآورده گردد.

در این مطالعه سعی ما براین است که به بررسی رژیم حقوقی تنگه هرمز بر اساس کنوانسیونهای 1958 ژنو و1982 مونتگوبی در باره حقوق دریاها بپردازیم. گفتنی است که تحقیق در این باره تنها جنبه علمی و تفننی ندارد بلکه مصالح و منافع مشروع و بر حق ما در گرو آگاهی از ابعاد مختلف این مسأله است.

بیان مساله وتشریح ابعاد و حدود مسئله و تحقیق ارائه شده به این شرح است:

یکی ازموضوعات درحال تکامل وتدوین حقوق بین الملل دریاها می باشد که درزمینه کنفرانس های مختلف تشکیل شده که کنوانسیون های 1958 و1982 ازمهمترین این کنوانسیون ها می باشد امانکته قابل تامل شکل گیری رژیم حقوقی جدیددرکنوانسیون 1982 می باشد که ازآن باعنوان رژیم ترانزیت یادمی شود که دارای سابقه درحقوق دریانبوده امابه عنوان یک قاعده جدیددرکنوانسیون موردتوجه قرارگرفت این درحالی است که درکنوانسیون 1958 فقط ازعبوربی ضررسخن به میان آمده است که ایران عضوآن می باشد.این موضوع عملاًمنجربه تضادرویه دربین کشورها شده است وبخصوص درتنگه هرمزشاهد برخوردایران وآمریکا درمقاطع مختلف ازجمله درسال 2008 بودیم که نیروی دریایی ایران به ناوهای آمریکایی هشداردادکه وارددریای سرزمینی ایران شده است که آمریکایی هانیز مدعی عبورترانزیت شدند.جالب آنکه ایران وآمریکا عضواین کنوانسیون نبوده اماهریک به گونه ای به آن استنادنموده وآن را موردتوجه قرارداده انددرهرحال بررسی دورویکردحقوقی متفاوت ازسوی کنوانسیون های بین المللی وموضع جمهوری اسلامی مبنی برعبوربی ضرربه واسطه قرارگرفتن بخشی ازاین تنگه دردریای سرزمینی ایران دردستورکارقرارگرفته وبحث انسدادتنگه هرمز وصلاحیت ایران درشرایط خاص وازجمله شرایط جنگی درزمینه ومسئولیت بین المللی برآمده ازآن درآیتم پژوهش مورد توجه قرارخواهدگرفت.

هدف از انجام تحقیق:

• بررسی موضع کنوانسیون های حقوق دریابه سال 1958 و1982 درزمینه آبراههای بین المللی.
• بررسی موضع جمهوری اسلامی ایران براساس قانون دریایی ونظام حقوقی.
• بررسی مشروعیت تهدیدجمهوری اسلامی ایران درزمینه انسداد تنگه هرمز.

تحقیق درچه مواردی کاربرد خواهدداشت:

این پژوهش می تواندمورداستفاده نهادهای حقوقی وسیاسی ازجمله دستگاه دیپلماسی قرارگیرد.

پرسش های تحقیق:

اصلی

 

 

• آیا شکل گیری رژیم حقوقی بین المللی در زمینه تنگه ها و تدوین قانون حاکم بر تنگه هرمز از سوی ایران منجر به تضاد منافع جهانی و ملی شده است؟

فرعی

• موضع جمهوری اسلامی ایران نسبت به کنوانسیون 1982 چیست؟
• رویکرد جمهوری اسلامی ایران نسبت به رژیم حقوقی تنگه هرمز چیست؟

فرضیه های تحقیق:

– با توجه به دو کنوانسیون 1958 و1982 در زمینه حقوق دریاها که نسبت به آبراههای بین المللی شکل گرفته است و با توجه به تأکید جمهوری اسلامی ایران بر عبور بی ضرر و قدرتهای دریایی در تنگه هرمز دو رویکرد تقابلی ایجاد گردیده است.

– جمهوری اسلامی ایران در شرایط جنگ وصلح از حقوقی برای اقدامات پیشدستانه برخورداراست.

– به دلیل تعارض کنوانسیون 1982 با قانون دریایی جمهوری اسلامی ایران، ایران رویکرد محافظه کارانه نسبت به کنوانسیون 1982 دارد.

دراین تحقیق ازچه روشهایی استفاده شده است:

الف: نوع روش تحقیق:

عمده روش تحقیق روش کتابخانه ای بوده که به بررسی ومطالعه کتابهای موجوددرخصوص موضوع پرداخته شده است.

ب: روش گردآوری اطلاعات (که یا بصورت میدانی است و یا کتابخانه ای)

پ: ابزارگردآوری اطلاعات (پرسشنامه، مصاحبه، مشاهده، آزمون،فیش، جدول و بانک های اطلاعاتی وشبکه های کامپیوتری و ماهواره ای وغیره)

سوابق مربوطه درباره موضوع تحقیق ازاین قراراست:

درموردرژیم حقوقی تنگه هرمز بصورت مختصرودرحدمقالات تحقیق شده است ولیکن تحقیق جامعی صورت نگرفته است که نگارنده تلاش خواهدکرد خلاهای موجود دراین زمینه بخصوص مسائل طرح شده اخیرازجمله انسداد این تنگه، صلاحیت اقدامات پیشدستانه ایران درشرایط جنگ ومسئولیت بین المللی ایران دراین زمینه راموردبحث قراردهد.

جنبه نوآوری و جدیدبودن تحقیق:

باتوجه به مسائل امنیتی طرح شده درخلیج فارس وتنگه هرمز وتهدید ایران مبنی برانسداد این تنگه درشرایط خاص ضرورت بررسی موضع ایران وکنوانسیون هابررسی وصلاحیت ایران درتنگه هرمز ازمنظرحقوقی موردبررسی قرارگیرد.

فصل اول

تاریخچه تدوین حقوق دریاها

قدمت استفاده از دریا به قدمت تاریخ بشری می رسد، رود خانه ها، دریاها و اقیانوسها از روزگار باستان وسیله حشر و نشر اقوام مختلف و راه ارتباطی سرزمینهای گوناگون با یکدیگر بوده اند. تحول و پیشرفت در صنعت کشتی سازی امکان مسافرتهای طولانی و شناختن سرزمینهای ناشناخته را فراهم ساخت، کشورهائیکه دارای نیروی دریائی قویتر و مجهزتری بودند توانستند در اقصی نقاط جهان مستعمراتی بدست آوردند. امروزه نیز یکی از گسترده ترین و با اهمیت ترین فعالیتهای بشری در زمینه حمل و نقل از طریق دریا صورت می گیرد و هنور هم دریا کم خرج ترین و ایمن ترین راه ارتباطی محسوب می گردد.

با نگاهی به نقشه جهان و مطالعه دقیق ژئو پلیتیکی و تاریخی آن، اهمیت و سابقه تاریخی و نقشی که آبراههای ارتباطی بین قاره ها در سرنوشت ملل و اقوام از بدو تاریخ تاکنون داشته اند مشخص می گردد. بعضی از این آبراهها اهمیت و نقش بیشتری در تاریخ بشری ایفا نموده اند و بعلت اهمیت سوق الجیشی ویا اقتصادیشان، حاکمیت بر آنهاب یشتر دستخوش تغییر و تحول گردیده است.

تا نیمه اول قرون وسطی، کشتیرانی در دریاها و اقیانوسها برای تمام کشورها آزاد بود. از نیمه دوم قرون وسطی چندین کشور اروپائی از جمله جمهوری ونیز، ژن، پرتغال، اسپانیا، سوئد، دانمارک و انگلستان هریک مدعی حاکمیت برقسمتهای بزرگی از دریاها و اقیانوسها شدند. تصرفات کشورهای مزبور تا چند قرن پابرجا ماند. برای مثال، دولت پرتغال مدعی حاکمیت بر اقیانوس هند و جنوب اقیانوس اطلس بود. اسپانیا حاکمیت خود را بر اقیانوس کبیر و خلیج مکزیک اعمال می نمود و جمهوری ونیز بر دریای آدریاتیک حاکمیت داشت، بطوریکه فدریک سوم امپراطور مقدس ژرمنی درسال 1478 از جمهوری و نیز تقاضای اجازه حمل ذرت از طریق دریای آدریاتیک را نمود.

عبور کشتیها از دریائیکه جزء متصرفات یکی از کشورها محسوب می شد تحت شرایط خاصی انجام می گرفت.

 

کشورهائیکه مبادرت به کشتی رانی در آبهای تحت حاکمیت یک دولت اروپائی می نمودند، موظف بودند:

1- با افراشتن پرچم آن کشور عبور کنند

2- مبالغی به عنوان گمرک با حق عبور بپردازند.

3- از صید ماهی بدون کسب اجازه خودداری کنند.

بعضی از کشورها که خود را حاکم بر قسمتی از دریاها و اقیانوسها می دانستند قدم فراتر نهاده و حتی از کشتیرانی دیگران در آبهای تحت حاکمیت خود ممانعت به عمل می آوردند. بعنوان نمونه، پرتغالیتها و اسانیائیها پس از کشف آمریکا کوشیدند از ورود کشتی های خارجی به منطقه تحت تصرف خود جلوگیری کنند. این اقدام دولتهای اسپانیا و پرتغال موجب تحول بزرگی در جهت آزاد شدن آبهای دریاها و اقیانوس ها شد. زیرا به دنبال اقدام دولتهای مزبور ملکه انگلستان در سال 1580 اعلام نمود که کشتیرانی در دریاها و اقیانوسها برای همه کشورها آزاد است و هیچ کشوری نمی تواند مانع کشتیرانی کشور دیگر شود.

