پایان نامه ارشد رشته حقوق : تبیین مورد معامله در پرتو حقوق اقتصادی |
 |
تکه هایی از متن به عنوان نمونه :
چکیده
در نظام حقوقی ایران، در یک تقسیم منطقی و شکلی، مورد معامله به عین معیّن، در حکم معیّن و کلّی، تقسیم شده و ضمانتاجراهای اجرای اجباری، فسخ و مسئولیت قراردادی برای آن پیشبینی شده است. بسیاری از نویسندگان، بدون تعرّض به تقسیم مزبور، مستقیماً به ناکارآمدی شکل کنونی ضمانتاجراها اشاره کرده و راهکارهایی جهت اصلاح این رویه پیشنهاد دادهاند.
در این پژوهش روشن شده که وضع کنونی ضمانتاجراهای مذکور، نتیجهی طبیعی تقسیم صوری مورد معامله است؛ اعمال مکانیزم اجبار به انجام عین تعهد، منوط به قاعدهای پیشین یعنی مشخص بودن «عین تعهد» است؛ در تقسیم سنتی که مورد معامله منحصراً و الزاماً در یکی از اقسام سهگانه، تعیّن و تشخّص مییابد، اولین و طبیعیترین راه حمایت از حق متعهدله، اجبار متعهد به انجام این حق کاملاً مشخص طلبکار، است. بر این اساس، قاعدتاً حق فسخ صرفاً زمانی قابلیت اعمال دارد که دیگر هیچ راهی برای اجرا و اجبار، باقی نمانده باشد. از سوی دیگر از آنجا که حق الزام متعهد به صورت گسترده و موسع، در اختیار متعهدله است و هیچ چیز او را وادار به صرفنظر کردن از این حق و انجام موضوع تعهد طرف مقابل به منظور پیشگیری از زیان نمیکند، در صورت ورود ضرر نیز نمیتوان او را مسئول دانست. در این شرایط، متعهدله نه تکلیف و نه انگیزهای برای جلوگیری از اتلاف منابع و پرهیز از بی‌مبالاتی ندارد.
براین مبنا به نظر میرسد طریق حل معضلات عملی و اقتصادی این نحو ضمانتاجراها، تحلیل مناسب از مورد معامله و جایگزینی نگاه اقتصادی است. تحلیل اقتصادی مورد معامله نشان میدهد که دیگر، اعیان مادی در معاملات دارای موضوعیت نیستند بلکه موضوع تعهد مدیون، تحقق «موقعیت قراردادی مورد انتظار» متعهدله است. این موقعیت که دارای اجزا متعددی است، در عرف کنونی، مستقلاً دارای ارزش مالی بوده و از طرق مختلف همچون عین مادی مذکور در قرارداد، بدل آن و پرداخت نقدی، قابلیت تحقق را دارد. بدینترتیب موضوع معامله، دیگر در عین خاصی تعیّن نمی‌یابد و اجرای اجباری موضوعاً منتفی خواهد بود. قرارداد نیز از راههای گوناگون قابلاجرا است و موردی برای نقض قرارداد و توسل به فسخ معامله وجود ندارد. متعهدله نیز چون حق اجبار و الزام متعهد به انجام عین تعهد را ندارد، موظف است بصورت متعارف رفتار کند و در فرضی که میتواند با انجام موضوع معامله، از بروز ضرر یا افزایش آن جلوگیری کند، باید به اقتضای متعارف رفتار کند؛ وگرنه مسئول بوده و از دریافت این قسمت از زیان محروم میشود.
مطابق این رویه، ضمن تسهیل و تسریع اجرای قرارداد، انگیزه بیاحتیاطی و بی‌مبالاتی در معامله از هر دو طرف گرفته میشود.
کلیدواژه: تحلیل اقتصادی، مورد معامله، اجرای جباری، فسخ، مسئولیت قراردادی.
