فهرست مطالب

   عنوان     صفحه

فصل اول

1-1-   مقدمه. 1

1-2- بیان مساله. 2

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق. 3

2-1- تاریخچه اصل توسل به زور. 9

مبحث اول : رسمیت جنگ در میثاق جامعه ملل. 19

گفتار اول : اقدام برای منع توسل به جنگ… 21

بند اول : قرار داد لوکارنو. 21

بند دوم : پیمان بریان-كلوگ.. 22

مبحث دوم :جنگ جهانی دوم و ضرورت تعریف تجاوز. 23

گفتار اول : از 1945 به بعد 25

3-1- سازمان ملل متحد و حفظ صلح و امنیت.. 26

4-1- نقش شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین المللی. 28

5-1- حل اختلافات بینالمللی و نقش شورای امنیت.. 31

6-1- اقدام در مورد تهدید علیه صلح. 33

7-1- قراردادهای منطقهای و مؤسسات آن. 41

فصل دوم

1-2- نقش مجمع عمومی در حفظ صلح و امنیت بین المللی. 45

2-2- تشکیل نیروهای مسلح برای اجرای تصمیمات سازمان ملل بوسیله اعمال زور. 49

2-2-1- نیروهای سازمان ملل در كره 51

2-2-2- نیروی حالت فوق العاده ملل متحد در رویداد سوئز (UNEF) 54

2-2-3- نیروهای سازمان ملل متحد در کنگو (ONUC) 57

2-2-4- نیروهای صلح سازمان ملل قبرس (UNFICYP) 60

2-2-5- سایر نیروهای صلح سازمان ملل كه در رابطه با مسائل خاورمیانه. 63

2-2-5-1- نیروی حالت فوق العاده سازمان ملل در اختلاف اعراب و اسرائیل (UNEF II) 63

2-2-5-2- نیروهای ناظر سازمان ملل بر تخلیه (FNUOD) 63

2-2-5-3- نیروهای سازمان ملل در لبنان (UNIFIL) 64

فصل سوم

2-3- تصمیمات سازمان ملل متحد در بحران خلیج فارس.. 67

3-3- استثنائات اصل عدم مشروعیت توسل به زور. 73

4-3- تلاش های سازمان ملل متحد در خصوص عدم توسل به زور. 75

مبحث اول :منشور ملل متحد 75

5-3- حمله پیش گیرانه و حالت ضرورت در حقوق بین الملل. 77

6-3- بررسی اصل عدم توسل به به زور. 78

7-3- جنگ عادلانه. 81

8-3- جنگ پیشگیرانه. 83

9-3- دفاع بازدارنده 84

10-3- دفاع از خود 86

11-3- امنیت دسته جمعی (دفاع مشروع جمعی) 88

12-3- مداخله بشردوستانه. 90

13-3- مداخله نظامی برای حفظ جان و مال و اتباع داخلی در كشور دیگر. 92

 

 

14-3- مداخله نظامی برای كمک به سركوب شورشیان در كشور دیگر. 93

15-3- مداخله نظامی برای كمك به نهضتهای استقلالطلب.. 94

16-3- اقدام تلافی جویانه. 95

17-3- نتیجه گیری.. 98

18-3- پیشنهادات پایان نامه: 103

منابع فارسی. 104

منابع لاتین. 108

چکیده

موضوع توسل به زور یکی از موضوعات مهم در حقوق و جوامع بین­المللی معاصر است که دارای اختلاف نظرهای بیشماری می­باشد. این اختلاف نظرها در مجامع مختلف، نظرات کارشناسان، دولت­ها و سازمان­های بین­المللی همواره یافت می­شود. سالیان سال است که این اصل جزء محتوای اصول اساسی حقوق بین الملل عمومی می­باشد. در امور بین­الملل این امر در غیاب قدرت دولت یا قدرت فراملی توسط خود افراد انجام می­شود. در چنین شرایطی تنها راه برون رفت ایجاد یک چارچوب قانونی برای استفاده از زور است. اگر چه همه اصول قوانین بین المللی دارای اعتبار برابر است و هیچ سلسله مراتبی در میان آنها وجود ندارد، اما بسیاری از حقوق­دانان بین المللی اشاره به وضعیت خاصی از اصل عدم تهدید و عدم استفاده از زور دارند.

هدف نگارنده در این پایان نامه آن است که براساس موازین حقوق بین الملل به ترسیم مواضع و تعیین محتوای آن اصل و استثنای وارد بر آن مبادرت کرده است، مواضعی ای که محیط آن نسبتاً مشخص بوده و بدون تبعیت از اصل موازنه قدرت و نابرابری واقعی دولتها، در راستای تحکیم نظام حقوقی حاکم بر جامعه بین المللی ترسیم شده است . تا با شرایط تحولات اصل منع توسل به زور در حقوق بین الملل در قرن 21 که کم رنگ شده است وبا تحلیل آن پاسخی مبتنی بر واقعیت دست یابم.

