پایان نامه ارشد رشته حقوق خصوصی: تحلیل حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران و کامن لا |
 |
2- فصل نخست: کلیات…………………………………………………………………………………………………..4
2-1- مبحث نخست: مفهوم شناسی………………………………………………………………………………….5
2-1-1- گفتار نخست: مفهوم قرارداد……………………………………………………………………………………5
2-1-1-1- قرارداد در حقوق سنتی………………………………………………………………………………………6
2-1-1-1-1- قرارداد ناقص…………………………………………………………………………………………………6
2-1-1-1-2- قرارداد کامل…………………………………………………………………………………………………7
2-1-1-2- قرارداد در حقوق اقتصادی……………………………………………………………………………………8
2-1-1-2-1- قراداد ناقص…………………………………………………………………………………………………8
2-1-1-2-2- قرارداد کامل………………………………………………………………………………………………..9
2-1-1-3- نظریه پیشنهادی قرارداد…………………………………………………………………………………….9
2-1-1-3-1- تشکیل قرارداد…………………………………………………………………………………………….10
2-1-1-3-2- ضمانت اجرا………………………………………………………………………………………………..11
2-1-1-3-2-1- مفهوم خسارت کامل…………………………………………………………………………………..12
2-1-1-3-2-2- مفهوم اتکا……………………………………………………………………………………………….12
2-1-2- گفتار دوم: مفهوم خلأ و شکاف در قرارداد…………………………………………………………………..13
2-1-2-1- مفهوم خلأ و شکاف…………………………………………………………………………………………13
2-1-2-2- اقسام خلأ……………………………………………………………………………………………………13
2-1-2-3- روش های مواجهه با خلأها در قرارداد…………………………………………………………………….14
2-1-2-3-1- کم کردن مدت قرارداد…………………………………………………………………………………….15
2-1-2-3-2- توافق بر توافق در آینده…………………………………………………………………………………..15
2-1-2-3-3- استفاده از قراردادهای جایگزین…………………………………………………………………………15
2-1-2-3-4- پر کردن خلأها از سوی دادرس………………………………………………………………………….16
2-1-2-3-5- تدوین قواعد تکمیلی از سوی مقنن……………………………………………………………………16
2-1-2-3-5-1- مبانی نظری قواعد تکمیلی…………………………………………………………………………..16
2-1-2-3-5-1-1- حاکمیت اراده………………………………………………………………………………………..16
2-1-2-3-5-1-2- کارایی اقتصادی……………………………………………………………………………………..17
2-1-2-3-5-2- اقسام قواعد تکمیلی………………………………………………………………………………….18
2-1-2-3-5-2-1- قواعد تکمیلی کیفری……………………………………………………………………………….18
2-1-2-3-5-2-2- قواعد تکمیلی مفروض………………………………………………………………………………18
2-1-3- گفتار سوم: مفهوم قرارداد باز…………………………………………………………………………………19
2-1-3-1-1- مفهوم قرارداد باز………………………………………………………………………………………….19
2-1-3-1-1-1- شروط تکمیل کننده…………………………………………………………………………………….19
2-1-3-1-1-2- قرارداد ناقص و قرارداد باز………………………………………………………………………………20
2-1-3-1-1-3- قرارداد رابطه ای و قرارداد باز………………………………………………………………………….20
2-1-3-1-2- مصادیق قرارداد باز………………………………………………………………………………………..21
2-1-3-1-2-1- سفارش خرید به صورت باز……………………………………………………………………………21
2-1-3-1-2-2- قرارداد با پوشش بیمه باز……………………………………………………………………………..22
2-1-3-1-3- اقسام شروط باز…………………………………………………………………………………………..23
2-1-3-1-3-1- شرط مورد معامله باز…………………………………………………………………………………..23
2-1-3-1-3-1-1- شرط باز نسبت به مبیع…………………………………………………………………………….24
2-1-3-1-3-1-1-1- مقدار (کمیت) باز………………………………………………………………………………….24
2-1-3-1-3-1-1-2- اوصاف (کمیت) باز…………………………………………………………………………………25
2-1-3-1-3-1-2- شرط ثمن باز………………………………………………………………………………………….26
2-1-3-1-3-1-2-1- معنای ثمن………………………………………………………………………………………….26
2-1-3-1-3-1-2-2- اصطلاحات مشابه………………………………………………………………………………….27
2-1-3-1-3-1-2-2-1- ثمن شناور………………………………………………………………………………………..27
2-1-3-1-3-1-2-2-2- نت بک…………………………………………………………………………………………….27
2-1-3-1-3-1-2-3- ثمن باز……………………………………………………………………………………………….28
2-1-3-1-3-2- شرط زمان باز…………………………………………………………………………………………….30
2-1-3-1-3-3- شرط مکان باز……………………………………………………………………………………………32
2-2- مبحث دوم: تاریخچه……………………………………………………………………………………………….34
2-2-1- گفتار نخست: التزام قوی به الفاظ عقد………………………………………………………………………34
2-2-2- گفتار دوم: قصد واقعی متعاقدین، ملاک های ذهنی برای قواعد تکمیل کننده………………………….35
2-3-3- گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفین؛ ملاک عینی برای قواعد تکمیل کننده…………………………….36
3- فصل دوم: ارزیابی کارکردهای قرارداد باز…………………………………………………………………………..38
3-1- مبحث نخست: کارکرد قرارداد باز…………………………………………………………………………………39
3-1-1- گفتار نخست: شیوه حل و فصل اختلافات تجاری……………………………………………………………39
3-1-2- گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک…………………………………………………………………..40
3-2- مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخ های آن………………………………………………………42
3-2-1- گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخ های آن…………………………………………………….42