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه ………………………………………….. 1
بخش اول: اصول و مبانی تحلیل اقتصادی حقوق …………… 5
فصل اول: پیشینه نگرش اقتصادی به حقوق ……….. 6
مقدمه: شکلگیری و تعریف «تحلیل اقتصادی حقوق» ……….. 6
مبحث اول: سیر تحولات تحلیل اقتصادی حقوق ……….. 10
گفتار اول: منشأ و بستر نگرش اقتصادی به حقوق ……… 10
الف- مکتب شکلگرایی …………………………… 10
ب- مخالفت با مکتب شکلگرایی و پیدایش مکتب واقعگرایی . 11
ج- ریشههای تحلیل اقتصادی حقوق در مکتب واقعگرایی …. 13
گفتار دوم: تحولات حاکم بر تحلیل اقتصادی حقوق ……… 14
الف- نقش رونالد کاوز …………………………. 14
ب- سایر اندیشههای اقتصادی …………………….. 15
گفتار سوم: جریانهای نگرش اقتصادی به حقوق ………… 16
الف- نگرش نویسندگان دانشگاه شیکاگو …………….. 16
ب- دیدگاه ریچارد پازنر ……………………….. 18
مبحث دوم: مبانی نگرش اقتصادی به حقوق …………. 20
گفتار اول: مبانی نظری …………………………. 20
الف- تعریف علم اقتصاد ………………………… 21
ب- مفاهیم بنیادین ……………………………. 23
ج- مفهوم و مبنای حقوق ………………………… 24
1- تعریف کارآیی ……………………………… 25
2- معیارهای اقتصادی کارایی ……………………… 26
2-1. معیار پارتو ……………………………… 26
2-2. معیار کالدور- هیکس …………………………. 27
2-3. معیار ثروت اقتصادی پازنر …………………….. 28
2-3-1. مفهوم به حداکثر رساندن ثروت ………………… 28
2-3-2. تمایل به پرداخت؛ عامل تعیین تخصیص منابع ………… 29
گفتار دوم: مبانی اقتصادی ………………………. 31
الف- کمبود ………………………………….. 31
1- عدم قطعیت یا عدم ثبات «کمبود» ………………… 32
2- نسبی بودن «کمبود» ………………………….. 32
ب – تئوری رفتار معقول ………………………… 33
ج- ابهام یا عدم اطمینان یا خطر ………………… 34
فصل دوم: نقد و تعدیل نگرش اقتصادی به حقوق ….. 35
مبحث اول: محدودیتها و نارساییهای تحلیل اقتصادی حقوق 35
گفتار اول: نقد جنبهی اثباتی ……………………. 35
الف- نقد روششناسی ……………………………. 36
ب- انتقاد از سلطهگری فکری …………………….. 36
ج- نقد مبانی نظری و اقتصادی …………………… 37
1- نقد مبنا و هدف بودن کارایی …………………… 37
1-1. تعدیل نقش کارایی ………………………….. 38
2- نقد تئوری رفتار معقول ……………………….. 39
گفتار دوم: نقد جنبهی هنجاری و دستوری ……………. 42
مبحث دوم: نقش و اهمیت کنونی تحلیل اقتصادی حقوق .. 44
گفتار اول: کارکردهای تحلیل اقتصادی حقوق …………. 44
الف- تحلیل و پیشبینی آثار قوانین ………………. 44
ب- اصلاح نظام حقوقی و تجویز قوانین ……………… 45
گفتار دوم: اعمال تحلیل اقتصادی در نظام حقوقی ایران .. 46
مقدمه: اختلاف حقوق کامنلا و حقوق نوشته ……………. 46
الف- تفسیر صحیح قوانین ……………………….. 47
1- تفسیر حقوق اسناد تجاری ………………………. 47
2- تفسیر حقوق شرکت های تجاری ……………………. 48
3- تفسیر قواعد راجع به حق العملکاری ………………. 49
ب- اصلاح قوانین موجود و وضع قوانین جدید …………. 50
1- قانون کار و قانون تأمین اجتماعی ………………. 50
2- خسارت تأخیر تأدیه ………………………….. 51
3- قواعد حاکم بر معاملات ……………………….. 51
بخش دوم: تحلیل اقتصادی مورد معامله و ضمانتاجراهای آن … 53