کلمات کلیدی: اصل منع توسل به زور،شورای امنیت، حقوق بین الملل، قرن 21

   مقدمه

از زمان های بسیار دور تا کنون،در خصوص کاربرد قدرت توسل به جنگ در مناسبات بین المللی ، دو نظریه یا دو رفتار کاملا” متفاوت و متضاد وجود داشته است :یکی توسل به زور و دیگری منع توسل به زور این دو روش یا دو نظریه در طول تاریخ فراز و نشیب های بسیاری را پشت سر گذاشته و هر یک در مقاطعی از زمان به عنوان رفتار یا نظریه غالب مبنای عملکرد کشورها قرار گرفته است [1].

امروزه موضوع توسل به زور یکی از موضوعات مهم در حقوق و جوامع بین­المللی معاصر است که دارای اختلاف نظرهای بیشماری می­باشد. این اختلاف نظرها در مجامع مختلف، نظرات کارشناسان، دولت­ها و سازمان­های بین­المللی همواره یافت می­شود. سالیان سال است که این اصل جزء محتوای اصول اساسی حقوق بین الملل عمومی می­باشد. در امور بین­الملل این امر در غیاب قدرت دولت یا قدرت فراملی توسط خود افراد انجام می­شود. در چنین شرایطی است که تنها راه برون رفت ایجاد یک چارچوب قانونی برای استفاده از زور است. اگر چه همه اصول قوانین بین­المللی دارای اعتبار برابر است و هیچ سلسله مراتبی در میان آنها وجود ندارد، اما بسیاری از حقوق­دانان بین­المللی اشاره به وضعیت خاصی از اصل عدم تهدید و عدم استفاده از زور دارند. حقوق بین الملل مدرن تفاوتهایی با قانون قدیمی در استفاده از منع تهدید یا استفاده از زور دارد، درحالیکه در قانون­های قدیمی بین­المللی حق جنگ پیش­بینی شده است. بنابراین می­توان گفت منشور سازمان ملل متحد، نشان دهنده یک تغییر اساسی در قوانین بین­المللی است. این اصل سنگ بنای حقوق بین الملل معاصر است و دارای محتوای جدیدی نسبت به قانون قدیمی می­باشد. حق استفاده از نیروی نظامی به منظور حل و فصل مناقشه و یا برای ارضای یک ادعا در واقع بدان معنی است که یک دولت واقعا مستقل تنها زمانی خاص می تواند از حاکمیت خود با توسل به زور دفاع کند.اصل صرفنظر کردن از تهدید یا استفاده از زور به وضوح در ماده 4 (2) منشور سازمان ملل متحد بیان شده است. بسیاری دیگر از ابزارهای مهم بین المللی مانند، اعلامیه اصول حقوق بین الملل در سال 1970، تعریف تجاوز در سال 1974، قانون هلسینکی و … از این اصل دفاع و آن را توضیح می­دهند. در حقوق بین الملل جنگ شیوه اجبار همراه با اعمال قدرت و زور است که میتواند آن را از نظر حقوقی چنین تعریف کرد :جنگ به عنوان «ابزار سیاست ملی »مجموعه عملیات و اقدامات قهر آمیز مسلحانه ای است که در چارچوب مناسبات کشورها (دو یا چند کشور )روی میدهد و موجب اجرای قواعد خاصی در کل مناسبات آنها با یکدیگر و همچنین با کشور ثالث میشود[2] .

1-2- بیان مساله

اجباراتی برای کشورها و دیگر نهادهایی که از قوانین بین المللی پیروی می­کنند بیان شده و بطور کلی منع در برابر تهدید یا استفاده از زور مشخص شده است و اظهار می­دارد که کشورها باید از استفاده مستقیم و غیر مستقیم از نیروی نظامی برای اولین بار خودداری کنند. جنگ تهاجمی جزء جرم و جنایت بین المللی محسوب می­شود و موجب افزایش مسئولیت حقوقی بین المللی کشورها و مسئولیت کیفری بین المللی از افراد گناهکار می­شود. کشورها نیز باید از تبلیغات جنگ تهاجمی خودداری کنند. به­ویژه دولتها موظف به خودداری از تهدید یا استفاده از زور با هدف نقض مرزهای موجود بین المللی با دیگر کشورهای و یا به عنوان وسیله­ای برای حل و فصل اختلافات بین المللی از جمله اختلافات ارضی و مشکلات مربوط به منظور مرزهای دولتی می­باشند. این جنبه از تهدید یا استفاده از زور بیشتر برای مشکلات سرزمینی بکار برده می­شود.

محاصره بنادر یا سواحل یک دولت توسط نیروهای مسلح دولت دیگر نقض این اصل است. بعنوان نمونه از چنین محاصره به اصطلاح “قرنطینه”، محاصره خط ساحلی کوبا در سال 1962، و در نتیجه بحران کارائیب است. همچنین نقض مرزبندی بین المللی و خطوط آتش بس ایجاد شده توسط موافقت نامه­های بین­المللی نیز تجاوز در این اصل می­باشد. همچنین دولتها باید از اقدامات تلافی­جویانه نیز خودداری نمایند.