بیست و نه سال بعد از این واقعه، بعضی در سال 1609 هوگوگروسیوس تئوری دریای آزاد را در کتابی تحت عنوان ((آزادی دریاها)) انتشار داد. این تئوری در ابتدا مورد استقبال اکثر حقوقدانان اروپائی واقع نگردید وحتی گروهی از حقوقدانان به معارضه با گروسیوس پرداختند، ولی تدریجاً عقیده گروسیوس طرفدارانی پیدا کرد. نویسندگانی مانند واتل سوئیسی و بینکرشوک هلندی از تئوری آزادی دریاها حمایت کردند. انگلستان نیز در اوائل قرن نوزدهم با پیشرفت صنعت کشتی سازی و توسعه کشتیرانی از طرفداران سرسخت دریای آزاد گردید و کشورهای دیگر نیز از سیاست دیرینه خود به سیاست آزادی دریاها متمایل شدند.

سپس این بحث پیش آمد که دریای آزاد کجاست ؟ ! همراه با اصطلاح ((دریای آزاد)) اصطلاح دیگری بوجود آمد تحت عنوان ((آبهای ساحلی)) یا ((آبهای سرزمینی)) و این پرسش مطرح گردید که ((آبهای ساحلی)) به کجا منتهی می شود ؟! درباره عرض آبهای ساحلی و مبنای آن پیوسته اختلاف نظر هائی بین کشورها وجود داشته و در حال حاضر نیز هنوز عرض آبهای ساحلی بطور قطعی و استاندارد تعیین نگردیده. هر چند عرض 12 مایل بصورت عرفی مورد مورد قبول قرار گرفته است.

حقوق دریاها

در حقوق بین الملل عمومی، مجموعه اصول و قواعد حاکم بر روابط بین دولتها و بین دولتها و سازمانها و مراجع مربوط بین المللی در محیط دریاها و اقیانوسها را ((حقوق دریاها)) می نامند.

هر چند که مسئله تدوین حقوق بین الملل از اواخر قرن هیجدهم توجه کشورها را به خود معطوف کرده بود لیکن این اصول تا سال 1958 غیر مدون بود. متاسفانه کار تدوین بسیاری از رشته های حقوق بین الملل هنگامی آغاز شد و به سراسر جهان تسری پیدا کرد که دول آسیائی و آفریقائی در واقع شخصیت بین المللی خود را به عنوان عضو جامعه بین المللی در اثر فشارهای استعماری، از دست داده و یا هنوز کسب نکرده بودند و در این دوره حساس و مهم تاریخی نمی توانستند از لحاظ شکل دادن به قواعد حقوق بین الملل تاثیر چندانی داشته باشند. لذا می توان گفت که حقوق جدید دریاها نیز محصول تمدن و اندیشه غرب و مخصوص اروپا می باشد و بطور کلی غیر از اروپائیها، بویژه دول آسیائی و آفریقائی دخالت اندکی در شکل گرفتن آن داشته اند.

بعد از خاتمه جنگ جهانی دوم بود که اروپا تسلط خود را به تدریج از دست داد و دول آسیائی و آفریقائی توانستند بصورت اعضای کامل جامعه بین المللی درآیند. علاوه بر این تحول بزرگ در جغرافیای حقوق بین الملل، پیشرفت های علمی وقتی گسترده در سطح جهان باعث شد که رابطه بشر با دریا دستخوش تغییرات اساسی شود. دریا دیگر پهنه بیکرانی از آبهای وسیع نبود که استفاده های محدود و مشخص داشته باشد. دانش امروز گویای اسرار ثروتهای عظیم و منابع فراوان غذائی و معدنی در دریاهاست که دسترسی به آنها مقدور می باشد.

فهرست مطالب

عنوان                                                                     صفحه

چکیده 1

مقدمه. 2

الف – طرح مسئله. 2

ب- اهداف پژوهش… 2

ج- پرسش های اصلی.. 2

د- فرضیات اصلی.. 3

ه – روش انجام پژوهش… 3

و – سوابق انجام پژوهش… 3

ز- تقسیم بندی و سازمان دهی مطالب… 4

ح – مشکلات و چالش های انجام پژوهش… 4

بخش اول: مفاهیم مربوط به تشدید مجازات و سابقه تاریخی آن ها در حقوق ایران. 5

فصل اول– مفاهیم مربوط به تشدید مجازات… 6

مبحث اول– عوامل خاص و عام تشدید مجازات… 6

گفتار اول – عوامل خاص تشدید مجازات… 7

الف – تعریف… 7

ب- مصادیق.. 7

گفتار دوم – عوامل عام تشدید مجازات… 7

الف – تعریف… 7

ب – مصادیق.. 8

مبحث دوم – عوامل قانونی و قضایی تشدید مجازات… 9

گفتار اول– تشدید قانونی مجازات… 9

الف – تشدید مجازات از طریق حذف ارفاق های قانونی یا تحدید آن ها: 10

ب – تشدید مجازات از طریق افزایش حداکثر مجازات… 10

ج – تشدید مجازات از طریق محکومیت متهم به حد اکثر مجازات… 11

د – تشدید مجازات از طریق افزایش حداقل مجازات: 12

ه – تشدید مجازات از طریق محکومیت به مجازات های تکمیلی یا تدابیر دیگر. 12

گفتار دوم – تشدید قضایی مجازات… 13

گفتار سوم – احکام قانونی تشدید مجازات… 14

الف – امکان جمع میان کیفیات مشدده و مخففه. 14

ب – امکان جمع میان دو یا چند کیفیت مشدده 15

مبحث سوم – عوامل عینی (خارجی) و شخصی تشدید مجازات… 15

گفتار اول – عوامل عینی (خارجی) تشدید مجازات… 16

الف – تعریف… 16

ب- مصادیق.. 16

گفتار دوم – عوامل شخصی تشدید مجازات… 17

الف – تعریف… 17

ب – مصادیق.. 18

مبحث چهارم – انواع عوامل عام تشدید مجازات در حقوق ایران. 19

گفتار اول – تعدد جرم و انواع آن. 19

الف – تعدد مادی (واقعی) 19

ب- تعدد معنوی (اعتباری) 20

ج – تقسیمبندی تعدد به تعدد عام و خاص…. 20

گفتار دوم – مفهوم تکرار جرم و انواع آن. 21

الف – تکرار جرم خاص و تکرار جرم عام. 21

ب – تکرار دائم و موقت… 22

ج- سایر تقسیم بندی های تکرار جرم. 22

گفتار سوم – سردستگی گروه مجرمانه. 22

الف – فقدان تعریف قانونی.. 22

ب – تعریف پیشنهادی نگارنده 23

فصل دوم – سیر تحول کیفیات عام تشدید مجازات تا پیش از تصویب قانون جدید مجازات اسلامی (1390). 24

مبحث اول – سیر تحول مقررات مربوط به تعدد جرم. 24

گفتار اول – تعدد جرم در متن مصوب 1304 قانون مجازات… 24

گفتار دوم – اصلاحات بعدی قانون مجازات عمومی تا سال 1352. 26

گفتار سوم – تعدد جرم در اصلاحات قانون مجازات عمومی 1352. 26

گفتار چهارم – تعدد جرم در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 1361 و قانون مجازات اسلامی 1370. 31

مبحث دوم – تاریخچه تکرار جرم در قوانین ایران. 34

گفتار اول – تکرار جرم در متن مصوب 1304 قانون مجازات عمومی.. 34

گفتار دوم – اصلاح مقررات تکرار جرم تا پیش از تصویب قانون 1352. 36

گفتار سوم – مقررات قانون اقدامات تأمینی در ارتباط با مجرمین به عادت و عدم اجرای این مقررات… 38

گفتار چهارم – تصویب قانون مجازات عمومی 1352 و نگرش این قانون به تکرار جرم. 40

گفتار پنجم – قانون راجع به مجازات اسلامی 1361و مقررات تکرار جرم در آن ها 44

گفتار ششم – قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 و مقررات تکرار جرم در آن. 45

گفتار هفتم – ماده 48 قانون مکرر قانون مجازات اسلامی : ابتکار جدید برای برخورد با خطر مجرمان
سابقه دار. 47

مبحث سوم – سابقه مقررات مربوط به سردستگی گروه های مجرمانه. 49

گفتار اول – قوانین قبل از انقلاب… 50

گفتار دوم – قوانین بعد از انقلاب… 50

بخش دوم: اشکالات و نارسایی های مقررات سابق و ارزیابی مقررات قانون جدید. 52

فصل اول – اشکالات و نارسایی های مقررات سابق.. 53

مبحث اول – اشکالات مربوط به مقررات تعدد جرم. 53

گفتار اول – عدم پیش بینی سقف تشدید مجازات (جمع مجازات ها) در صورت اختلاف جرائم ارتکابی.. 53

گفتار دوم – عدم تفکیک روشن میان انواع مختلف جرم. 54

الف- تعدد جرم حدی و تعزیری ( سکوت قانون ) 54

ب – تعدد شروع به جرم و جرم تام. 54

ج – تعدد جرم میان جرم مهم تر و نوع اخف همان عمل.. 55

گفتار سوم – عدم بیان نحوه تشدید مجازات در تعدد خاص و بلاتکلیف بودن دادگاه ها 57

گفتار چهارم – صدور رأی وحدت رویه و منع افزایش مجازات نسبت به حداکثر قانونی.. 57

گفتار پنجم – اشکال تقسیم تعدد مادی به تعدد جرائم متعدد و مشابه. 59

مبحث دوم – نارسایی های مربوط به مقررات تکرار جرم. 60

گفتار اول – عدم تشدید مجازات در صورت وجود سابقه محکومیت به حد یا قصاص…. 60

گفتار دوم – عدم تعیین نحوه تشدید مجازات و بلاتکلیف بودن دادگاه ها 60

گفتار سوم– سکوت و ابهام قانون در زمینه امکان جمع کیفیات مخففه با تشدید ناشی از تکرار جرم. 63