فصل اول: تبیین مورد معامله با نگرش سنتی و اقتصادی 54
مبحث اول: تبیین و نقد نگاه سنتی به مورد معامله .. 56
گفتار اول: تعاریف اصطلاحات مرتبط ………………… 56
الف- عقد ……………………………………. 56
ب- قرارداد ………………………………….. 57
ج- تعهد …………………………………….. 57
د- معامله …………………………………… 57
ه- مورد معامله ………………………………. 58
گفتار دوم: تشخیص تقسیمات مختلف مورد معامله و مبنای آنها 59
الف- تقسیمبندیهای مربوط به مورد معامله …………. 59
1- تقسیم از حیث ماهیت …………………………. 59
2- تقسیم از حیث خصوصیات نوعی و شخصی ………………. 60
3- تقسیم از جهت وضعیت منطقی …………………….. 60
ب- مبنای تقسیم مورد معامله به معین و کلی ……….. 60
گفتار سوم: نقد نگاه منطقی به مورد معامله ………… 62
الف- مواجهه معامله با عدم اجرا و عدم امکان اجرا …. 62
ب- عدم تطابق با قصد واقعی طرفین ……………….. 64
ج- عدم کارآیی اقتصادی و تعارض با اصول اقتصادی …… 65
مبحث دوم: تعیین موضوع معامله براساس تحلیل اقتصادی«انعقاد قرارداد» ……………………………………………… 67
گفتار اول: اهداف و اصول اقتصادی قراردادها ……….. 68
الف- اهداف اقتصادی حقوق قراردادها ……………… 68
1- اجرای معاملات کارآمد ………………………… 68
2- مبارزه با فرصتطلبی …………………………. 69
3- کاستن از هزینههای معاملاتی ……………………. 70
4- بازداری طرفین از بیاحتیاطی در فرآیند معامله ……… 70
ب- اصول اقتصادی قراردادها …………………….. 71
گفتار دوم: تحلیل اقتصادی تشکیل معامله …………… 72
الف- نقش بافتهای نهادی سازنده قراردادها در معاملات .. 73
1- تکمیل قرارداد ناقص …………………………. 73
2- حکمرانی بنگاه ……………………………… 78
3- نقش سازمان تولید و بازار کالاها در امکان جایگزینی …. 80
ب- مبنای تشکیل معامله؛ مطلوبیت به جای عین ………. 81
گفتار سوم: «موقعیت قراردادی مورد انتظار» به عنوان مورد معامله 84
الف- لزوم مالیت داشتن مورد معامله ……………… 84
ب- مفهوم «موقعیت قراردادی» و مالیت داشتن آن …….. 86
ج- شناسایی موقعیت قراردادی ……………………. 87
د- ضابطهی نهایی: موقعیت قراردادی مورد انتظار ……. 88
1- اجرای موقعیت قراردادی مورد انتظار ……………… 90
2- کارایی اقتصادی نظریه موقعیت قراردادی مورد انتظار …. 91
گفتار چهارم- عین معین؛ استثنای بر اصل …………… 94
فصل دوم: تأثیر تبیین اقتصادی مورد معامله بر ضمانتاجراهای آن(اجرای اجباری، فسخ، مسئولیت قراردادی) ……………….. 96
مبحث اول: اجرای اجباری ……………………….. 99
گفتار اول: مفهوم و مبنای نظریه اجبار به انجام عین تعهد 99
الف- مکانیزم اجبار به انجام عین تعهد …………… 99
ب- علّت جعل نظریه اجرای اجباری …………………. 99
گفتار دوم: مشکلات فراروی نظریه اجرای اجباری ………. 100
الف- چالشها …………………………………. 100
1- مخالفت با اصول حقوق تجارت ……………………. 100
2- ضرری بودن نظریه اجرای اجباری …………………. 101
3- افزایش حجم دعاوی و پروندههای قضایی …………….. 102
ب- راهکارها …………………………………. 102
1- پیشبینی حق فسخ همعرض اجرای اجباری ……………… 102
2- خیار تأخیر، تقاص، اختیار متصدی حملونقل ……… 104