3-2-1-1- اشکالات حقوقی……………………………………………………………………………………………..42
3-2-1-2- پاسخ های طرفداران…………………………………………………………………………………………44
3-2-2- گفتار دوم: تقریر اشکالات اقتصادی و پاسخ های آن………………………………………………………..47
3-2-2-1- اشکالات اقتصادی…………………………………………………………………………………………….47
3-2-2-2- پاسخ های طرفداران………………………………………………………………………………………….48
3-3- مبحث سوم: دلایل نقص قراردادی و ضرورت انعقاد قرارداد باز………………………………………………..50
3-3-1- گفتار نخست: ضرورت انعقاد قراردادهای باز…………………………………………………………………50
3-3-1-1- مقابله با فرصت طلب………………………………………………………………………………………..50
3-3-1-2- کاهش هزینه های معاملاتی………………………………………………………………………………51
3-3-1-3- پیش بینی و تعیین خطر…………………………………………………………………………………….52
3-3-1-4- مطلوبیت و کارآمدی…………………………………………………………………………………………52
3-3-1-5- سازگاری با آینده…………………………………………………………………………………………….53
3-3-2- گفتار دوم: دلایل نقص قراردادی………………………………………………………………………………53
3-3-2-1- هزینه های معاملاتی……………………………………………………………………………………….53
3-3-2-2- تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد………………………………………………………………………54
4- فصل سوم: مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز…………………………………………………………………56
4-1- مبحث نخست: مبانی حقوقی قراردادهای باز………………………………………………………………..57
4-1-1- گفتار نخست: شروط ضمنی…………………………………………………………………………………57
4-1-1-1- مفهوم نظریه…………………………………………………………………………………………………57
4-1-1-1-1- تقسیم بندی شروط………………………………………………………………………………………57
4-1-1-1-2- شروط ضمنی و بنایی…………………………………………………………………………………….57
4-1-1-1-3- تبیین نظریه…………………………………………………………………………………………………59
4-1-1-2- نقد و بررسی نظریه………………………………………………………………………………………….60
4-1-2- گفتار دوم: سکوت (تکمیل قرارداد)……………………………………………………………………………63
4-1-2-1- مفهوم سکوت و اقسام آن…………………………………………………………………………………..63
4-1-2-1-1- مفهوم سکوت………………………………………………………………………………………………63
4-1-2-1-2- اقسام سکوت………………………………………………………………………………………………64
4-1-2-2- تبیین نظریه……………………………………………………………………………………………………65
4-1-2-2-1- اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد………………………………………………………………………..65
4-1-2-2-2- تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………………….65
4-1-3- گفتار سوم: نظریه فنی عسر و حرج در تعدیل قرارداد………………………………………………………69
4-1-4- گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک…………………………………………………………………………….71
4-1-4-1- مفهوم غرر……………………………………………………………………………………………………..72
4-1-4-1-1- معنای لغوی و اصطلاحی غرر…………………………………………………………………………….72
4-1-4-1-2- ارتباط غرر و جهل…………………………………………………………………………………………..73
4-1-4-1-3- علت بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………74
4-1-4-1-4- مبنای غرر…………………………………………………………………………………………………..75
4-1-4-1-4-1- مبنای روایی……………………………………………………………………………………………..76
4-1-4-1-4-2- بنای عقلا…………………………………………………………………………………………………77
4-1-4-1-4-2-1- نقش عرف در قواعد فقه و غرر………………………………………………………………………78
4-1-4-1-4-2-1-1- نقش عرف در قواعد فقهی………………………………………………………………………..78
4-1-4-1-4-2-1-2- نقش عرف در قاعده غرر…………………………………………………………………………..79
4-1-4-1-5- اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی…………………………………………………..80
4-1-4-2- مفهوم ریسک………………………………………………………………………………………………….84
4-1-4-2-1- معنای لغوی و اصطلاحی ریسک………………………………………………………………………….84
4-1-4-2-2- ارتباط ریسک و نااطمینانی…………………………………………………………………………………86
4-1-4-2-3- ارتباط غرر و ریسک………………………………………………………………………………………….87
4-1-5- گفتار پنجم: پیش قراردادی………………………………………………………………………………………89
4-1-5-1- مفهوم نظریه……………………………………………………………………………………………………90
4-1-5-2- تحلیل اقتصادی نظریه…………………………………………………………………………………………90
4-1-5-3- تحلیل حقوقی نظریه………………………………………………………………………………………….92
4-1-5-4- نقد و بررسی نظریه…………………………………………………………………………………………..94
4-1-6- گفتار ششم: اصل حسن نیت…………………………………………………………………………………97
4-1-6-1- مفهوم حسن نیت…………………………………………………………………………………………….97
4-1-6-2- حسن نیت در قراردادها و قرارداد باز………………………………………………………………………..98
4-1-6-2-1- تحلیل حسن نیت در قراردادها……………………………………………………………………………98
4-1-6-2-2- اثر حسن نیت در قرارداد باز……………………………………………………………………………..101
4-1-6-2-2-1- اثر حسن نیت در تحقق قرارداد………………………………………………………………………101
4-1-6-2-2-2- اثر حسن نیت در اجرای قرارداد………………………………………………………………………102
4-1-6-2-2-2-1- مقابله با رفتارهای فرصت طلبانه………………………………………………………………….102
4-1-6-2-2-2-2- کاهش هزینه ها…………………………………………………………………………………….102
4-2- مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای باز……………………………………………………………………102