گفتار چهارم – دائمی بودن امکان تشدید مجازات و فقدان اعاده حیثیت. 64

گفتار پنجم – بلاتکلیف بودن دادگاه ها در صورت ارتکاب جرم پس از صدور حکم محکومیت قطعی و پیش از اجرای آن  65

مبحث سوم – نارسایی های مربوط به مقررات سردستگی گروه های مجرمانه. 65

گفتار اول – فقدان تعریف قانونی.. 66

گفتار دوم – مضیق بودن مفهوم سردستگی و عدم تناسب آن با واقعیت جرائم سازمان یافته. 66

گفتار سوم– بلاتکلیف بودن دادگاه ها در مورد نحوه تشدید مجازات… 67

الف – کیفیت تشدید مجازات معاون جرم در فرض سردستگی او. 67

ب – کیفیت تشدید مجازات شریک جرم در فرض سردستگی او. 67

فصل دوم – ارزیابی مقررات قانون جدید مجازات اسلامی.. 67

مبحث اول – ارزیابی مقررات مربوط به تعدد جرم. 68

گفتار اول – کاهش موارد جمع مجازات ها و پیش بینی اجرای هم زمان چند مجازات… 68

گفتار دوم – تفکیک میان انواع مختلف تعدد جرم و احکام هر یک در قانون جدید. 68

گفتار سوم – حذف تفاوت میان تعدد جرم از یک نوع یا انواع مختلف… 70

گفتار چهارم – احکام تخفیف مجازات در تعدد جرم. 71

مبحث دوم – ارزیابی مقررات مربوط به تکرار جرم. 71

گفتار اول – تعیین نحوه تشدید مجازات… 71

گفتار دوم – مرتبط ساختن تکرار جرم با صدور محکومیت قطعی.. 72

گفتار سوم – محسوب ننمودن سابقه محکومیت به حد یا قصاص…. 72

گفتار چهارم– پیش بینی ضمنی مقررات مربوط به حذف سوء سابقه و اثر موقت محکومیت قطعی سابق.. 73

گفتار پنجم – حذف مقررات مربوط به دوره نظارت یا مراقبت از محکومین سابقه دار. 74

گفتار ششم – محدود سازی تخفیف مجازات در تکرار جرم. 74

 

 

گفتار هفتم – دیگر نوآوری های قانون جدید در مورد تکرار جرم. 75

مبحث سوم – ارزیابی مقررات مربوط به تشکیل یا اداره گروه های مجرمانه سازمان یافته. 76

گفتار اول – مقررات قانون جدید و مزایای آن ها 76

گفتار دوم – نارسایی ها و اشکالات احتمالی در اجراء. 77

نتیجه گیری و پیشنهادات… 78

مزایا ………..  78

معایب …………. 79

پیشنهادات 80

فهرست منابع و مآخذ. 82

چکیده انگلیسی.. 85

چکیده

همان گونه که از نام این عنوان پیدا است ، پایان نامه حاضر مربوط می شود به پیدایش و تحولات عوامل عمومی تشدید مجازات در حقوق کیفری ایران .

عوامل عمومی تشدید مجازات به سه عامل تکرار جرم ، تعدد جرم و سردستگی گروه مجرمانه ( مطابق نظر نگارنده ) تقسیم می شوند . مطابق تعاریف بزرگان حقوق جزا ، این عوامل در هر جرمی نمود پیدا کنند موجب تشدید مجازات می شوند مگر در مواردی که قانونگذار منع نموده باشد ( همانند جرائم اطفال و جرائم سیاسی در تکرار جرم ).

تشدید مجازات به صور مختلفی از جمله افزایش حداکثر مجازات ، محکومیت متهم به حداکثر مجازات ، محکومیت به مجازات های تکمیلی و غیره پیش بینی شده است .

دو عامل تکرار جرم و تعدد جرم از سال 1304 و سردستگی گروه مجرمانه از سال 1352 در قانونگذاری های ایران وجود داشته اند و در تمام این سال ها و قانونگذاری ها دچار تغییر و تحولات فراوانی شده اند و از جمله این تغییرات ، میزان و نحوه تشدید مجازات بوده که در هر دوره از نظریه های مختلفی برای این مهم پیروی می شده است .

در میان این سه عامل ، عامل سردستگی گروه مجرمانه بیشتر از دو عامل دیگر جای بحث دارد ، از این جهت که هم از سوی قانونگذار و هم از سوی نویسندگان حقوق جزا مغفول مانده بود و در قانون جدید خیلی از کمی و کاستی های گذشته آن جبران شده ولی هم چنان مشکلاتی جزئی موجود می باشد .

دو عامل دیگر یعنی تکرار و تعدد جرم که دارای فراز و نشیب های فراوانی در قوانین گذشته بودند ، در قانون جدید تا حدودی به سامان رسیده اند که به همه این موارد در متن اصلی کار و طی فصول جداگانه بررسی خواهد شد .

کلید واژه : تکرار جرم، تعدد جرم، سردستگی گروه مجرمانه، تشدید مجازات.

مقدمه

الف – طرح مسئله

عوامل عمومی تشدید مجازات از جمله مواردی هستند که از اولین قانونگذاری مدرن کیفری در ایران (1304) وجود داشته و در تمام این سال ها و با تغییرات قوانین دچار تغییر و تحول شده اند. این عوامل به سه عامل تکرار و تعدد جرم و سردستگی گروه مجرمانه (به نظر نگارنده ) تقسیم می شوند، که این عامل سوم از نظر بسیاری از صاحب نظران حقوق کیفری به عنوان عامل شخصی تشدید مجازات شناخته
می شود. با این حال هم مورد کم لطفی و بی توجهی قرار گرفته است که در این پژوهش سعی شده به آن پرداخته شود.

دو عامل دیگر نیز با تغییر و تحولاتی هم که داشته دارای نقایص فراوانی که در عمل باعث بروز مشکلات زیادی بوده اند که مکرراً از سوی صاحب نظران مورد انتقاد بسیاری واقع می شده است.

در این پژوهش ارزیابی قوانین گذشته و برشمردن مزایا و معایب آن و ارزیابی قانون جدید در سرلوحه کار قرار دارد تا به نتیجه ای که باید رسیده شود؛ آیا با قانون جدید که انتظار می رود مشکلات گذشته رفع شود چنین اتفاقی خواهد افتاد؟ و اینکه چه مشکلاتی در عمل می تواند وجود داشته باشد؟

ب- اهداف پژوهش

در مورد اهداف انجام این پژوهش باید گفت که تصویب قانون جدید نیازمند آن است که هر چه زودتر جامعه حقوقی به فکر تألیف کتب و رسالات و مقالاتی در رابطه با ارزیابی آن باشند. در همین راستا بنده حقیر بر خود فرض دانسته ام تا به عنوان دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی در حد توان خود این مهم را به انجام رسانده تا به عنوان منبعی هر چند جزیی مورد استفاده دیگران در این حیطه تا قبل از تألیف کتب مرتبط مورد استفاده قرار گیرد.

ج- پرسش های اصلی

• ویژگی های مهم قانون جدید مجازات اسلامی در مباحث مربوط به تشدید مجازات نسبت به قانون مصوب 1370 در چه موارد یا نکاتی قابل مشاهده است؟

2- قانون جدید مجازات اسلامی در مباحث مربوط به تشدید مجازات با چه نقاط ضعفی رو به رو است؟

3- مقررات مربوط به قانون جدید مجازات اسلامی تا چه اندازه با سوابق قانونگذاری در ایران اختلاف یا مشابهت دارد؟

د- فرضیات اصلی

• تعیین ضوابط مشخص و صریح در خصوص چگونگی تشدید مجازات و عقلانی و منطقی تر شدن مقررات مربوطه و رفع پاره ای ابهامات که در قانون مصوب 1370 وجود داشت، مهم ترین ویژگی های ممیزه قانون جدید مجازات اسلامی در مباحث مربوط به تشدید مجازات به شمار می روند ؟
• به نظر می رسد که عدم سنخیت مقررات جدید التصویب در ارتباط با تشدید مجازات با سیاست حبس زدایی از یک سو و حذف نهاد های مفیدی از قبیل نظارت اجتماعی بر مجرمین سابقه دار از سوی دیگر از مهم ترین نقاط ضعف قانون جدید در زمینه خاص پژوهش می باشد.
• صرف نظر از پاره ای موارد که استثنائاً جنبه نوآوری دارد، و صرف نظر از اینکه قانونگذار مقررات خاصی در زمینه تعدد و تکرار جرم در جرائم مستلزم حد و قصاص وضع نموده، به طور کلی باید گفت ؛ اکثر تغییرات به عمل آمده در قانون جدید مجازات اسلامی در واقع رجعت به مقررات موجود در قانون مجازات عمومی اصلاحی 1352 هستند.

ه – روش انجام پژوهش

این پژوهش بر مبنای روش کتابخانه ای نگارش یافته است. و در این میان از کتب و مقالات حقوقی و هم چنین از منابع معتبر اینترنتی و قوانین دوره های مختلف قانونگذاری و قوانین خاص بهره گرفته شده است. و به خاطر نظری بودن صرف این پژوهش نیازی به استفاده از روشهای دیگر احساس نشده است. کتبخانه هایی که مورد استفاده اینجانب قرار گرفته اند عبات اند از ؛ کتابخانه ملی ایران ، کتابخانه بهارستان ، کتابخانه دادگستری گرگان ، کتابخانه دادگستری ساری ، کتابخانه دانشگاه دامغان و کتابخانه های عمومی شهرستان بهشهر. و هم چنین از کتابخانه شخصی خود بهره جسته ام . سایت های اینترنتی مورد استفاده سایت نور مگ و پورتال جامع علوم انسانی و مگ ایران و سایت پایگاه اطلاعات علمی جهاد دانشگاهی sid)) ، می باشند.