نکته این است که در قانون قدیم بین المللی، دولت این حق را برای توسل به نیروی نظامی زمانی که حقوق خود را تجاوز کرده دیده­اند قایل می­شدند. اما بر اساس قانون جدید مقابله به مثل در برابر نقض حقوق، حمله مسلحانه کوتاه مدت و تهدید یا استفاده از زور باید حذف گردد. اقدامات خشونت آمیزی که مردم را از حق خود به منظور خودمختاری، آزادی، و استقلال محروم می­کنند نقض اصل عدم استفاده از زور است.

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

در این اصل عدم توسل به زور سازماندهی، تحریک، کمک، یا شرکت در جنگ داخلی و یا اقدامات تروریستی در یک کشور دیگر، و سازماندهی و یا تشویق نیروهای نامنظم و مسلح، از جمله مزدوران، به منظور حمله به سرزمین­های دیگر ممنوع شده­است. بعنوان مثال تجاوز رژیم اشغالگر قدس در سال 1948، 1967، و 1982، و ادامه اشغال سرزمین های عربی بدست این رژیم نقص این قانون محسوب می­شود. البته در تضاد با این اصل، امتناع استفاده از نیروی نظامی برای نیروهای مسلح مستقر در قلمرو کشورهای دیگر که با کشور میزبان توافق­نامه دارند و چنین اقداماتی نقض مفاد این توافقنامه نباشد ، نیروهای مسلح می­توانند همچنان در خاک پس از انقضای این قرارداد باقی بمانند. یکی دیگر از ناقضان این اصل استفاده از خاک کشورهای مختلف برای حمله نظامی به کشور ثالث می­باشد.

هر چند بیشتر حقوق­دانان بین­المللی در کشورهای مختلف تاکید بر اهمیت اصل عدم توسل به زور دارند، برخی به دنبال به اثبات رسیدن این مطلب هستند که این ممنوعیت در قوانین بین المللی جدید وجود ندارد یا به طور کامل دیده نمی­شود یا حداقل بصورت جزئی بیان شده است که این امر می­تواند هر گونه استفاده از زور را توجیه کند. استدلال آنها این است که در بعضی از نقاط جهان توسل به زور رخ می­دهد.

در این میان افرادی مانند رایزمن (1945) اعتقاد دارند که منشور بین­الملل نه تنها حق مداخله انسان دوستانه را تأیید کرده، بلکه آن را تقویت نیز نموده است. آنان ضمن استناد به مواد یک منشور، استدلال می­کنند که این معاهده چند جانبه بین­المللی، مشروعیت استفاده از زور برای مقاصد انسان دوستانه را به رسمیت می­شناسد. مطابق نظر این دسته از حقوقدانان، بند 4 ماده 2 منشور، استفاده از زور را فقط برای اهداف نامشروع منع کرده است، مثل نقض تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولتها، بنابراین، مداخله انسان دوستانه که ناقض تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت مورد مداخله نیست، اهداف منشور را نقض نمی­کند و با موازین منشور مطابقت دارد. بنابراین، رایزمن حفظ آن را برای چه هدفی توسط دولت مورد استفاده قرار می­گیرد مهم می­داند. در این میان برخی از دانشمندان حقوق بین‌الملل از قبیل باوت و داماتو نیز از مداخله چندجانبه، به ویژه از سوی سازمان ملل‌متحد حمایت کرده‌اند. آرینسن نیز مداخله بشردوستانه بدون استفاده از نیروی نظا‌می ‌را در صلاحیت دولت‌ها و سازمان‌های غیردولتی و مداخله بشر دوستانه با توسل به زور را در اختیار شورای امنیت سازمان ملل متحد ‌می‌داند.

1-4- پرسش اصلی تحقیق:

ایا شرایط تحولات اصل منع توسل به زور در تحقیق بین الملل در قرن 21 کم رنگ شده است ؟

ایا دولت ها میتوانند در روابط خود به توسل به زور دست بزنند ؟

1-5- فرضیه ها:

1-اعضای سازمان ملل متحد در روابط بین المللی خود از تهدید به زور علیه تعارض ارضی ،استقلال سیاسی هر کشور یا هرگونه رفتاری که با اهداف ملل متحدمطابقت ندارد ، خودداری می نماید.