4-2-1- گفتار نخست: ماهیت قراردادی………………………………………………………………………………103
4-2-1-1- قرارداد معین (بیع و اجاره)………………………………………………………………………………….103
4-2-1-2- قرارداد خصوصی……………………………………………………………………………………………..104
4-2-2- گفتار دوم: ماهیت پیش قراردادی…………………………………………………………………………….106
4-3- مبحث سوم: تحلیل حقوقی شروط باز در حقوق ایران و خارجی……………………………………………107
4-3-1- گفتار نخست: مقدار باز………………………………………………………………………………………..107
4-3-1-1- قرارداد تأمین………………………………………………………………………………………………….108
4-3-1- اجاره با مدت نامعلوم…………………………………………………………………………………………..110
4-3-2- گفتار دوم: ثمن باز……………………………………………………………………………………………..113
4-3-2-1- عدم تسمیه ثمن…………………………………………………………………………………………….114
4-3-2-2- وضعیت عدم تعیین ثمن در حقوق داخلی و خارجی…………………………………………………….115
4-3-3- گفتار سوم: زمان باز تحویل……………………………………………………………………………………116
4-3-3-1- تحلیل حقوق انگلیس و ایران در خصوص شرط زمان باز ایفای تعهد……………………………………117
4-3-3-2- شیوه های تضمین حقوق متعهدله………………………………………………………………………..118
4-3-3-3- ضمانت اجرای تخلف از اجرای تعهد در مدت معقول……………………………………………………..120
4-3-4- گفتار چهارم: مکان باز تحویل………………………………………………………………………………….121
5- فصل چهارم: آثار قرارداد باز………………………………………………………………………………………….124
5-1- مبحث نخست: آثار عقد…………………………………………………………………………………………..125
5-1-1- گفتار نخست: اصل لزوم قراردادها در قراردادهای باز……………………………………………………….126
5-1-1-1- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق امریکا و انگلیس…………………………………………………..126
5-1-1-2- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق نوشته……………………………………………………………..127
5-1-2- گفتار دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………131
5-1-2-1- حوزه تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………….132
5-1-2-1-1- مفهوم تفسیر قرارداد……………………………………………………………………………………..132
5-1-2-1-2- تمییز تفسیر و تکمیل……………………………………………………………………………………..132
5-1-2-1-3- نظریه تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………….135
5-1-2-2- رویکردهای تفسیر قرارداد باز………………………………………………………………………………..136
5-1-2-2-1- تکمیل قرارداد به نفع خوانده……………………………………………………………………………..137
5-2- مبحث دوم: آثار تعهد………………………………………………………………………………………………140
5-2-1- گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت قراردادی لازم…………………………………………141
5-2-1-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا…………………………………………………141
5-2-1-1-1- عدم اجرای تعهد………………………………………………………………………………………….141
5-2-1-1-2- تأخیر در اجرای تعهد……………………………………………………………………………………..142
5-2-1-1-3- عدم اجرای بخشی از تعهد……………………………………………………………………………..142
5-2-1-1-4- اجرای ناقص تعهد………………………………………………………………………………………..143
5-2-1-2- ضمانت اجرا تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا………………………………………..143
5-2-1-2-1- اجرای اجباری قرارداد……………………………………………………………………………………144
5-2-1-2-2- مطالبه وجه التزام……………………………………………………………………………………….146
5-2-1-2-3- مطالبه خسارت تأخیر…………………………………………………………………………………..147
5-2-2- گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت پیش قراردادی………………………………………….148
5-2-2-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران…………………………………………………………..148
5-2-2-1-1- تخلف از توافقات ناشی از انجام مذاکرات…………………………………………………………….148
5-2-2-1-2- تخلف از توافق بر انجام مذاکره………………………………………………………………………..149
5-2-2-1-3- تخلف از توافق زمینه ساز قرارداد نهایی……………………………………………………………..150
5-2-2-2- ضمانت اجرای تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران………………………………………………..150
5-2-2-2-1- مسئولیت قراردادی……………………………………………………………………………………..150
5-2-2-2-2- مسئولیت مدنی…………………………………………………………………………………………152
6- نتیجه………………………………………………………………………………………………………………..153
7- منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………..155
چکیده:
نگرش اقتصادی به حقوق قراردادها در زمینه انعقاد قرارداد به دنبال خود نظریه قرارداد ناقص را به وجود آورد. بدین ترتیب رویکرد سنتی که انعقاد قرارداد را محصول برخورد ارادههای حاوی تمام شرایط اساسی انعقاد عقد میدانست تا حدودی تعدیل و مکتب اقتصادی با تکیه بر معیار کارایی و ارائه تحلیلهای اقتصادی، قواعد حقوقی را با منطق انعطاف پذیری همراه کرد. نتیجه آن ایجاد نهاد قرارداد باز بود که با قابلیت انعطاف و سازگاری با شرایط و تحولات آتی بازار، کارآمدی و مطلوبیت را تضمین میکند. از این رو قرارداد خود اداره آینده را حسب شرایطی که ممکن است رخ دهد برای دو طرف، تأمین میکند. بی آنکه به اختلاف در روابط آنها بینجامد.