و – سوابق انجام پژوهش

در رابطه با سابقه این پژوهش باید گفت که نمی توان این کار را جدای از فصل آخر آن که مربوط به قانون جدید مجازات اسلامی می باشد، کار نویی دانست. زیرا همان طور که گفته شد تعدد و تکرار جرم از سال 1304 در رویه قانونی ایران موجود می باشند و سردستگی گروه مجرمانه از سال 1352 وارد قوانین جزایی شده است. در رابطه با تکرار و تعدد جرم کتاب هایی هر چند محدود نگارش یافته ولی در مورد سردستگی گروه مجرمانه از باب تشدید مجازات نه تنها تألیفی جداگانه به آن اختصاص نیافته بلکه در کتب حقوق جزای عمومی من باب یکی از عوامل مشدده مجازات هم توجه چندانی به آن نشده و به نوعی می توان گفت از دید مؤلفین کیفری مغفول مانده و تنها از جهت گروه های سازمان یافته فراملی و قاچاق مورد بحث قرار گرفته است.

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست مطالب
عنوان	صفحه
چكیده	1
مقدمه	2
الف: اهمیت و ضرورت تحقیق	3
ب: اهداف تحقیق	3
ج: پرسش های تحقیق	3
د: فرضیه های تحقیق	3
و: سازماندهی تحقیق	4
فصل اول   مفاهیم، پیشینه، مراتب و در آمدی برآثار و مبانی شرعی امر به معروف و نهی از منکر
مبحث نخست: مفاهیم ودرآمدی بر پیشینه ی تاریخی	5
گفتار اول: واژه شناسی	5
الف: معروف	5
ب: منکر	5
ج: سیاست کیفری	5
د: سیاست جنایی	7
و: حسبه	12
گفتار دوم: پیشینه ی تاریخی	15
الف: در صدر اسلام	15
ب: در عصر خلفای راشدین	16
ج: در دوران بنی امیه وبنی عباس	17
د: در ایران	19
مبحث دوم: مراتب، آثار و درآمدی برمبنای شرعی امر به معروف و نهی از منکر	21
گفتار نخست: مراتب	21
الف: انکار قلبی	22
ب: انکار زبانی	23
ج: انکار عملی	24
گفتار دوم: آثار	25
الف: آثار فردی	25
ب: آثار اجتماعی	26
آثار دنیوی امر به معروف و نهی از منكر	27
گفتار سوم : مبنای شرعی	27
الف: در قرآن کریم	28
ب:در روایات	31
ج: در کلام فقها	34
فصل دوم   شرایط ، مبانی حقوقی ودرآمدی برکیفیت تاثیرگذاری
مبحث نخست: شرایط ومبانی حقوقی	36
گفتار نخست: شرایط	36
الف: علم به معروف ونهی ازمنکر	36
ب: استمرار برگناه	37
ج: احتمال تاثیر	37
د : خالی بودن از مفسده	40
گفتار دوم: مبنای حقوقی	41
الف : درسطح قانون اساسی	42
ب: درسیاست­های کلی قضائی	50
ج: درلایحه حفاظت اجتماعی	51
مبحث دوم: کیفیت تاثیرگذاری در پیشگیری از جرم در سیاست کیفری اسلام	53
گفتارنخست: کیفیت مشارکت مردم	55
الف: الزام وتعهد افراد درمقابل یکدیگر	56
ب: الزام وتعهد افراد درمقابل کل جامعه	58
ج: الزامات درمقابل دولت اسلامی	61
گفتار دوم : کیفیت تاثیرگذاری در پیشگیری	64
الف: گذر از دولت به جامعه مدنی	65
ب: گذر از جرم به پدیده مجرمانه	66
ج: گذر از روشهای سرکوب­گر به تمامی روش ها	67
گفتار سوم: سایر راهکارهای گسترش فرهنگ امر به معروف و نهی از منکر	69
نتیجه گیری	74
پیشنهادات	77
منابع ومآخذ	84
چکیده انگلیسی	87

چكیده

امربه معروف و نهی ازمنكر، بعنوان یكی از احكام اجتماعی دین مبین اسلام كه بنحو كفایی بر آحاد جامعه واجب گردیده، یكی از جلوه­های سیاست جنایی مشاركتی اسلام است ومردم مستقیماٌ و از طریق نظارت عمومی و همگانی بر عملكرد افراد، نظارت دارند، سنت اجتماعی امر به معروف و نهی از منكر از وی‍ژگی­های جامعه دین محور است كه رابطه عمیق و مداوم بین حاكمیت و امت را ایجاد نموده است در این جامعه قوام وثبات نهادهای اجتماعی، حضور مستمر و مسئولیت­پذیر انسان­دین­مدار است كه با مشاركت سلبی وایجابی خود در معاملات اجتماعی به اشاعه معروف و برخورد با منكرات مبادرت می ورزد ودراین رهگذرازفرسایش­نظام­جلوگیری­می­نماید­و­دربرابر­زوال­ارزشهای انسانی،­مقاومتی­بازدارنده ازخود نشان می­دهد.

مطابق اصل هشتم قانون اساسی­، اجرای این فریضه را وظیفه همگانی ومتقابل برعهده مردم نسبت به یكدیگر ودولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت دانسته است ، به عبارت دیگر هرمسلمانی خودرا در مقابل اعمال دیگران مسئول می داند و نسبت به تعدی و تجاوز افراد وگروه ها به حقوق ملت وحدود الهی عكس­العمل نشان می­دهد­، چنین نظارتی نه تنها خدشه­ای برحقوق و آزادی­های دیگران وارد نمی­سازد؛ بلكه موجب آسایش، امنیت و اطمینان خاطر در زندگی فردی و جمعی اشخاص می شود.

نكته­ی حائز اهمیت این است كه نقشی كه امربه معروف ونهی ازمنكر درجامعه به عنوان نظارت همگانی برعهده دارد ایجاب می­كند كه این تكلیف با معیارهای مشخصی صورت پذیرد و حدود ومیزان این نوع مداخله ومشاركت بنحو دقیق وسنجیده، تعیین و تبیین شود، چنانچه به این مهم توجه نگردد چه بسا موجب بروز هرج ومرج در نظام اداری،اجتماعی اقتصادی و… حكومت وكشور می­شود وبه جای آن كه باری از دوش نظام عدالت كیفری برداشته شود، آن را دچار زحمت می­نماید، قانون­گذار می­تواند با اتخاذ سیاست جنایی تقنینی سنجیده وباتوجه به قانون اساسی كشور وشرایط زمانی ومكانی خاص جامعه خود ، زمینه مشاركت مثبت مردم و نهادهای اجتماعی را در برنامه های پیشگیری از جرم فراهم آورد.

كلید واژگان: 1- امر به معروف  2- نهی ازمنكر  3- سیاست كیفری   4- پیشگیری از جرم

مقدمه

بی­تردید یكی از دلایل عمده ناامنی درجامعه، آن دسته از رفتارهایی است­كه درقوانین كیفری در قالب فعل یا ترك فعل جرم انگاری شده اند وپدیده مجرمانه­، نشانگر تعارض منافع و عناد ودشمنی فی مابین فرد وهمنوعانش در جامعه و به تبع آن ظهور عناصر ظلم، تجاوز و فساد از سوی انسان در اجتماع می باشد كه این امر بطور طبیعی واكنش جامعه و مدیریت آن را در قبال بزهكاری بدنبال داشته است، با ناكارآمدی نظام كیفری و توسل به نهادهای قهرآمیز(پلیس و دادگستری) و واكنش سركوب گر(مجازات) در مهار بزهكاری وپیشگیری از وقوع جرم، ضرورت جستجوی پاسخهای خارج از قلمرو حقوق كیفری از جمله پاسخهای پیشگیرانه در برابر جرم احساس شده است. مراد از پاسخ­های پیشگیرانه اقداماتی است كه جنبه كنشی داشته و ماهیتی غیر قهرآمیز یا در مقام سالم­سازی جامعه برای رفع بحران های جرم زا و یا برای بر هم زدن اوضاع و احوال ماقبل بزهكاری است واین همان مفهوم سیاست جنایی است كه مبارزه عملی فساد و انحراف را ساماندهی می­كند واین واكنش ممكن است از سوی دولت صورت بگیرد ویا بگونه­ای دیگر از سوی نهادهای مدنی ومردمی به مقابله با بزهكاری بپردازند .

دراین راستا دین مبین اسلام با تشریع فریضه امر به معروف ونهی از منكر مكانیزمی را درجامعه اسلامی بنیان گذاشته كه براساس آن هر مسلمانی مكلف است اوضاع جامعه خود را تحت نظر داشته ونسبت به حوادث پیرامــون خود، عكس العمل نشان دهد، اجرای صحیح این سنت اجتماعی كه ضامن اجرای سایر احكام الهی وسامان یافتن تمامی امور جامعه است در هیچ یك از مكاتب بشری ، چنین برنامه ای ملاحظه نمی شود­، واین مهم از امتیازات خاص مكتب اسلام است كه علاوه بر تضمین حقوق وآزادی های مشروع ملت، موجب پویایی جامعه نیز می گردد،درغیر این صورت(عدم اجرای صحیح آن ) عاملی تباه كننده برای جامعه خواهد بود.