2- دولت های عضو ملل متحد نباید در روابط خویش با همدیگر از زور یا تهدید زور استفاده کنند ، کاربرد زور و یا تهدید به آن قبل از همه به معنای استفاده از زور نظامی و به راه انداختن جنگ تجاوزکارانه است .تجاوز علیه دولت دیگر به ذات خود عمل غیر قانونی بوده و مطابق حقوق بین الملل جنایت علیه صلح به حساب می اید

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                                  صفحه

چکیده ………………………………………………………………………………………………………………………… 1

مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………. 2

فصل اول

کلیات و مفاهیم

1-1. قسمت اول: تاریخچه و مفهوم مهاجرت ………………………………………………………………………. 6

1-1-1. مبحث الف: مهاجرت از گذشته تاکنون …………………………………………………………………….. 7

1-1-2. مبحث ب: حقوق مهاجرت …………………………………………………………………………………… 9

1-1-3. مبحث پ: مواضع کشورها در ارتباط با پدیده مهاجرت ……………………………………………… 10

1-2. قسمت دوم: انواع مهاجرت و منابع آن ………………………………………………………………………. 12

1-2-1. مبحث الف: مهاجرت فردی و گروهی …………………………………………………………………… 13

1-2-2. مبحث ب: مهاجرت‌های اجباری و اختیاری …………………………………………………………….. 13

1-2-3. مبحث پ: مهاجرت‌های قانونی (منظم) و نامتعارف …………………………………………………… 15

1-2-4. مبحث ت: مهاجرت قانونی اعطائی (دائم) ………………………………………………………………. 15

1-2-5. مبحث ث: مهاجرت قانونی اکتسابی (ادواری) …………………………………………………………. 15

1-2-6. مبحث ج: مهاجرت غیرقانونی ……………………………………………………………………………… 16

1-2-7. مبحث چ: مهاجرت نامنظم ………………………………………………………………………………….. 17

1-3. قسمت سوم: منابع حقوق بین‌الملل مهاجرت ………………………………………………………………. 18

1-4. قسمت چهارم: مهاجرت در حقوق بین‌الملل ……………………………………………………………….. 21

فصل دوم

مبانی حقوق بین‌الملل مهاجرت

2-1. قسمت اول: سازمان بین‌المللی مهاجرت و اهداف آن ……………………………………………………. 26

2-1-1. مبحث الف: اهداف سازمان بین‌المللی مهاجرت ……………………………………………………….. 27

2-1-2. مبحث ب: حوزه‌های فعالیت سازمان بین‌المللی مهاجرت ……………………………………………. 28

2-1-3. مبحث پ: مأموریتهای سازمان بین‌المللی مهاجرت ……………………………………………………. 31

2-1-4. مبحث ت: دستاوردهای سازمان بین‌المللی مهاجرت ………………………………………………….. 33

2-2. قسمت دوم: دلایل مهاجرت به کانادا ………………………………………………………………………… 34

2-3. قسمت سوم: حقوق و تکالیف در مهاجرت قانونی ……………………………………………………….. 37

2-3-1. مبحث الف: حقوق و تکالیف متقاضی مهاجرت ……………………………………………………….. 37

2-3-2. مبحث ب: حقوق و تکالیف کشور کانادا ………………………………………………………………… 38

2-4. قسمت چهارم: جایگاه مسئولیت در بین‌الملل مهاجرت ………………………………………………….. 39

2-4-1. مبحث الف: مسئولیت دولت متبوع ……………………………………………………………………….. 39

2-4-2. مبحث ب: مسئولیت دولت میزبان ………………………………………………………………………… 40

2-5. قسمت پنجم: پناهنده و انواع پناهندگی ………………………………………………………………………. 41

فصل سوم

روندها و رویه‌های مهاجرت ایرانیان به کانادا

3-1. قسمت اول: مهاجرت ایرانیان به کانادا ……………………………………………………………………….. 45

3-1-1. مبحث الف: مقصد اصلی مهاجران ایرانی ………………………………………………………………… 47

3-1-2. مبحث ب: نسبت جنسیت …………………………………………………………………………………… 47

3-1-3. مبحث پ: نسبت چندنژادی بودن …………………………………………………………………………. 48

3-1-4. مبحث ت: ساختار سنی ……………………………………………………………………………………… 49

3-1-5. مبحث ث: وضعیت تأهل ……………………………………………………………………………………. 49

3-1-6. مبحث ج: سطح تحصیلات …………………………………………………………………………………. 50

3-1-7. مبحث چ: میزان درآمد سالیانه ………………………………………………………………………………. 51

3-1-8. مبحث ح: موقعیت اجتماعی ………………………………………………………………………………… 51

3-2. قسمت دوم: شیوه‌های مهاجرت ایرانیان به کانادا ………………………………………………………….. 52

3-3. قسمت سوم: مهاجرت قانونی اعطایی ……………………………………………………………………….. 54

3-3-1. مبحث الف: مهاجرت به شیوه سرمایه‌گذاری ……………………………………………………………. 54