قرارداد باز که مقررات مربوط به آن در قانون متحدالشکل تجاری با عنوان «شروط تکمیل کننده» تدوین شده است، یک چهارچوب قراردادی است که به موجب آن برخی از موضوعات در زمان انعقاد به صورت باز طراحی میشوند و بر اساس شیوههای موجود در نظامهای حقوقی تکمیل میشوند و میتوان عقود معینی را در آن جای داد. بنابراین از نظر ماهیت حقوقی قرارداد است و تحلیل آن بر مبنای روابط حقوقی پیش از قرارداد یا توافقهای
2- فصل نخست: کلیات…………………………………………………………………………………………………..4
2-1- مبحث نخست: مفهوم شناسی………………………………………………………………………………….5
2-1-1- گفتار نخست: مفهوم قرارداد……………………………………………………………………………………5
2-1-1-1- قرارداد در حقوق سنتی………………………………………………………………………………………6
2-1-1-1-1- قرارداد ناقص…………………………………………………………………………………………………6
2-1-1-1-2- قرارداد کامل…………………………………………………………………………………………………7
2-1-1-2- قرارداد در حقوق اقتصادی……………………………………………………………………………………8
2-1-1-2-1- قراداد ناقص…………………………………………………………………………………………………8
2-1-1-2-2- قرارداد کامل………………………………………………………………………………………………..9
2-1-1-3- نظریه پیشنهادی قرارداد…………………………………………………………………………………….9
2-1-1-3-1- تشکیل قرارداد…………………………………………………………………………………………….10
2-1-1-3-2- ضمانت اجرا………………………………………………………………………………………………..11
2-1-1-3-2-1- مفهوم خسارت کامل…………………………………………………………………………………..12
2-1-1-3-2-2- مفهوم اتکا……………………………………………………………………………………………….12
2-1-2- گفتار دوم: مفهوم خلأ و شکاف در قرارداد…………………………………………………………………..13
2-1-2-1- مفهوم خلأ و شکاف…………………………………………………………………………………………13
2-1-2-2- اقسام خلأ……………………………………………………………………………………………………13
2-1-2-3- روش های مواجهه با خلأها در قرارداد…………………………………………………………………….14
2-1-2-3-1- کم کردن مدت قرارداد…………………………………………………………………………………….15
2-1-2-3-2- توافق بر توافق در آینده…………………………………………………………………………………..15
2-1-2-3-3- استفاده از قراردادهای جایگزین…………………………………………………………………………15
2-1-2-3-4- پر کردن خلأها از سوی دادرس………………………………………………………………………….16
2-1-2-3-5- تدوین قواعد تکمیلی از سوی مقنن……………………………………………………………………16
2-1-2-3-5-1- مبانی نظری قواعد تکمیلی…………………………………………………………………………..16
2-1-2-3-5-1-1- حاکمیت اراده………………………………………………………………………………………..16
2-1-2-3-5-1-2- کارایی اقتصادی……………………………………………………………………………………..17
2-1-2-3-5-2- اقسام قواعد تکمیلی………………………………………………………………………………….18
2-1-2-3-5-2-1- قواعد تکمیلی کیفری……………………………………………………………………………….18
2-1-2-3-5-2-2- قواعد تکمیلی مفروض………………………………………………………………………………18
2-1-3- گفتار سوم: مفهوم قرارداد باز…………………………………………………………………………………19
2-1-3-1-1- مفهوم قرارداد باز………………………………………………………………………………………….19
2-1-3-1-1-1- شروط تکمیل کننده…………………………………………………………………………………….19
2-1-3-1-1-2- قرارداد ناقص و قرارداد باز………………………………………………………………………………20
2-1-3-1-1-3- قرارداد رابطه ای و قرارداد باز………………………………………………………………………….20
2-1-3-1-2- مصادیق قرارداد باز………………………………………………………………………………………..21
2-1-3-1-2-1- سفارش خرید به صورت باز……………………………………………………………………………21
2-1-3-1-2-2- قرارداد با پوشش بیمه باز……………………………………………………………………………..22
2-1-3-1-3- اقسام شروط باز…………………………………………………………………………………………..23
2-1-3-1-3-1- شرط مورد معامله باز…………………………………………………………………………………..23
2-1-3-1-3-1-1- شرط باز نسبت به مبیع…………………………………………………………………………….24
2-1-3-1-3-1-1-1- مقدار (کمیت) باز………………………………………………………………………………….24
2-1-3-1-3-1-1-2- اوصاف (کمیت) باز…………………………………………………………………………………25
2-1-3-1-3-1-2- شرط ثمن باز………………………………………………………………………………………….26
2-1-3-1-3-1-2-1- معنای ثمن………………………………………………………………………………………….26
2-1-3-1-3-1-2-2- اصطلاحات مشابه………………………………………………………………………………….27
2-1-3-1-3-1-2-2-1- ثمن شناور………………………………………………………………………………………..27
2-1-3-1-3-1-2-2-2- نت بک…………………………………………………………………………………………….27
2-1-3-1-3-1-2-3- ثمن باز……………………………………………………………………………………………….28
2-1-3-1-3-2- شرط زمان باز…………………………………………………………………………………………….30
2-1-3-1-3-3- شرط مکان باز……………………………………………………………………………………………32
2-2- مبحث دوم: تاریخچه……………………………………………………………………………………………….34
2-2-1- گفتار نخست: التزام قوی به الفاظ عقد………………………………………………………………………34
2-2-2- گفتار دوم: قصد واقعی متعاقدین، ملاک های ذهنی برای قواعد تکمیل کننده………………………….35
2-3-3- گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفین؛ ملاک عینی برای قواعد تکمیل کننده…………………………….36
3- فصل دوم: ارزیابی کارکردهای قرارداد باز…………………………………………………………………………..38
3-1- مبحث نخست: کارکرد قرارداد باز…………………………………………………………………………………39
3-1-1- گفتار نخست: شیوه حل و فصل اختلافات تجاری……………………………………………………………39
3-1-2- گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک…………………………………………………………………..40