3- ارائه تفسیر نوین از اصل لزوم و التزام در قراردادها 104
گفتار سوم: نقش موضوع تهد در تعیین ضمانت اجراهای نقض قرارداد …………………………………………….. 106
الف- تأثیر نظریه موقعیت قراردادی موردانتظار بر ضمانتاجرای اجبار به انجام تعهد ………………………………….. 107
ب- کارایی اقتصادی موقعیت قراردادی مورد انتظار در ارتباط با اجرای اجباری ……………………………………………. 108
مبحث دوم: حق فسخ …………………………….. 110
گفتار اول: منشأ حق فسخ و اثر اعمال آن …………… 110
الف- مبنای حق فسخ ……………………………. 110
ب- اثر اعمال حق فسخ ………………………….. 111
گفتار دوم: نقش حق فسخ در تحقق کارایی اقتصادی …….. 111
گفتار سوم: جایگاه حق فسخ در ارتباط با موقعیت قراردادی مورد انتظار …………………………………………….. 113
مبحث سوم: مسئولیت قراردادی …………………… 116
گفتار اول: تحلیل اقتصادی ضرر و شرایط ضرر قابل جبران . 117
الف- مفهوم ضرر ………………………………. 117
1- خسارت های ناشی از انتظار …………………….. 117
ب- تحلیل اقتصادی شرایط ضرر قابل جبران ………….. 119
1- قابلیت پیشبینی ضرر …………………………. 119
2- کاهلی زیان‌دیده در کاستن از ورود خسارت ………….. 120
گفتار دوم: قاعده کاهلی زیان‌دیده و نظریه موقعیت قراردادی مورد انتظار …………………………………………….. 120
الف. مفهوم قاعده …………………………….. 120
ب. توجیه اقتصادی قاعده ……………………….. 121
ج. اعمال قاعده درحقوق قراردادی ایران …………… 121
د. اعمال قاعده بر نظریه موقعیت قراردادی مورد انتظار 122
نتیجه ………………………………………….. 125
مقدمه
بررسی تاریخ تحول حقوق قراردادها حاکی از آن است که میتوان مکتبهای ناظر بر حقوق معاملاتی را به چهار گروه سنتی، ارشادی، حقوق بشری و اقتصادی، دستهبندی نمود. از دیدگاه مکتب سنتی، انعقاد قرارداد زمانی صورت میگیرد که ارادههای طرفین با هم برخورد کنند و به صورت یک اراده مشترک درآیند. این مکتب، یک نگاه بسیار خشک و ابتدایی را نسبت به مفهوم ایجاب در نظر دارد: ایجاب، برای این که معتبر باشد باید کامل و حاوی تمام شرایط اساسی و جوهری انعقاد عقد باشد. علاوه بر این، برای انعقاد قرارداد، ایجاب باید به طور کامل پذیرفته شود و هر نوع پاسخ به آن، رد ایجاب محسوب میشود. همین که ایجاب پذیرفته شود، علیالاصول، اثر عقد حاصل میشود و نیازی به تشریفات دیگر نیست. البته، اراده طرفین نباید معیوب باشد و مهمترین عیوب اراده عبارتند از اشتبا، تدلیس و اکراه.
ازدیدگاه مکتب سنتی، قرارداد در مرحله تفسیر، قانون طرفین به شمار می‌رود و طرفین ملزم به توافق خود هستند. در نتیجه دادرس در مقام تفسیر وظیفه دارد به طور دقیقی مفاد قرارداد را به کار گیرد. در این مکتب یک اصل راهبردی وجود دارد که از تعریف عقد و شیوههای انعقاد آن ناشی میشود: دادرسی باید قصد مشترک طرفین را برای تعیین قلمرو دقیق همکاری قراردادی در نظر گیرد. از یک سو، دادرس باید اراده واقعی را در بررسی قصد مشترک، مورد توجه قرار دهد و از سوی دیگر ، باید اراده طرفین را در زمان واحد و مشخص که همان زمان انعقاد قرارداد است، بررسی نماید. یعنی فرض میشود که در این زمان ارادهها با هم برخورد نمودهاند.