3-3-2. مبحث ب: مهاجرت به شیوه دائم متخصصین …………………………………………………………… 55

3-3-3. مبحث پ: متخصص مستقل ………………………………………………………………………………… 57

3-3-4. مبحث ت: متخصص دارای حمایت ایالتی یا خویشاوندی …………………………………………… 57

3-3-5. مبحث ث: متخصص دارای حمایت منطقه‌ای …………………………………………………………… 57

3-3-6. مبحث ج: مهاجرت به شیوه فامیلی ……………………………………………………………………….. 58

3-4. قسمت چهارم: مهاجرت قانونی اکتسابی ……………………………………………………………………. 59

3-4-1. مبحث الف: مهاجرت متخصصین قراردادی موقت ……………………………………………………. 59

3-4-2. مبحث ب: شیوه مهاجرت ویژه خدمتکاران و پرستاران خانگی ……………………………………… 59

3-4-3. مبحث پ: مهاجرت از طریق اخذ پذیرش دانشجویی و تحقیقاتی ………………………………… 59

3-4-4. مبحث ت: مهاجرت توریستی ……………………………………………………………………………… 60

3-5. قسمت پنجم: تحریم ایران از سوی کانادا و زیان آن برای سرمایه‌گذاران مهاجر ایرانی ……………. 62

فصل چهارم

بررسی قوانین کشور کانادا

4-1. قسمت اول: بررسی قانون اساسی کشور کانادا …………………………………………………………….. 65

4-2. قسمت دوم: قوانین کسب و کار در کانادا ………………………………………………………………….. 67

4-2-1. مبحث اول: قوانین استخدام و کار در کانادا ……………………………………………………………… 67

4-2-2. مبحث ب: نیروی کار در کانادا …………………………………………………………………………….. 67

4-2-3. مبحث پ: قوانین استخدامی ………………………………………………………………………………… 68

4-2-4. مبحث ت: حقوق بشر ……………………………………………………………………………………….. 69

4-2-5. مبحث ث: ویزای کسب و کار موقت …………………………………………………………………….. 69

4-2-6. مبحث ج: ویزای کسب و کار براساس قراردادهای تجاری ………………………………………….. 69

4-3. قسمت سوم: قوانین مهاجرت در کشور کانادا ……………………………………………………………… 71

4-3-1. مبحث الف: روش اسپانسرشیپ …………………………………………………………………………… 71

4-3-2. مبحث ب: منظور از اسپانسرشیپ در کشور کانادا ……………………………………………………… 71

4-3-3. مبحث پ: اسپانسرشیپ همسری ………………………………………………………………………….. 71

4-3-4. مبحث ت: اسپانسرشیپ فرزند و فرزندخوانده …………………………………………………………. 72

4-3-5. مبحث ث: اسپانسرشیپ سایر اعضای خانواده ………………………………………………………….. 72

4-3-6. مبحث ج: شرایط جدید اسپانسرشیپ والدین …………………………………………………………… 73

4-4. قسمت چهارم: قوانین تابعیت کشور کانادا ………………………………………………………………….. 75

4-5. قسمت پنجم: قانون انتخابات کانادا …………………………………………………………………………… 77

4-5-1. مبحث الف: سیستم انتخابات کانادا ……………………………………………………………………….. 77

4-5-2. مبحث ب: انتخابات شهرداری ……………………………………………………………………………… 77

4-5-3. مبحث پ: انتخابات استانی …………………………………………………………………………………. 77

4-5-4. مبحث ت: انتخابات فدرال ………………………………………………………………………………….. 78

4-5-5. مبحث ث: مقامات دولتی غیرمنتخب ……………………………………………………………………… 78

4-5-6. مبحث ج: شمارش آراء ……………………………………………………………………………………… 79

4-5-7. مبحث چ: شرایط لازم برای دادن رأی ……………………………………………………………………. 79

4-6. قسمت ششم: بررسی قانون مجازات کشور کانادا …………………………………………………………. 81

4-6-1. مبحث الف: توضیحی از قانون سی-35 …………………………………………………………………. 81

4-6-2. مبحث ب: شناسایی کلاهبرداران چه تأثیری بر پرونده ها …………………………………………… 82

4-7. قسمت هفتم: زنان مهاجر در کانادا ……………………………………………………………………………. 83

فصل پنجم

سازمان‌های تخصصی بین‌المللی

5-1. قسمت اول: کمیساریای عالی پناهندگان ملل متحد ……………………………………………………….. 85

5-1-1. مبحث الف: اعلامیه پناهندگی سرزمینی ………………………………………………………………….. 86

5-1-2. مبحث ب: موضوعات اصلی این اعلامیه به شرح زیر می‌باشد ………………………………………. 86

5-1-3. مبحث پ: مجموعه مقررات بین‌المللی منطقه‌ ای ………………………………………………………. 87

5-1-4. مبحث ت: تلاش برای یک کنوانسیون پناهندگی جدید ………………………………………………. 88

5-2. قسمت دوم: اعلامیه جهانی حقوق بشر ……………………………………………………………………… 91

5-3. قسمت سوم: کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان …………………………………………………… 93