الف: اهمیت و ضرورت تحقیق     

دین بعنوان اصلی­ترین عامل خودكنترل، افراد را از كج­روی­ها، رفتارهای ناهنجار و پرخطر دوره نگاه می­دارد و هرچه جامعه مذهبی­تر باشد، خود كنترلی نیز در بین شهروندان بیشتر به چشم می­خورد زوال اخلاق و عدم توجه به دین درجامعه، موجب افزایش وقوع جرم وجنایات و شیوع انواع مفاسد خواهد شد و این موضوع در اسلام تحت عنوان دو وظیفه بسیار مهم «امربه معروف ونهی ازمنكر» پیش­بینی شده است .

امر به معروف و نهی از منكر،یكی از اصول عملی و از عظیم ترین فرایض اسلام است. این مهم در كتب فقهی شیعه،بالاتر و برتر از حد یك واجب معمولی مطرح گشته و در ردیف ضروریات دین مبین اسلام ازآن یاد شده است. تاكیدهای مكرر قرآن كریم، در خصوص امربه معروف و نهی از منكر بیانگر اهمیتی است كه اسلام برای سالم سازی محیط اجتماع ومبارزه با عوامل فساد و گناه قائل شده است.
اهمیت فریضه امر به معروف و نهی ازمنكر تا بدانجاست كه سایر فرایض و دستورهای اسلامی در پرتو اجرای آن، بر پا داشته می‏شود و جامعه اسلامی محقق می‏گردد؛ از این رو هرگاه در جامعه‏ای این فریضه مهم به اجرا گذاشته نشود و افراد در قبال پیاده شدن این امر خطیر احساس مسئولیت نكنند اضمحلال آن جامعه حتمی خواهد بود.

ب: اهداف تحقیق

از آیات وروایات بخوبی استفاده می شود كه امر به معروف ونهی از منكر از مهمترین و عظیم ترین واجبات الهی است و اجرای دقیق آن موجب تحقق عدالت اجتماعی، تنظیم روابط سیاسی، اجتماعی مسلمین، بقای نظام اسلامی، اصلاح امور اقتصادی، برقراری امنیت در كشور و غیره خواهد شد و این در صورتی محقق خواهد شدكه تمام افراد جامعه احساس مسئولیت نموده و وظیفه خودرا نسبت به این فریضه بخوبی به انجام رسانند .

هدف از این تحقیق، احیاء این فریضه واجب بصورت صحیح واصولی و ارائه راهكارهایی برای رسیدن به آثار مثبت ناشی از انجام آن بوی‍ژه پیشگیری ازوقوع جرم است، اهم راهكارهای ارائه شده عبارتنداز:

• مشخص نمودن حدود وضوابط فقهی وحقوقی امر به معروف ونهی از منكر
• تبیین مبانی سیاست جنایی مبتنی بر مشاركت مردم در فرآیند پیشگیری از وقوع جرم
• راهكارهای عملی جهت قانون مند كردن امر به معروف و نهی از منكر واحیای این سنت حسنه
• ضرورت احیاء این فریضه در سازمان ها و تبیین پذیرش و بكارگیری آن بعنوان یك اصل مهم و عملیاتی نمودن آن در قالب یك ابزار نظارتی فراگیر و عمومی كه درعمل باعث حل بسیاری از مشكلات ومعضلات مبتلا به جامعه امروزی خواهدشد.

ج: پرسشهای تحقیق

• 1- كیفیت مشاركت مردم در پیشگیری از جرم در سیاست كیفری اسلام چگونه تامین می گردد؟
• 2- شرایط اصلی امر به معروف و نهی از منكر در سیاست كیفری اسلام كدام است؟

د: فرضیه های تحقیق

هرچند پاسخ به پرسشها و سئوالات مطروحه، در خلال تحقیق بطور مفصل مورد بررسی وتجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت لكن به اختصار باید گفت:

• 1- در سیاست كیفری اسلام، مشاركت مردم از طریق تعهد افراد در مقابل یكدیگر، درمقابل كل جامعه و در مقابل دولت اسلامی در قالب نهاد امر به معروف ونهی از منكر تامین میگردد.
• 2- شرایط امر به معروف شامل : علم به معروف، استمرار برگناه، احتمال تاثیر و خالی بودن از مفسده می باشد.

و: سازماندهی تحقیق

این تحقیق شامل دو فصل می باشد كه فصل اول آن در قالب دو گفتار در برگیرنده مفاهیم ، پیشینه ، مراتب و درآمدی بر آثار ومبانی شرعی می باشد.

چکیده”

با وجود توجه بشر به این مسئله در طول تاریخ، متأسفانه در خصوص خود جنین و حقوق و منافع او توجه كافی به عمل نیامده و همواره جهت حمایت از انسانهای كامل در جوامع مختلف قانونهای متنوعی تدوین گشته و سعی شده به تمام آزادیها و حقوق و منافع او در زندگی اجتماعی توجه شود؛ اما تاكنون نسبت به حقوقی كه جنین دارد، یا باید داشته باشد، تحقیقات جامع و كاملی صورت نپذیرفته است. در حالی كه وظیفه انسان در قبال موجودی كه روح الهی در او دمیده شده و مشیت الهی در به وجود آمدن آن سهیم بوده، بسیار سنگین است و زیبنده نیست موجودی را كه هیچ­گونه قدرت دفاعی ندارد، دارای حقی ندانسته و حقوق او را پایمال كنیم. در كشور ما نیز متأسفانه در اكثر كتب فقهی و حقوقی، حقوق فرد پس از تولد مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در خصوص جنین تنها به ضمانت اجرای سقط آن در مراحل مختلف تكوین و تكامل و نیز ارث و وصیت اشاره شده است. بنابراین در این تحقیق سعی شده است به روش کتابخانه ای در حد امكان به بررسی همه­جانبه حقوق این موجود ضعیف اعم از مالی و غیرمالی پرداخته شود و جهت حمایت از او راه­حلهایی ارائه گردد. جنین بالقوه، انسان كاملی است و طبعاً از لحاظ لقاح دارای حقوقی می­باشد؛ اما چون اراده او تكامل نیافته است، تصور تكلیف برعهده او میسر نیست. هر چند كه ممكن است قهراً دارای تكلیف گردد، مانند تعلق دیون متوفی. اگر جنینی هم جزء ورثه باشد، نسبت به سهمی كه از تركه می­برد، دیون متوفی بر عهده او قرار می­گیرد. اما چون موضوع تحقیق حقوق مدنی جنین است، بنابراین مسائل بررسی شده محدود به حقوق، یعنی مزیتهایی است كه قانوناً می­توان برای جنین در نظر گرفت، و نه تكالیفی كه ممكن است به عهده او بار گردد. ولی به لحاظ اینكه عرفاً از واژه جنین برای تمام مراحل تكوین و تكامل آن استفاده می­شود، در این تحقیق هم هر­جا بحث از حقوق مدنی جنین به میان آمد، به معنای عام آن بوده كه در بردارنده تمامی مراحل رشد بدون تفكیك مراحل مختلف آن است.

سوالات و مسائل مختلفی در خصوص حقوق جنین وجود دارد، كه راه كار قانونی صریحی نمی­توان برای آنها یافت. در این تحقیق سعی شده است با بررسی مسائل راه­حل مناسبی را تا حدودی ارائه نمود.

واژگان کلیدی : اهلیت جنین ، حقوق مالی، اثبات نسب ، اداره اموال جنین

مقدمه “

الف: بیان مساله

اقرا باسم ربك الذی خلق(علق، 1)

بخوان به نام پروردگارت كه آفریننده عالم است.

خلق الانسان من علق(علق، 2)

آن خدایی كه انسان را از خون بسته بیافرید.

و لقد خلقنا الانسان من سلاله من طین(مؤمنون، 12)

و همانا ما آدمی را از گل خالص آفریدیم.

ثم جعلناه نطفه فی قرار مكین(مؤمنون، 13)

پس آنگاه او را نطفه گردانیده و در جای استوار قرار دادیم.

ثم خلقنا النطفه علقه فخلقنا العلقه مضغه فخلقنا المضغه عظاما فكسونا العظام لحماً ثم انشاناه خلقا آخر(مؤمنون،14).

آنگاه نطفه را علقه و علقه را گوشت پاره و باز آن گوشت را استخوان و سپس بر استخوان­ها گوشت پوشانیدیم. پس از آن (به دمیدن روح پاك مجرد) آفرینشی دیگر پدید آوردیم.

یكی از مباحثی كه از ابتدای خلقت ذهن انسان را به خود اختصاص داده، بحث مربوط به تولید مثل و به تبع آن جنین و دوران جنینی است. این موضوع در طول تاریخ همواره یكی از مسائلی بوده، كه از منظرهای متفاوت در میان تمدن های بشری مورد توجه قرار گرفته است. امروزه با پیشرفت علم و تكنولوژی انسان خودخواه به شبیه­سازی روی آورده و در صدر آزادی­های مورد در خواستش، آزادی سقط جنین جای می­گیرد.پیرامون عنوان تحقیق حاضر یعنی حقوق مدنی جنین کمتر بحث به میان آمده است و در این تحقیق سعی شده در حد امکان به مسایل مربوط به حقوق مدنی جنین بحث شود و دیدگاههای متعدد حقوقدانان کشورهای مختلف نیز پیرامون این امر ارائه گردد تا نگرشی نودر این عرصه بوجود بیاید که موجودی که دارای روح و در حال تکامل به مرحله انسانی است نیز دارای حقوقی باشد که انسانها از آن برخوردار هستند.