3-2- مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخ های آن………………………………………………………42
3-2-1- گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخ های آن…………………………………………………….42
3-2-1-1- اشکالات حقوقی……………………………………………………………………………………………..42
3-2-1-2- پاسخ های طرفداران…………………………………………………………………………………………44
3-2-2- گفتار دوم: تقریر اشکالات اقتصادی و پاسخ های آن………………………………………………………..47
3-2-2-1- اشکالات اقتصادی…………………………………………………………………………………………….47
3-2-2-2- پاسخ های طرفداران………………………………………………………………………………………….48
3-3- مبحث سوم: دلایل نقص قراردادی و ضرورت انعقاد قرارداد باز………………………………………………..50
3-3-1- گفتار نخست: ضرورت انعقاد قراردادهای باز…………………………………………………………………50
3-3-1-1- مقابله با فرصت طلب………………………………………………………………………………………..50
3-3-1-2- کاهش هزینه های معاملاتی………………………………………………………………………………51
3-3-1-3- پیش بینی و تعیین خطر…………………………………………………………………………………….52
3-3-1-4- مطلوبیت و کارآمدی…………………………………………………………………………………………52
3-3-1-5- سازگاری با آینده…………………………………………………………………………………………….53
3-3-2- گفتار دوم: دلایل نقص قراردادی………………………………………………………………………………53
3-3-2-1- هزینه های معاملاتی……………………………………………………………………………………….53
3-3-2-2- تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد………………………………………………………………………54
4- فصل سوم: مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز…………………………………………………………………56
4-1- مبحث نخست: مبانی حقوقی قراردادهای باز………………………………………………………………..57
4-1-1- گفتار نخست: شروط ضمنی…………………………………………………………………………………57
4-1-1-1- مفهوم نظریه…………………………………………………………………………………………………57
4-1-1-1-1- تقسیم بندی شروط………………………………………………………………………………………57
4-1-1-1-2- شروط ضمنی و بنایی…………………………………………………………………………………….57
4-1-1-1-3- تبیین نظریه…………………………………………………………………………………………………59
4-1-1-2- نقد و بررسی نظریه………………………………………………………………………………………….60
4-1-2- گفتار دوم: سکوت (تکمیل قرارداد)……………………………………………………………………………63
4-1-2-1- مفهوم سکوت و اقسام آن…………………………………………………………………………………..63
4-1-2-1-1- مفهوم سکوت………………………………………………………………………………………………63
4-1-2-1-2- اقسام سکوت………………………………………………………………………………………………64
4-1-2-2- تبیین نظریه……………………………………………………………………………………………………65
4-1-2-2-1- اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد………………………………………………………………………..65
4-1-2-2-2- تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………………….65
4-1-3- گفتار سوم: نظریه فنی عسر و حرج در تعدیل قرارداد………………………………………………………69
4-1-4- گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک…………………………………………………………………………….71
4-1-4-1- مفهوم غرر……………………………………………………………………………………………………..72
4-1-4-1-1- معنای لغوی و اصطلاحی غرر…………………………………………………………………………….72
4-1-4-1-2- ارتباط غرر و جهل…………………………………………………………………………………………..73
4-1-4-1-3- علت بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………74
4-1-4-1-4- مبنای غرر…………………………………………………………………………………………………..75
4-1-4-1-4-1- مبنای روایی……………………………………………………………………………………………..76
4-1-4-1-4-2- بنای عقلا…………………………………………………………………………………………………77
4-1-4-1-4-2-1- نقش عرف در قواعد فقه و غرر………………………………………………………………………78
4-1-4-1-4-2-1-1- نقش عرف در قواعد فقهی………………………………………………………………………..78
4-1-4-1-4-2-1-2- نقش عرف در قاعده غرر…………………………………………………………………………..79
4-1-4-1-5- اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی…………………………………………………..80
4-1-4-2- مفهوم ریسک………………………………………………………………………………………………….84
4-1-4-2-1- معنای لغوی و اصطلاحی ریسک………………………………………………………………………….84
4-1-4-2-2- ارتباط ریسک و نااطمینانی…………………………………………………………………………………86
4-1-4-2-3- ارتباط غرر و ریسک………………………………………………………………………………………….87
4-1-5- گفتار پنجم: پیش قراردادی………………………………………………………………………………………89
4-1-5-1- مفهوم نظریه……………………………………………………………………………………………………90
4-1-5-2- تحلیل اقتصادی نظریه…………………………………………………………………………………………90
4-1-5-3- تحلیل حقوقی نظریه………………………………………………………………………………………….92
4-1-5-4- نقد و بررسی نظریه…………………………………………………………………………………………..94
4-1-6- گفتار ششم: اصل حسن نیت…………………………………………………………………………………97
4-1-6-1- مفهوم حسن نیت…………………………………………………………………………………………….97
4-1-6-2- حسن نیت در قراردادها و قرارداد باز………………………………………………………………………..98
4-1-6-2-1- تحلیل حسن نیت در قراردادها……………………………………………………………………………98
4-1-6-2-2- اثر حسن نیت در قرارداد باز……………………………………………………………………………..101
4-1-6-2-2-1- اثر حسن نیت در تحقق قرارداد………………………………………………………………………101
4-1-6-2-2-2- اثر حسن نیت در اجرای قرارداد………………………………………………………………………102
4-1-6-2-2-2-1- مقابله با رفتارهای فرصت طلبانه………………………………………………………………….102