5-4. قسمت چهارم: کنوانسیون بین‌المللی رفع هر نوع تبعیض نژادی ……………………………………….. 95

5-5. قسمت پنجم: نگرشی به کنوانسیون بین‌المللی همه کارگران مهاجر و خانواده‌های آنها ……………. 96

5-5-1. مبحث الف: سازوکارهای اجرایی کنوانسیون ……………………………………………………………. 98

نتیجه گیری و پیشنهادات

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………………………. 101

پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………………….. 102

منابع و مآخذ فارسی ………………………………………………………………………………………………….. 103

الف) کتاب ها …………………………………………………………………………………………………………… 103

ب) مقالات ……………………………………………………………………………………………………………… 104

ج) پایان نامه ها ………………………………………………………………………………………………………… 105

د) جزوه آموزشی ………………………………………………………………………………………………………. 106

ه) اسناد و قوانین ……………………………………………………………………………………………………….. 107

و) پایگاه اینترنتی ………………………………………………………………………………………………………. 108

منابع و مأخذ انگلیسی ………………………………………………………………………………………………… 109

چکیده:

مهاجرت و هنجارهای حقوقی بین المللی موضوع جدید شناخت قواعد حقوق بین الملل راجع به حرکت عظیم مهاجرت میلیون ها انسان از مرزهای بین المللی در طول هر سال است. موارد مطرح در این حوزه از دانش حقوق بین الملل شناسایی هنجارهای اعمال شده توسط مقامات دولتی هر کشور در تنظیم مهاجرت، امنیت ملی، آزادی سفر، مهاجرت اجباری، حقوق بنیادین بشر در حوزه مهاجرت، الحاق خانواده به یکدیگر، قاچاق انسان، بهداشت، توسعه، همگرایی و تابعیت می شود. قواعد حقوقی مرتبط با مهاجرت مشتمل بر معاهدات چند جانبه، توافق نامه های منطقه ای و حقوق بین الملل عرفی در این زمینه است. سازمان بین المللی مهاجرت (IOM) یگانه سازمانی است که دانش و تجربه را در این خصوص از 60 سال پیش به مشارکت جهانی گذاشته است، بر این سازمان یک تشکیلات بین الدولی است که در سال 1951 با رسالت سازماندهی امور مهاجرت در سرتاسر جهان تأسیس گردید. اهم فعالیت های سازمان در دو بخش “خدمات” و “برنامه ها و سیاست گذاری” در قالب پنج محور اصلی شامل مهاجرت اجباری و حوزه میان بخشی متمرکز است. در نتایج به دست آمده از بررسی تطبیقی حقوق مهاجرت کانادا با حقوق بین الملل مهاجرت شاهد اختلاف چشم گیری نمی باشیم و اکثر قوانین مهاجرت کانادا با تطبیق از قوانین حقوق

 

بین الملل مهاجرت نگارش شده و در بررسی حقوق مهاجرت کانادا شاهد این نکته بوده ایم که کلیه تابعان این کشور پس از اخذ تابعیت از این کشور و بعد از گذشت مدت زمان مشخصی می توانند به کلیه پست های دولتی انتخاب شوند ولی این نکته با بسیاری از قوانین کشورهای همسایه مطابقت ندارد و همچنین قانون اساسی کشور کانادا محور اصلی قانون این کشور را تشکیل می دهد و سایر قوانین حول این محور هستند.

کلمات کلیدی: مهاجرت، کشور کانادا، سازمان بین المللی مهاجرت، قوانین بین الملل.

 مقدمه:

پس از جنگ جهانی دوم، مهاجرت بویژه در دوره پس از جنگ سرد به چالش جهانی تبدیل گشت. امروزه حدود 191 میلیون نفر مهاجر در سراسر این گیتی شامل کارگران و متخصصان دائمی و موقتی، سرمایه گذاران، توریستها، دانشجویان و محققان وجود دارند، که این تعداد 3 درصد از جمیعت کل جهان را تشکیل می دهد و چنانچه این افراد در کشور واحدی سکنی گزینند کشور مذکور پر جمعیت ترین در دنیا خواهد بود. این واقعیتی است که امروزه به عنوان یک موضوع مهم بین المللی دارای ابعاد و آثار مختلف اجتماعی، اقتصادی، انسانی، سیاسی و به ویژه حقوقی، آن هم در سطح بین المللی می باشد.

مطالعه شیوه های مهاجرت به کشور کانادا اهمیت ویژه ای در ادبیات حقوق بین الملل دارد که جایگاه
بین المللی هر موضوع، مورد بررسی قرار می گیرد. کشور کانادا به دلیل اهمیت ویژه ای که به پدیده مهاجرت و مهاجران می دهد، امکانات ویژه ای در اختیار مهاجران قرار داده، همچنین قوانین مهاجرتی کشور کانادا باعث اهمیت این کشور در جهان شده و هر ساله میزان بسیاری از مردم به این کشور مهاجرت می کنند.