ب : علت انتخاب موضوع

با توجه به پیشرفت علم و تكنولوژی و دیدگاههای حقوقی و نظرات حقوقدانان در عرصه های متفاوت چه احكام و آثاری بر جنین به وجود آمده است و از این طریق بار می­گردد و نسبت او چگونه مشخص می­گردد؟ از لحاظ پزشكی «جنین» به موجودی می­گویند كه پس از لقاح تخمك به وسیله اسپرماتوزوئید و پس از تقسیمات اولیه سلولی تخم حاصل می­شود واز هفته هشتم، رشد خود را تا پایان بارداری می­گذارند و به دوران قبل از آن «رویان» می­گویند. اگر جنین دارای حقوقی است و از آنها متمتع می گردد این حقوق چیست؟؟ آیا جنین بخاطر نداشتن قدرت بازهم می تواند از حقوق خود متمتع گردد؟؟ آیا جنین باید حتماً زنده متولد شود تا از حقوق مدنی متمتع گردد یا خیر؟؟ آیا این موجود ضعیف و فاقد اراده دارای حق حیات است؟ و یا اینكه مادر می­تواند با استناد به حق حیات و آزادی خود در بارداری و ادامه آن این حق را از او سلب كند؟ در صورتی كه بارداری مادر منافی با حیثیت و شئونات خانوادگی و یا باعث فقر اوست، چطور؟ یا در صورت وجود مشكلات جسمانی و ژنتیكی آیا مجوزی برای سلب حق حیات جنین وجود دارد؟ یا اینكه حق حیات جنین مقدم بر تمام این موارد است؟ حضانت از جنین برعهده چه شخصی یا اشخاصی می­باشد و به چه نحوی امكان­پذیر است؟ مسئولیت اداره امور و اموال جنین بر عهده چه كسانی است و چه تكالیفی را می­توان بر دوش آنها بار كرد؟

ج : سوالهای تحقیق

سئوالاتی كه سعی شده است در این تحقیق مورد بررسی قرار بگیرند، عبارتند از اینكه:

1- آیا جنین از اهلیت كامل برخوردار است؟ یا از قسمتی از آن و همچنین در صورت زنده متولد نشدن چه آثاری بر اهلیت او بار می گردد؟

فرضیه 1: برای اینکه انسان اهلیت تصرف (اجرای حق) داشته باشد،باید بالغ و عاقل و رشید باشد.پس اگر جنین زنده متولد شود از حقوق مدنی متمتع می گردد.

2- نسبت جنین در اشكال مختلف به چه صورت است؟ و آیا طبق ماده 1167 قانون مدنی باید جنین به وجود آمده از زنا را فاقد نسب دانست؟ و یا اینكه می توان جهت حمایت از او راه حل قانونی مناسبی یافت؟

فرضیه 2: نباید طفلی را که در نتیجه ارتباط نامشروع بوجود آمده از حقوق مسلم و طبیعی محروم کرد و او را بی هویت در جامعه رها نمود. حتی فرد به وجود آمده از زنا تنها تبعاتی که می تواند داشته باشد این است که فرد به وجود آمده از زنا از ارث محروم است،ولی از حقوق دیگر مانند حق بهره مندی از نفقه و حضانت و سایر حقوق محروم نمی گردد.

3- آیا جنین قابلیت برخورداری از حقوق مدنی را دارد؟ در خصوص مسائل مالی قابلیت مالك شدن را دارد؟ اصولاً نحوه مالك شدن او به چه صورت است؟ همچنین در زمینه حقوق غیر مالی،جنین از چه حقوقی و چگونه می تواند بهره­مند گردد؟

فرضیه3 : جنین محجور و فاقد اهلیت تصرف می­باشد و اجرای حقوق او توسط نماینده قانونی یا قضایی وی صورت می­گیرد. تمتع جنین معلق بر زنده متولد شدن می­باشد؛ یعنی با زنده متولد شدن جنین نتیجه می­گیریم كه جنین از ابتدای دارای اهلیت تمتع بوده است. حقوق غیرمالی جنین به حق حیات، سقط جنین، بهداشت روانی، حضانت و اداره امور جنین تقسیم­بندی می شود.

د : پیشینه تحقیق

در کتب متعدد از جمله قانون مدنی و رسالات فقهای شیعه اشارات جزئی به حقوق مدنی جنین شده که با توجه به مفهوم ملاک آنها می توان راجع به جنین که انسانی است که هنوز وارد حیات دنیوی و تنفس نگردیده رجحان داد و تفسیر نمود.

پیرامون حقوق کیفری جنین پایان نامه نگارش گردیده است ولی پیرامون حقوق مدنی خیر .

در مورد تحقیق حاضر نظرات اساتید و دانشمندان علم پزشکی بسیار متعدد است و هم چنین پیرامون حقوق جنین نظرات اساتید علم حقوق در کتابهای آنها درمباحث متعدد حقوق جنین به چشم می خورد.در قوانین متعدد کشورها نیز نظرات متعدد از اساتید علم حقوق اراده گردیده که دربعضی موارد مغایر با قوانین کشور ماست و جای بررسی حقوقی و کنکاش دارد.

مقالات و پایان نامه های متعدد نه بصورت تخصصی در مورد موضوع پایان نامه بلکه مثلاً در مورد شبیه سازی مورد توجه اساتید رشته های مختلف قرار گرفته و نظرات خود را در قالب مقاله و پایان نامه اراده نموده اند که در تحقیق حاضر به آنها اشاره شده است.

در کتابهای متعدد من جمله رساله های مراجع و کتب قوانین داخلی و قوانین خارجی نظراتی بصورت پراکنده اشاره شده و بصورت کامل و در قالب

 کتاب مدونی ارائه نشده است.

ه : نوع و روش تحقیق

جهت پاسخ دادن به سوالات فوق با وجود مشكلات مختلف از قبیل نبودن منابع كافی قابل استفاده و

نداشتن قانونی خاص و روشن و بدون ابهام و در دسترس با بررسی كتب مرتبط با موضوع پایان نامه به روش كتابخانه­ای و با در نظر گرفتن سوالات و بررسی مفهوم هر موضوع جهت شناخت كلیه حقوقی كه میتوان برای جنین در نظر گرفت اقدام به بررسی قوانین بصورت تطبیقی شده است.

و : مشکلات تحقیق

مشکلات مختلف از قبیل نبودن منابع کافی و در دسترس ونداشتن قانون خاص پیرامون موضوع تحقیق وعدم دسترسی آسان به منابع مرتبط باعث گردید تا تحقیقات کامل و جامعی پیرامون موضوع تحقیق انجام پذیرد وحتی به کتابخانه های متعدد مراجعه و سعی فراوان در جمع آوری اطلاعات مربوط به تحقیق و دستیابی به منابع مورد بحث گردیده است.از طرفی بعلت نبودن ترجمه منابع خارجی به زبان فارسی راهی جز ترجمه قوانین مرتبط خارجی نبود و این امر هم مستلزم هزینه و هم وقت فراوان گردید و در کل تلاش فراوان جهت دستیابی به نتیجه مطلوب گردیده است.

ز : ساختار پایان نامه

این پایان نامه در سه بخش تدوین شده است.بخش اول شامل دو فصل می باشد، در فصل اول جهت شناخت و درك بهتر موضوعات به تعریف جنین از لحاظ لغوی و پزشكی و فقهی پرداخته شده است. در فصل دوم برای شناخت حقوقی جنین مسائلی همچون اهلیت مورد بررسی قرار گرفته است. جهت مشخص شدن اینكه چه شخص و اشخاصی مكلف به حمایت و نگهداری از جنین هستند، نسب در دو گفتار تحت عنوان نسب مشروع و نسب نامشروع مورد بررسی قرار گرفته و سعی شده است در خصوص زنازادگی كه قانون نسب را مردود دانسته است برای حمایت از جنین راه حلی قانونی پیشنهاد گردد.

همانطور كه می­دانیم حقوق مدنی یكی از پر اهمیت­ترین مباحث در زندگی اجتماعی است.

بنابراین بخش دوم به نحوه برخورداری جنین از حقوق مدنی اختصاص یافته، كه این بخش نیز در دو فصل تحت عنوان حقوق مالی و حقوق غیر مالی تدوین یافته است. در فصل مربوط به حقوق مالی قابلیت جنین برای مالك شدن مورد تحقیق قرار گرفته، كه سعی شده است عناوین مختلف مالكیت جهت بهره مندی جنین از اعیان و منافع مورد بررسی قرار گیرد.

از آنجا كه حقوق غیر مالی نیز دارای ارزش خاصی است و در بسیاری از موارد اهمیت بیشتری از حقوق مالی دارد، فصل دوم به حق حیات، بهداشت روانی و حضانت اختصاص یافته است. یكی از مهمترین مباحث این فصل حق حیات جنین است، كه با بررسی آن و استثنائات و اولویت­ها به مسئله سقط جنین و موارد اباحه و جواز و سقط قانونی اشاره شده است.

امروزه یکی از راههای درمان ناباروری زوجین تلقیح مصنوعی می باشد ، که ممکن است از طریق اهدای تخمک ، اسپرم و یا جنین صورت پذیرد . در هر موردکه جنین به غیر از راههای طبیعی بوجود می آید. بنابراین جهت مشخص شدن حقوق چنین جنین هایی و بررسی مسائلی همچون حضانت ،نسب و نحوه وراثت آنها بخش سوم در دو فصل تدوین شد، که فصل اول به این امر اختصاص یافته است . یکی از مسائل روز جوامع بشری پیدایش تکنولوژی نوین شبیه سازی است که با سرعت در حال پیشرفت بوده و با وجود مخالفت ادیان و دولتها احتمال پیدایش جنین یا انسانهایی با این روش وجود دارد. بنابراین فصل دوم به شبیه سازی اختصاص یافته است که با بررسی روشهای مختلف آن سعی شده است راه کارهای حقوقی قابل قبولی جهت حمایت از چنین جنین هایی ارائه گردد.  