4-1-6-2-2-2-2- کاهش هزینه ها…………………………………………………………………………………….102
4-2- مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای باز……………………………………………………………………102
4-2-1- گفتار نخست: ماهیت قراردادی………………………………………………………………………………103
4-2-1-1- قرارداد معین (بیع و اجاره)………………………………………………………………………………….103
4-2-1-2- قرارداد خصوصی……………………………………………………………………………………………..104
4-2-2- گفتار دوم: ماهیت پیش قراردادی…………………………………………………………………………….106
4-3- مبحث سوم: تحلیل حقوقی شروط باز در حقوق ایران و خارجی……………………………………………107
4-3-1- گفتار نخست: مقدار باز………………………………………………………………………………………..107
4-3-1-1- قرارداد تأمین………………………………………………………………………………………………….108
4-3-1- اجاره با مدت نامعلوم…………………………………………………………………………………………..110
4-3-2- گفتار دوم: ثمن باز……………………………………………………………………………………………..113
4-3-2-1- عدم تسمیه ثمن…………………………………………………………………………………………….114
4-3-2-2- وضعیت عدم تعیین ثمن در حقوق داخلی و خارجی…………………………………………………….115
4-3-3- گفتار سوم: زمان باز تحویل……………………………………………………………………………………116
4-3-3-1- تحلیل حقوق انگلیس و ایران در خصوص شرط زمان باز ایفای تعهد……………………………………117
4-3-3-2- شیوه های تضمین حقوق متعهدله………………………………………………………………………..118
4-3-3-3- ضمانت اجرای تخلف از اجرای تعهد در مدت معقول……………………………………………………..120
4-3-4- گفتار چهارم: مکان باز تحویل………………………………………………………………………………….121
5- فصل چهارم: آثار قرارداد باز………………………………………………………………………………………….124
5-1- مبحث نخست: آثار عقد…………………………………………………………………………………………..125
5-1-1- گفتار نخست: اصل لزوم قراردادها در قراردادهای باز……………………………………………………….126
5-1-1-1- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق امریکا و انگلیس…………………………………………………..126
5-1-1-2- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق نوشته……………………………………………………………..127
5-1-2- گفتار دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………131
5-1-2-1- حوزه تفسیر و تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………….132
5-1-2-1-1- مفهوم تفسیر قرارداد……………………………………………………………………………………..132
5-1-2-1-2- تمییز تفسیر و تکمیل……………………………………………………………………………………..132
5-1-2-1-3- نظریه تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………….135
5-1-2-2- رویکردهای تفسیر قرارداد باز………………………………………………………………………………..136
5-1-2-2-1- تکمیل قرارداد به نفع خوانده……………………………………………………………………………..137
5-2- مبحث دوم: آثار تعهد………………………………………………………………………………………………140
5-2-1- گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت قراردادی لازم…………………………………………141
5-2-1-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا…………………………………………………141
5-2-1-1-1- عدم اجرای تعهد………………………………………………………………………………………….141
5-2-1-1-2- تأخیر در اجرای تعهد……………………………………………………………………………………..142
5-2-1-1-3- عدم اجرای بخشی از تعهد……………………………………………………………………………..142
5-2-1-1-4- اجرای ناقص تعهد………………………………………………………………………………………..143
5-2-1-2- ضمانت اجرا تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا………………………………………..143
5-2-1-2-1- اجرای اجباری قرارداد……………………………………………………………………………………144
5-2-1-2-2- مطالبه وجه التزام……………………………………………………………………………………….146
5-2-1-2-3- مطالبه خسارت تأخیر…………………………………………………………………………………..147
5-2-2- گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت پیش قراردادی………………………………………….148
5-2-2-1- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران…………………………………………………………..148
5-2-2-1-1- تخلف از توافقات ناشی از انجام مذاکرات…………………………………………………………….148
5-2-2-1-2- تخلف از توافق بر انجام مذاکره………………………………………………………………………..149
5-2-2-1-3- تخلف از توافق زمینه ساز قرارداد نهایی……………………………………………………………..150
5-2-2-2- ضمانت اجرای تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران………………………………………………..150
5-2-2-2-1- مسئولیت قراردادی……………………………………………………………………………………..150
5-2-2-2-2- مسئولیت مدنی…………………………………………………………………………………………152
6- نتیجه………………………………………………………………………………………………………………..153
7- منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………..155
1- وضعیت حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران چگونه است؟
2- چهارچوبهای الزام‌آوری قرارداد باز و آثار ناشی از آن در نظام حقوقی ایران کدام است؟
1- در نظام حقوقی کامن لا چه راهکارهایی برای الزام‌آوری قرارداد باز وجود دارد؟
2- در قرارداد باز تکمیل کدام شرایط را میتوان به آینده موکول کرد؟
3-آیا قراردادهای با شرط باز، با مبانی فقه امامیه و قواعد تجاری در حقوق ایران سازگار است؟
فرضیه هایی که در این مجال و متناظر با سؤالات با آنها روبه‌رو بوده ایم:
1- اصول کلی حاکم بر قرارداد از جمله اصل حسن نیت و شرط ضمنی، تضمین کننده الزام در حقوق کامن لا است.