قصد اینجانب از تهیه و تنظیم این پژوهش بررسی مشکلات و معضلات ایرانیان در مهاجرت به کانادا
می باشد که در حال حاضر پیش روی مهاجران و در ضمن شیوه های مهاجرت ایرانیان به کانادا است و مقصود بر انگیختن شوق در اقدام به مهاجرت و یا ایجاد کراهت در ترک وطن نیست مرا، اندیشه این است که رفتن، نباید به بهای گسستن از نرمهای حقوقی و قانونی محقق گردد. لذا پژوهش حاضر به شیوه
غیر جانبدارانه و علمی تهیه شده است. بنابراین هدف، شناخت شیوه های قانونی مهاجرت به کشور کانادا است و در ضمن بررسی قوانین این کشور با قوانین حقوق بین المللی مهاجرت می باشد.

بر اساس پیش فرضهای ذهنی و شخصی، کوشیده شده است به منظور وضوح بیشتر مطالب، تفسیر و تشریح بر اساس منابع حقوقی بین الملل صورت پذیرد.

عناوین مهاجر و پناهنده به دلیل نزدیک و مشترک بودن حوزه کاربردیشان غالباً در جایگاه حقوقی خود مورد استعمال قرار نمی گیرند و این موضوع از عدم شناخت تعاریف دقیق و مشخص حقوقی این عناوین نشأت می گیرد، تمیز این مباحث و همچنین روابط محتمل بین این عناوین به عنوان مدخلی به منظور تحلیل پدیده مهاجرت، در این پژوهش در اولویت نخست قرار گرفته است.

کشور ها در برخورد با پدیده مهاجرت، مواضع مختلفی را اتخاذ نموده اند. از آنجایی که تأکید تحقیق حاضر بر موضوع کشور کانادا به عنوان یکی از قطب های اصلی مهاجرپذیر دنیا می باشد، شناخت این کشور و بررسی پیشینه عملکرد آن در برخورد با پدیده مهاجرت دارای اهمیت ویژه ای است که در این پژوهش مورد تحلیل قرار می گیرد.

مهاجرت کار عبث و بیهوده ای نیست؛ چارچوب حقوقی آن را شکل و نظام بخشیده است و حتی سازمان های بین المللی نیز تحت همین عنوان بر صحت و تسهیل انجام فعالیتهای آن نظارت مستمر دارد. حقوق بین الملل مهاجرت، خدمتگذار مساعدی است تا میان دارندگان حق و خواستاران آن توازنی عادلانه برقرار کند و تأسیس سازمان بین المللی مهاجرت تلاشی بوده تا توازن جدید را تثبیت کند و به عنوان سازمانی فراملی و بین الدولی، نظم دهنده این پدیده پیچیده باشد. اگر چه حقوق بین الملل مهاجرت به عنوان گرایش نوپا در حقوق بین الملل عمومی مطرح است و کنوانسیون بین المللی نیز مشخصاً در این حوزه وجود ندارد، ولی حقوق بین الملل مهاجرت، اصول عمومی این گرایش حقوقی را با استناد به بند یکم ماده 38 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری در اختیار نظام های حقوق داخلی می گذارد.

در این پژوهش به شناسایی شیوه های متفاوت مهاجرت با تأکید بر کشور کانادا پرداخته شده است. موضوع پژوهش حاضر و همچنین پیشرو بودنش در تدوین قوانین جامع مهاجرت، بیش از سایر کشور های مهاجر پذیر مورد کنکاش قرار گرفته است.

محدوده زمانی این تحقیق در دهه بیست و یکم از سال 2000 تا 2013 بوده است البته در این پژوهش از مباحثی که به سال های قبل مربوط می شده و دارای اهمیت بوده نیز استفاده شده است و مهاجرت در قوانین کشور کانادا و همچنین، قوانین بین المللی بررسی گردیده است. در کشور کانادا، قانون اساسی برترین قوانین را به خود اختصاص داده است و قوانین این کشور ترکیبی از چند قانون است که هر یک برای خود دارای اهمیت می باشد. در قانون کار این کشور، بحث مهاجران مطرح گردیده و در ضمن حقوق و امتیازات آنان مورد بررسی قرار گرفته است. در قوانین حقوق بین الملل مهاجرت نیز که سازمان های
بین الملی مهاجرت و پناهندگان، کنوانسیون بین المللی کارگران مهاجر، کنوانسیون رفع تبعیض نژادی و … می باشد.