نظریه سنتی در مرحله سقوط و تعدیل قراردادها، انعطاف کمتری دارد، زیرا قرارداد را ساخته طرفین میداند که طرفین آن نمیتوانند از اجرای آن امتناع ورزند؛ تنها بر مبنای نظریه حوادث پیشبینینشده، اجازه تعدیل قرارداد، داده شده است. بر اساس مکتب ارشادی، دولت مجاز است در روابط خصوصی مردم، دخالت کند. دولت برای برقراری تعادل معین بین طبقات اجتماعی، حمایت از طرف ضعیف یا به منظور دیگری که نفع عمومی دارند، در روابط قراردادی دخالت مینمایند. از این نظر، مفهوم قرارداد ارشادی ناظر به عقدی است که قانونگذار شروط آمرانه معینی را بر طرفین آن تحمیل میکند. این شروط، خودبهخود و بدون اینکه طرفین بتوانند برخلاف آنها توافق کنند، بر آنان تحمیل میشود. برای نمونه، قراردادهای کار، مصرف و بیمه از این نوع قراردادها هستند. در این قراردادها، طرفین تنها در پذیرش قرارداد آزادند و مفاد پیمان توسط قانون تعیین میشود. در صورتیکه در جریان اجرای قرارداد، مسالهای پیشآید، طرفین برای تعیین قلمرو تعهدات متقابل خود باید به قانون مراجعه کنند. به این ترتیب، دادرس برای تفسیر یک قرارداد، نه به قصد مشترک طرفین، بلکه به قانون و اهداف آن مراجعه میکند. در فرضی هم که قانون راهحلی ندارد، دادرس به عنوان قانونگذار واقعی و مهندس اجتماعی عمل میکند و راهحلی را بر پایه تعادل منافع طرفین بر میگزیند.
اما در چند دهه گذشته، اندیشههای زیادی درباره اعمال اقتصاد، در زمینه حقوق قراردادها ابراز شده است. امروزه تقریباً پذیرفته شده که حقوق، دانشی مستقل نیست و وابستگی نسبی به سایر علوم دارد. به همین علت، با گذشت زمان به شمار مکاتب ابزارگرا و مطالعات میانرشتهای در علم حقوق افزوده میشود. در این میان، جنبش «حقوق و اقتصاد» از حرکتهایی است که در دهههای اخیر، در اختصاص مطالعات حقوقی به خود، توفیق زیادی کسب کرده است و به همین علت است که از آن به عنوان مهمترین تحول در دانش حقوق، در قرن اخیر یاد میشود. به اذعان همه نویسندگان، سنگ بنای جنبش حقوق و اقتصاد و یا به عبارتی آنچه امروزه به «تحلیل اقتصادی حقوق» معروف شده است، توسط رونالد کاوز اقتصاددان و استاد ممتاز دانشکده حقوق دانشگاه شیکاگو با چاپ مقاله معروف «مساله هزینه اجتماعی» گذاشته شد. کاوز در نظریه خود به دنبال این مطلب است که جهان حقوق باید با توجه به ابعاد و جنبههای اقتصادیاش تحلیل شود. اندیشهای که بعدها توسط ریچارد پازنر تعمیم داده شد و اینگونه عنوان شد که بسیاری از نهادها و قواعد حقوقی را میتوان تلاشی جهت تخصیص بهینه منابع دانست. پازنر معتقد بود که با توجه به کمبود منابع از یکسو و نیازهای نامحدود انسان از سوی دیگر، ضروری است تا این منابع محدود به بهترین شکل ممکن یعنی بصورت کارآمد، تخصیص یابند لذا قواعد حقوقی باید با هدف رسیدن به کارایی بیشتر تنظیم گردند.
در پی این ادعا، بحثهای فراوانی در دهه 80 بین حقوقدانان در رابطه با مفهوم کارایی به عنوان مبنا و هدف علم حقوق، ایجاد شد.
مکتب تحلیل اقتصادی حقوق بعد از دو دوره شکلگیری (1973- 1958) و اوج و پذیرش همگانی (1980- 1973)، از اواخر دهه 1980 به بعد، مورد انتقاد برخی از حقوقدانان قرار گرفت. عمده انتقادات به ادعای پازنر مبنی بر اینکه مبنا و هدف قواعد حقوقی باید کارایی اقتصادی باشد، مربوط بود اما امروزه تقریباً میان طرفداران و منتقدان مکتب تحلیل اقتصادی حقوق این مسئله مورد اجماع است که در زمینههایی از حقوق که هدف آن کسب سود بیشتر همراه با هزینه کمتر و یا تخصیص مناسب و مطلوب منابع محدود است، کارایی اقتصادی، با عدالت، منطبق میشود و میتواند به عنوان مبنا و هدف قواعد مربوطه، مطرح گردد.