2-1-1- گفتار نخست: مفهوم قرارداد
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد
یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
مقدماتی و قرارداد مستقل خصوصی وفق ماده 10 ق.م. نادرست به نظر میرسد. این قراردادها برای طرفین الزام آور و نسبت به اشخاص دیگر قابل استناد هستند. اگرچه برخی از موضوعات آن در زمان عقد مسکوت گذاشته و با ابهام روبه‌رو است، نظریه کفایت علم اجمالی اصل لزوم علم تفصیلی را تعدیل میکند. در ادامه قواعد تکمیلی انعطاف پذیر و مقامات قضایی این خلأها را حسب شرایطی که پیش می آید تکمیل میکنند.
1- مقدمه
بروز اختلاف در روابط تجاری بینالمللی امری غیرعادی تلقی نمیشود و عوامل مختلفی به این اختلافات دامن میزند. به‌ویژه در قراردادهای با مدت طولانی شرایط جدیدی به وجود میآید که ادامه قرارداد را دشوار و گاهی غیرممکن میسازد.
تزاید روز افزون تغییر و تحولات بازار و نگرانی معامله گران در بازارهای معاملات از بروز اختلافات و درگیریها در اجرای قراردادها به‌ویژه در قراردادهای بلندمدت، تدوین کنندگان قانون را بر آن داشته است تا با اتخاذ تدبیری امکان انعقاد قراردادهایی را برای طرفها فراهم آورند که از قابلیت سازگاری با هر یک از وضعیتهای احتمالی در آینده برخوردار باشد.
در حقوق کامن لا از این مطلب با عنوان شروط تکمیلکننده یاد میشود و برخی از این شروط در قانون متحدالشکل تجاری امریکا پیشبینی شده است. بدین ترتیب در مقررات متحدالشکل تجارت امریکا صحت قرارداد باز مورد پذیرش قرار گرفت. به‌گونه‌ای که بخش 2-204 این قانون به صراحت قراردادی که بر سر رکن مادی آنها توافقی صورت نگیرد، صحیح اعلام میکند.
در فقه نیز رگههایی از پذیرش این قراردادها در مورد مکان ایفای تعهد به چشم میخورد و بسیاری ازفقها به تدوین قاعدهای تکمیلی در این باره روی آوردهاند. در حقوق ایران نیز این مطلب به یکسان منعکس شده است.
بر این اساس تلاش تحقیق در پاسخ به برخی سؤالات بوده است. دو سؤال اصلی و سه سؤال فرعی در طی این تحقیق به ذهن میرسید:
سؤالات اصلی
1- وضعیت حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران چگونه است؟
2- چهارچوبهای الزام‌آوری قرارداد باز و آثار ناشی از آن در نظام حقوقی ایران کدام است؟
سؤالات فرعی
1- در نظام حقوقی کامن لا چه راهکارهایی برای الزام‌آوری قرارداد باز وجود دارد؟
2- در قرارداد باز تکمیل کدام شرایط را میتوان به آینده موکول کرد؟
3-آیا قراردادهای با شرط باز، با مبانی فقه امامیه و قواعد تجاری در حقوق ایران سازگار است؟
فرضیه هایی که در این مجال و متناظر با سؤالات با آنها روبه‌رو بوده ایم:
فرضیه های اصلی
1- با توجه به اصل آزادی قراردادها و کفایت علم اجمالی، قرارداد باز در محدوده قواعد عمومی حاکم بر قراردادها صحیح به نظر میرسد.
2- قراردادهای باز میتوانند به عنوان وعده بر انعقاد قرارداد تلقی شوند و آثار متناسب با آن را به دنبال داشته باشند.
فرضیه های فرعی
1- اصول کلی حاکم بر قرارداد از جمله اصل حسن نیت و شرط ضمنی، تضمین کننده الزام در حقوق کامن لا است.
2- علی رغم اختلاف نظر در میان فقها و حقوقدانان درج شرط باز، قرارداد را با مشکلی مواجه نمی‌کند و با توجه به قواعد عمومی قراردادها و مبانی فقه امامیه میتوان آن را در مواردی چون ثمن باز صحیح دانست.
3- با اتکا بر علم اجمالی مبتنی بر فهم متعارف عرفی و ضرورت‌های اقتصادی قرارداد با شرط باز در برخی موارد با قواعد تجاری و مبانی فقه امامیه سازگاری دارد.