برای درک بهتر جنین و مراحل مختلف رشد، ابتدا بهتر است از تعریف جنین شروع کنیم، به همین دلیل این بخش به دو فصل تقسیم شده است . در فصل اول شناخت فیزیولوژی جنین، ودر فصل دوم شناخت حقوقی جنین را مورد بررسی قرار داده ایم.

مبحث اول : شناخت فیزیولوژی جنین

هدف از تدوین این فصل درک بهتر و شناخت دقیق جنین می باشد ، تا با شناخت و تعریف مراحل رشد از منظر پزشکی و فقهی و بررسی مراحل مختلف رشد و تمایز آن از واژه هایی چون «حمل» و «رویان» بهتر بتوان جهت حمایت از این موجود ضعیف گام برداشت و حقوق مختلف آنرا بررسی کرد. در فصل دوم شناخت حقوقی جنین را مورد بررسی قرار داده ایم.

گفتار اول:

تعریف لغوی جنین و حمل

در فرهنگ لغت عمید واژه(جنین) به معنی «هر چیز پوشیده و مستور تا زمانی که در شکم مادر است و زاییده نشده آمده،که جمع آن اجنه است.»[1]

«حمل در عربی نیز به معنای آبستنی و بارداری است و جنین در بارداری و جنین در فارسی به بار شکم یعنی بچه که در شکم مادر است ،معنی شده است» .[2]بنابراین می توان گفت که جنین و حمل از لحاظ لغوی مترادف هم می باشند.

فرهنگ فارسی معین ذیل واژه «جنین» چنین می نگارد:

«جنین» «اسم – عربی» هر چیز پوشیده ،مستور ، موجودی که پس از لقاح تخمک بوسیله اسپرما توزوئید و پس از تقسیمات اولی سلول تخم حاصل می شود.ولی هنوز دوران رشد خود را در داخل پوسته تخمک یا رحم مادر (یا کیسه جنینی در گیاهان) می گذارند.

در دو بیت زیر که از دو شاعر پر آوازه ادبیات ایران می باشد جنین به معنای بچه اندر شکم آمده است.

گر بریزد خونــــم آن روح الامـــــین        جرعه جرعه خون خورم همچون جنین(مولوی)

شعر ناگفتن به از شعری که باشد نادرست          بچه نازادن به از شش ماهه افکندن جنین (منوچهری)

حمل نیز به معنای باردار شدن زن ،حامله شدن،بار آوردن درخت ،آبستن و بار شکم آمده است.[4]

گفتار دوم:

تعریف پزشکی و بیولوژی جنین

«فرآیند پیدایش جنین و تولد نوزاد از نظر بیولوژی را می توان بدین شرح به اختصار بیان کرد:

از ترکیب و لقاح دو سلول جنسی نر به نام «اسپرم» و سلول جنسی ماده بنام «تخمک» موجودی به نام «زیگوت» که جنین تک سلولی است،به وجود می آید و سپس شروع به تقسیم می کند. زیگوت از زمان تقسیم اولیه تا هشت هفته پس از آن «رویان» یا امبریو نامیده می شود و گاه به غلط رویانهای
2-8 سلولی را نیز جنین می نامند.»[5]

«رویان(embryo) در واقع واژه ای است که برای توصیف مراحل اولیه رشد به کار می رود و از مرحله شروع تقسیم سلولی تا هفته هشتم حاملگی جنین را شامل میشود.

پس از گذشت حدود 24 ساعت از لقاح گامت ها (اسپرم و تخمک)، زیگوت که جنین تک سلولی است به وجود می آید .این سلول تقسیم میتوزی خود انجام می دهد و تبدیل به دو سلول می شود . تقسیمات ادامه می یابد و هر بار تعداد سلولها دو برابر می شوند و در حدود 16 سلولی ،جنین حاصل بشکل کره توپر کوچکی در می آید که «مورولا» نام دارد .در حدود روز پنجم مورولا به درون رحم می رسد.»[6]

از نظر پزشکی دوران رشد جنین چند مرحله دارد :

• دوره اول رشد یا دوره لایه زاینده:

در این دوره تحت تاثیر منظم،دقیق و پیچیده انواع هورمونهای جنسی با تعادل و تبادلات عملی آنها در اواسط یک چرخه جنسی تخمک گذاری اتفاق می افتد . از آن لحظه که طبیعت ،تمامی هم و غم خود را در رشد و تکامل این سلول ناچیز تا رسیدن وی به موجودی میلیونها بار عظیم تر از خود به کار
می گیرد، حوادث بسیاری در پیشبرد این سلسله مراحل به هم پیوسته و منظم به وقوع می پیوندد.

هنگامی که تخمک در داخل لوله زهدانی قرار گرفت، توسط انقباضات ماهیچه ای دیواره به سوی مجرای زهدانی رانده شده و تخمیناً بعد از 12 تا 24 ساعت در نزدیکی انتهای تخمدانی لوله بارور
می شود.

[1] – عمید ،حسن،فرهنگ عمید،سازمان انتشارات امیرکبیر ،چ هشتم ،1354،ص363

2- عمید ،حسن،فرهنگ عمید، 1354،ص167

[3] – معین ،محمد،فرهنگ فارسی معین،انتشارات میکائیل،چ اول،1384،ص373

1- دهخدا،علی اکبر،لغت نامه،موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران،چاپ اول از دوره جدید،س73، صص6924و8083

چکیده

تشکیل دیوان کیفری بین المللی مهمترین و جدیدترین دستاورد کشورهای جهان حول بنا کردن یک ضمانت اجرای کارآمد برای مجرمان جرم های مهم بین المللی است. دیوان حاصل تلاش چشم­گیر کمیسیون حقوق بین الملل و تجربه عملی دادگاه ویژه یوگسلاوی و رواندا است. مجمع عمومی سازمان ملل از سال 1989 تلاش های خود را در تشکیل این دیوان آغاز کرد تا سرانجام در 17 ژوئیه 1998 در کنفرانس رم 120 کشور از 160 کشور شرکت کننده به پیش نویس اساسنامه دیوان رای مثبت دادند.اساسنامه تا 31 دسامبر 2000 در نزد سازمان ملل برای امضاء دولت ها مفتوح بود. بسیاری از کشورها به دیوان ملحق شدند. جمهوری اسلامی ایران در روز 31 دسامبر 2000 اساسنامه را امضاء نمود اما هنوز آن را به تصویب نرساند و در پی بررسی مزایا و معایب الحاق به این دیوان بین المللی است، که ما در این تحقیق به مهمترین موانع حقوقی ماهوی و شکلی الحاق جمهوری اسلامی ایران به این دیوان کیفری بین المللی که عموما موانعی با ریشه های فقهی است اشاره کرده و راه حل های پیش رو برای الحاق ایران به دیوان را بر خواهیم شمرد.

در نهایت برای الحاق به دیوان کیفری بین المللی دو راه بیشتر پیش روی ما قرار ندارد یا باید فکر الحاق به دیوان را از سر خارج کرد که منجر به انزوای شدیدتر سیاسی جمهوری اسلامی ایران در عرصه بین الملل خواهد شد یا باید با گروه اقلیت همراهی کرد و معتقد بر این بود که باید در حوزه های علمیه مراکزی برای استنباط گسترده از فقه دایر شوداما به نظر می رسد که بین حقوق بین الملل معاصر و بعضی از مسلمات فقه شیعه تعارضات آشتی ناپذیری وجود دارد و برای حل این تعارض حقوقدانان و فقهای شیعه الزاما باید فقه را قربانی اصل مصلحت کنند و از مجرای مجمع تشخیص مصلحت نظام عبور کنند. نهادی که نمی تواند توجیهی فقهی مطابق با مسلمات فقه شیعه داشته باشد. زیرا تمامی فقهای شیعه به بطلان عمل به قاعده استصلاح معتقد و به کار بردن آن را در استنباط احکام حرام می دانند نهایتا حکم این خواهد بود که الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی در جهان معاصر امری است واجب اما به قیمت قربانی کردن مسلمات فقه شیعه.

کلمات کلیدی: دیوان کیفری بین المللی، موانع حقوقی(شکلی، ماهوی)، فقه شیعه یا فقه امامیه، فقه جعفری اثنی عشری.

مقدمه

ابتدا لازم به توضیح میباشد که اساسنامه دیوان کیفری بین المللی یکی از مهمترین معاهده بین‌المللی است که جمهوری اسلامی ایران قصد الحاق به آن را نموده است.به همین دلیل پژوهش پیش رو را در قالب حقوق معاهدات بررسی خواهیم نمود از این رو لازم می آید تابه باز تعریف بسیاری از مقدمات پرداخته شود، و باید توجه نمود که روح حاکم بر قوانین و مقررات جمهوری اسلامی ایران بر مبنای اصول 4 و12و72 (ق.ا) جمهوری اسلامی ایران، اسلامی است که اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بیان می دارد که «کلیه قوانین مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد.این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است»و همچنین اصل 12 (ق.ا) بیان می دارد که«دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این اصل الابد غیر قابل تغییر است».و در اصل 72 آمده است«مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که بااصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد» پس تمامی قواعد و مقررات جمهوری اسلامی ایران باید بر مبنای تعالیم اسلام باشد یا حداقل مغایرتی با آن نداشته باشد.معاهدات بین المللی چون اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نیز شامل این اصول کلی خواهد بود زیرا مطابق ماده 9 (ق.م) «مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد در حکم قانون است» به همین دلیل با توجه به اینکه اساسنامه دیوان کیفری یک معاهده بین المللی است و از طرفی این معاهده بین الملی مطابق قانون اساسی ایران باید اسلامی باشد ما ابتدا برای روشن شدن موضوع به تعریف و خصوصیات معاهدات بین المللی در اسلام اشاره خواهیم کرد، و تحقیق خود را در راستای اصول حاکم بر حقوق معاهدات در اسلام دنبال خواهیم نمود.