یکی از شاخههای حقوقی که بصورت برجسته، منطق سود–زیان در آن حاکم است و زمینه مساعدی برای اعمال تحلیل اقتصادی وجود دارد، مبحث معاملات و قراردادها است. پایه اصلی قرارداد، اقتصاد و فایده اقتصادی است؛ زیرا طرفین به این دلیل به قرارداد رضایت میدهند که آن را برای خود سودمند میدانند. امروزه، دیگر، معامله به عنوان یک رابطه حقوقی دوطرفه نیست، بلکه وسیله توزیع دوباره ثروت به شمار می‌رود؛ به گونهای که موجب انتقال کالاها و خدمات، از اشخاصی که ارزش کمتری قائل هستند به کسانی میشود که ارزش بیشتری برای آنها میشناسند و به این ترتیب، رفاه کلی ناشی از آن منابع افزایش مییابد و منابع، به خوبی تخصیص مییابند. از دیدگاه اقتصادی، تخصیص منابع از طریق بازار، بر دخالت دولت ترجیح دارد. بنابراین دولت جز در صورت نارسایی بازار، نباید در قراردادهای مردم دخالت نماید. بر اساس این نظریه، آزادی قراردادی موجب جابهجایی آزاد کالاها و خدمات و سرمایهگذاری در جامعه میشود و منابع کمیاب و محدود به باارزشترین محلها اختصاص مییابند.
در تحلیلهای اقتصادی از قرارداد، همانند مکاتب سابق، اصل بر رضایی بودن معاملات است. منتها سختگیری دیدگاه اقتصادی به اندازه مکاتب سنتی نیست. از نظر اقتصادی، لزومی به تعیین کلیهی شروط اساسی قرارداد نیست. برای نمونه، ثمن را میتوان با تغییرات اقتصادی، معین نمود در حالی که به موجب قواعد سنتی، تعیین ثمن برای تحقق عقد، ضروری است.
برخلاف نظریههای سنتی که ارزش زیادی را برای منابع رسمی قائل بودند، در تحلیل اقتصادی حقوق بر تعاملات حقوقی افراد، به خصوص مفهوم بازار تکیه میشود.
به طور خلاصه، از دیدگاه اقتصادی معامله، نهادی اقتصادی، با اهدافی اقتصادی و سودجویانه است؛ لذا باید نگاهی متناسب با طبیعت و هدف این نهاد حقوقی- اقتصادی بر قواعد آن حاکم باشد.
نگاهی گذرا به قواعد حاکم بر انواع مورد معامله در حقوق ایران، حاکی از آن است که نگاه غالب، نگاهی صوری و شکلی است، هرچند که در برخی موارد جزئی، ملاحظات اقتصادی نیز رعایت شده است. قانون مدنی، در یک تقسیم کاملاً منطقی، مورد معامله را به معین و کلی تقسیم نموده و به دنبال آن، خودبهخود و به صورت طبیعی ضمانتاجراهای حمایت از این موضوع قرارداد، شکل گرفتهاند. این نگاه صوری به یک نهاد اقتصادی، آثار و نتایج اقتصادی منفی بسیاری را باعث شده است. عدم اجرا یا عدم امکان اجرای بسیاری از قراردادها، تعارض با اصول اقتصادی و تجاری همچون اصل سرعت در معاملات، درگیرشدن دستگاه قضایی و… از جمله این موارد است.
آنچه در این پژوهش خواهد آمد، انتقاد از این نگاه شکلی به یک نهاد اقتصادی و ارائه تحلیلی مناسب از مورد معامله و ضمانتاجراهای آن، با استفاده از روش و اصول مکتب تحلیل اقتصادی حقوق است. بر این اساس، لازم به نظر میرسد که ابتدا به مبانی و اصول این گرایش و امکان اعمال آن در نظام حقوقی ایران پرداخته شود و در بخش دوم به ارائه تحلیل اقتصادی از موضوع معامله اقدام گردد.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد
یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
|
[دوشنبه 1399-09-24] [ 01:34:00 ق.ظ ]
|