این تحقیق بر آن بوده است که با ارزیابی فرضیهها سره را از ناسره جدا سازد و تحلیلی جامع مبتنی بر مبانی حقوقی این دست از قراردادها ارائه دهد باشد که منظر قانونگذار در حقوق داخلی را روشنتر کند و تاب قواعد حقوقی آن را در پذیرش این نهاد به سنجش گذارد.
تحقیق پیش رو، تحقیقی است نظری و تحلیلی- توصیفی به روش کتابخانهای و مشتمل بر چهار فصل. در فصل نخست مفاهیم در حوزه حقوق و اقتصاد مورد شناسایی قرار میگیرند تا تحلیلی واقع از نظریه قرارداد صرف نظر از ظاهر خشک قوانین داخلی و حسب رویکردهای اقتصادی ارائه شود. همچنین مختصری از تطور تاریخی قواعدی که در تکمیل قرارداد باز به کار میروند بیان شده است.
در فصل دوم ضرورت روی آوردن و انعقاد آنها با بیان دلایل نقص قراردادی و کارکردهای عملی آن تبیین میشود. در ادامه و در فصل سوم ماهیت حقوقی قراردادهای باز از خلال مبانی پذیرفته شده تبیین و وضعیت حقوقی شروط باز به دقت در معرض تضارب آرا گذاشته شده است.
و در نهایت در فصل چهارم آثار این قراردادها حسب ماهیت توصیفی آن مطالعه میشود و تفکیکی بدیع میان آثار قرارداد و آثار تعهد نیز انجام میشود.
لازم به ذکر است که نسخه پیش رو نهایی نمیباشد؛ چه حسب زمان موجود باید تحویل میشد و امکان ویرایش آن در این زمان اندک نامقدور. از این رو خوانندگان گرامی را در انتظار نسخه اصلاحی که در آینده فراهم خواهد آمد قرار میدهم.
2- فصل نخست: کلیات
برای مطالعهی قراردادهای باز لازم است ابتدا مفاهیم رایج و سابقه تاریخی در این حوزه از حقوق قراردادها مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. زیرا قرارداد باز از نوینترین دستاوردهای حوزه قراردادها در حقوق کامن‌لا و حقوق امریکا به شمار میرود. به همین دلیل برای فهم درست این قراردادها لازم است مختصری با مفاهیم موجود در این زمینه که برگرفته از رویکردهای حقوق اقتصادی است آشنا شویم تا مسیر برای فهم فضای حاکم برای این حوزه هموار شود.
باید توجه داشت مقایسه یک نهاد حقوقی در دو یا چند سیستم حقوقی و تلاش برای دستیابی به نهاد مشابه در حقوق داخلی مستلزم شناسایی دقیق مفهوم و ماهیت آن با در نظر گرفتن ساختار حقوقی سیستمی است که از آن برخاسته است. در نتیجه لازم است در ادامه تاریخچه آنها نیز مطالعه شود.
2-1- مبحث نخست: مفهوم شناسی
برای شناخت و تحلیل ماهیت حقوقی قرارداد باز و آثاری که به همراه میآورد باید مفهوم آن به درستی تبیین شود. قراردادهای باز که به تبع از قرارداد ناقص در حوزه حقوق مطرح شد، برگرفته از رویکردهای اقتصادی است. بنابراین ضروری است مفهوم قرارداد و نقص از دو حوزه اقتصاد و حقوق مورد مطالعه قرار گیرند و در ادامه با توجه به سهمی که اقتصاد در حقوق قراردادها دارد به تبیین نظریه پیشنهادی همت شود.
2-1-1- گفتار نخست: مفهوم قرارداد
قرارداد برخاسته از توافق ارادههای دو طرف است که در همراهی با یکدیگر ایجاد میشود. توافق ارادهها به محض وقوع به انعقاد قرارداد میانجامد و موجد تعهداتی برای طرفهای قراردادی میشود. جز در قراردادهایی که انعقاد آنها مستلزم شرایط شکلی خاصی است. این شرایط در نظامهای حقوقی مختلف متفاوت است و شدت و ضعف آنها ریشه در دیدگاه مقنن در هر یک از کشورها دارد.
موضوع توافق ارادهها رضایت طرفهای قرارداد است. ارکان توافق ایجاب و قبول است. پس زمانی که ایجاب و قبول محقق شدند توافق حاصل میشود و به دنبال آن قرارداد به وجود میآید.
هرگاه ایجاب دربردارنده تمامی مطالب باشد، قبول طرف مقابل به نفوذ کامل آن میانجامد. پس اگر ایجاب روشن نباشد، پیشنهاد انعقاد قرارداد به شمار نمیرود. در این حالت یک رکن گفت‌وگوی پیش از قرارداد است.
حقوق کشورها نسبت به این که ایجاب چه زمانی کامل و روشن است و رکنی از قرارداد به شمار میرود دیدگاه یکسانی ندارند. این مطلب که دیدگاه مقنن برخاسته از چه رویکرد حقوقی باشد و کدام‌یک از این رویکردها نقش مؤثرتری در نظر او داشته باشند، در تعیین مفهوم قرارداد تأثیر انکارناپذیری دارد. از این رو مفهوم قرارداد از دو دیدگاه سنتی و اقتصادی حقوق مورد بررسی قرار میگیرد و در ادامه نظر پیشنهادی ارائه میشود.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد
یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
|
[دوشنبه 1399-09-24] [ 01:19:00 ق.ظ ]
|