اسلام بین قوانین بین المللی و داخلی خود تمایزی قائل نشده است و این دو، دو چیز جدا از یکدیگر نیستند زیرا مخاطب اسلام سرزمین یا افراد خاصی نیستند و پیامبر اسلام رحمتی برای تمام عالمیان است.(و ما ارسلناک الا رحمه للعالمین).(و ای رسول ما ترا نفرستادیم، مگر آنکه رحمت برای اهل عالم باشی).

اساس حقوق اسلامی بر پایه های اخلاق و مذهب است که ریشه در دین دارند.اخلاق و مذهب هر دو از عدالت سخن می گویند که جزء اصول کلی حقوقی

 محسوب می شود.در اسلام سخن از عادل بودن واضع حقوق است زیرا واضع اصلی و پایه ای آن خداوند است.وچون احکام خداوند عادلانه است احکام بشری هم به علت این که فطرت خداوند در فطرت بشر وجود دارد، باید عادلانه باشد.بنا بر این حکومتها هم باید احکامی را صادر کنند و نام حقوق به آن دهند که عادلانه باشد زیرا حکومت از افراد بشر تشکیل شده است، والا از فطرت بشری دور خواهد بود که احکامی ناعادلانه و ظالمانه به تصویب برسد به همین سبب هر قانونی را که در آن جوهر و ذات عدالت نباشد نباید نام حقوق بر آن نهاد و از اشخاص و دولتها انتظار اجرای آن را داشت.اسلام بر اصل عدالت به عنوان اصل اصیل حقوق اشاره دارد.پس حقوق اسلام را باید حقوق فطری، الهی دانست به این دلیل که احکام خداوند به بشر بوسیله وحی نازل شده است و دلیل دیگر اینکه فطرت خداوند در فطرت بشر وجود دارد.(فطره الله التی فطر الناس علیها).دین اسلام رابطه انسان با خداوند است. احکام و دستورات الهی بوسیله پیامبراسلام و از طریق وحی به بشر ابلاغ گردیده است که سعادت این جهان و آن جهان در گرو به کار بستن این احکام است. حقوق با دین پیوندی همیشگی دارد.هرچند بسیاری از قواعد، عرفی است اما همواره سعی می شود که قواعد عرفی با دین مخالفتی نداشته باشد.

همانطور که گفته شد اساسنامه دیوان کیفری بین المللی یک معاهده بین المللی است که جمهوری اسلامی ایران برای الحاق به این دیوان الزاما باید اصول حاکم بر حقوق معاهدات بین‌المللی در اسلام را رعایت کند به همین دلیل برای بررسی موانع الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی ناچاریم تا از زاویه حقوق معاهدات در اسلام تحقیق را دنبال کنیم.

معاهدات بین المللی در اسلام شامل توافقات مشروع میان کشورهای اسلامی با کشورها یا سازمان های بین المللی دیگر در زمینه های مختلف می باشد که بر مبنای قوانین اسلام یا در صورت سکوت و یا نبود نص، مغایرتی با روح کلی تعالیم اسلام نداشته باشد.

مراحل انعقاد یک معاهده بین المللی در اسلام همان مراحل انعقاد یک معاهده در حقوق بین‌الملل معاصر است که شامل مذاکره، نگارش و امضاء، تصویب، مبادله یا تودیع اسناد تصویب می‌باشد که در صورت عدم رعایت تشریفات لازم برای انعقاد آن تصویب تصویبی ناقص خواهد بود.از لحاظ شکلی نیز معاهدات بین المللی در اسلام متشکل از یک مقدمه، متن وضمائم می باشد که متن معاهده به عنوان بدنه اصلی آن می باشد و مقدمه نیز در بر گیرنده کلیات آن است. تمامی معاهدات در اسلام با نام پرودگار آغاز می شوند.معاهدات بین المللی در اسلام در صورت عدم صلاحیت نماینده، اشتباه، تقلب، تطمیع و تجاوز نماینده از حدود اختیارات خود باطل می شود و همانند معاهدات در حقوق بین الملل معاصر اراده مشترک یا یکجانبه یکی از متعاهدین، و تغییر اوضاع احوال با وجود شرایط آن موجب اختتام معاهدات می شوند.قبل از ورود به بحث ابتدا لازم میباشد تا مختصری پیشینه و تحولات دیوان کیفری بین المللی بیان شود.

الف) اهمیت تحقیق

اهمیت تحقیق در این است تا جامعه حقوقی اعم از دانشجویان حقوق و اساتید و پژوهشگران با دیوان کیفری بین المللی به عنوان یک دادگاه جزایی جهانی بیشتر اشنا شده و به اهمیت وجود چنین دیوانی در راستای اجرای عدالت جهانی پی ببرند و به موانع الحاق ایران به این دیوان کیفری بین المللی احاطه پیدا کنند.به نظر میرسد تبیین موضوعاتی حول محور دیوان کیفری بین المللی امری است واجب چرا که متاسفانه اکثر دانشجویان علم حقوق اشنایی چندانی با این دیوان ندارند.

ب) اهداف تحقیق

مهمترین هدف این تحقیق كمك به از میان برداشتن موانع حقوقی است كه بر سرراه جمهوری اسلامی ایران در الحاق به دیوان كیفری بین المللی وجود دارد تا جمهوری اسلامی ایران از مهمترین ضمانت اجرای بین المللی محروم نشود. به همین سبب جمهوری اسلامی ایران باید تا آنجایی كه ممكن است بر تعارضات حقوق داخلی و قوانین فقهی با مقررات اساسنامه فائق بیاید، زیرا اگر بر اثر حادثه ای به جمهوری اسلامی ایران تجاوزاتی صورت بگیرد نهادی برای طرح شكایت با قدرت و توان دیوان كیفری بین المللی در اختیار جمهوری اسلامی ایران نخواهد بود و همچنین الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان كیفری بین المللی می تواند به كم كردن قدرت شورای امنیت سازمان ملل متحد منجر شود زیرا چندین سال است كه اتهامات زیادی در زمینه عدم رعایت حقوق بشر به جمهوری اسلامی ایران نسبت داده می شود كه الحاق ایران به دیوان كیفری بین المللی می‌تواند باعث كاهش این اتهامات شود.

ج) پرسشهای تحقیق

1. آیا حکومت فقه اسلامی بر حقوق داخلی ایران مانعی برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی محسوب می شود؟
2. آیا جمهوری اسلامی ایران بر فرض الحاق می تواند همکاری موثری با دیوان داشته باشد؟
3. آیا شرایط قضات دیوان مانند قضاوت زنان مانعی برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان محسوب می شود؟

د) فرضیه های تحقیق

1. رعایت حقوق معاهدات اسلام برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان مشکل ساز خواهد بود.

2.بر فرض الحاق، موانع موجود مانع از همكاری مؤثر ایران با دیوان خواهند شد.

3. شرایط خاص قضات در دیوان مانع جدی در الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان محسوب خواهد شد.

و) روش تحقیق

روش تحقیق ما روشی توصیفی و توسعه ای خواهد بود زیرا در نهایت توسعه دانش نسبت به موضوع را در پی خواهد داشت و به بسیاری از سوالات مهم پاسخ داده خواهد شدو برای موانع موجود بر سر راه الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان بین المللی کیفری راه حل هایی ارائه خواهد شد.لازم به ذکر است که روش اصلی گرداوری اطلاعات در این تحقیق به طریق کتابخانه ای بوده است.

ی) سازماندهی تحقیق

تنظیم و سازمان دهی تحقیق به ترتیب با بیان کلیاتی از سیر تحولات دیوان کیفری بین المللی و سپس در بیان شرایط قضات در ایران و دیوان و در آخر با بیان تعارضات کنوانسیونهای بین المللی با حقوق داخلی صورت گرفته است.در فصل نخست به مفاهیم، پیشینه و تحولات دیوان کیفری بین المللی و درآمدی بر اصول حاکم بر معاهدات در حقوق ایران اشاره شده است و در فصل دوم به تعارضات ماهوی مقررات اساسنسمه با قوانین جزایی ایران مانند تعارض در تعیین مجازاتها و تعریف جرایم پرداخته شده و در نهایت در فصل سوم به تعارضات شکلی مقررات اساسنامه دیوان با قوانین داخلی ایران منجمله تعارض در شرایط قضات و تعارضات اسناد جهانی با قوانین داخلی مانند تعارضات کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان و تعارضات کنوانسیون اطفال با قوانین داخلی پرداخته شده است.

فصل نخست:

مفاهیم، پیشینه وتحولات دیوان کیفری بین المللی ودرآمدی بر اصول حاکم بر معاهدات در حقوق ایران

مبحث نخست : مفاهیم وتحولات دیوان

ما در این مبحث بصورت مفصل بعد از واژه شناسی به سیر تکاملی دیوان کیفری بین المللی از ابتدا تا حال حاضر خواهیم پرداخت تا روشن شود طرح ابتدایی ایجاد یک دادگاه بین المللی کیفری چگونه و از کجا آغاز شده است.

گفتار نخست.واژه شناسی

دیوان کیفری بین المللی

یک دادگاه کیفری در سطحی بین المللی است که برای رسیدگی به جرائم مهم بین المللی تشکیل شده است که 120 کشور در کنفرانس رم به پیش نویش آن رای مثبت داده اند داده اند جمهوری اسلامی ایران نیز اساسنامه را امضاء نمود اما هنوز تصویب نکرده است.

موانع حقوقی