در طول تحقیق و پژوهش سوالاتی به میان می آید که از آن جمله می توان پیشینه سازمان بین المللی مهاجرت در ایران و شیوه های مهاجرت ایرانیان به کانادا را عنوان کرد. این سازمان فعالیت خود را در جمهوری اسلامی ایران در مرداد 1369 با تمرکز بر بازگشت اتباع کشورهای ثالث در جریان درگیری های عراق و کویت آغاز کرد و تا پایان 1379، سازمان بین المللی مهاجرت قریب به 000/370 نفر اتباع افغانی را طی برنامه های مشترک خود با کمیساریای عالی امور پناهندگان ملل متحد به صورت داوطلبانه به افغانستان برگرداند. شیوه های مهاجرت که می توان به شیوه سرمایه گذاری، اسپانسرشیپی، روش متخصصین قراردادی و … که به بررسی آن ها پرداخته شده، اشاره کرد. شیوه تحقیق در این پژوهش بصورت
توصیفی- تطبیقی می باشد. از جمله روش های گردآوری اطلاعات می توان به روش ژورنالی، کتابخانه ای، پایگاه های اطلاعات اینترنتی، اسناد و گزارش سازمان های ملی و بین المللی اشاره کرد.

تحقیق حاضر دارای پنج فصل می باشد. در فصل اول کلیات و مفاهیم مهاجرت و تاریخچه مهاجرت مورد بررسی قرار گرفته است. در فصل دوم مبانی حقوق بین الملل مهاجرت، سازمان بین المللی مهاجرت، اهداف و عملکرد آن بیان گردیده است. در فصل سوم روندها و رویه های مهاجرت ایرانیان به کانادا،
شیوه های مهاجرت ایرانیان به این کشور و همچنین تحریم های کانادا علیه ایران مختصر توضیحی داده شده است. در فصل چهارم قوانین کشور کانادا از جمله قانون اساسی آن، قوانین کار، قوانین مهاجرت و قوانین انتخابات به طور مفصل توضیح داده شده است. در فصل آخر نیز کمیساریای عالی پناهندگان، اعلامیه حقوق بشر و برخی از قوانین بین المللی توضیح داده شده است.

وزیر جدید مهاجرت کانادا عناوین کلی برنامه های مهاجرتی را در سال 2014 در قالب گزارش اعلام کرده است. سال 2014 اولین سالی است که وی به طور کامل بر امور وزارتخانه ها مدیریت خواهد کرد، چون پایان آن، همزمان با آغاز مجادلات انتخابات بسیار مهم سال 2015 خواهد بود، از اهمیت به مراتب بیشتری برخوردار است.

• قسمت اول: تاریخچه و مفهوم مهاجرت

اگرچه مهاجرت بشر برای مدت صدها هزار سال وجود داشته و دارد، «مهاجرت» در مفهوم مدرن به حرکت و کوچ افراد از یک ملیت – کشور به کشور دیگر، که در آنجا شهروند نیستند، محسوب می ‌شود. مهاجرت به ‌طور ضمنی به اقامت درازمدت اطلاق می‌ شود اما با وجود این، مهاجرت فصلی کارگران و نیروی کار (به‌ طور نمونه برای مدت کمتر از یک سال) اغلب به ‌عنوان شکلی از مهاجرت به حساب
می ‌آیند. میزان جهانی مهاجرت، در شرایط کامل بالا ولی در شرایط مرتبط پایین است. بر طبق آمار تخمینی سازمان ملل متحد در حدود ۱۹۰ میلیون مهاجر بین‌المللی در سال ۲۰۰۵ وجود داشته‌است که 3% از کل جمعیت دنیا را شامل می ‌شود. 98% بقیه جمعیت دنیا در کشورها و محل‌هایی زندگی می‌کنند که به دنیا آمده‌اند یا به ‌طور خانوادگی زندگی کرده‌اند.

عقاید جدید درمورد مهاجرت به توسعه و پیشرفت مربوط می‌شود مخصوصاً در قرن نوزدهم میلادی به ملیت‌ها و کشورهایی با معیارهای مشخص شهروندی پاسپورت و کنترل دائم و مستمر مرزها وجود داشته است. شهروندی و تابعیت یک کشور-ملیت به یک نفر خارجی و بیگانه حق اقامت در آن کشور و منطقه می‌داد، ولی اقامت به خاطر مهاجرت منوط به شرایطی بود که توسط قانون مهاجرت تعیین می‌شود.

مهاجرت بدون تأیید رسمی می‌تواند طبق این قوانین یک خلاف تلقی شود و حتی اگر آن به عنوان خلاف تعریف نشود، دولت‌ها معمولاً برای مهاجرت غیرقانونی بازداشت و حبس تعیین می‌کنند. در بیشتر موارد مهاجرت شرایط نژادی و فرهنگی مختلفی پیدا می‌کند. این مسئله باعث تنش‌های اجتماعی ترس و واهمه از خارجی و برخورد و مقابله با هویت ملی و بومی در بسیاری از کشورهای توسعه یافته به حساب می‌آید.

کشورهای مهاجرپذیر نیز از نیروی کار مهاجران نفع می‌برند. بسیاری از کشورهای صنعتی برای گردش اقتصاد خود به نیروی کار ارزان مهاجرین نیاز دارند. مهاجران به ویژه در بخش‌های کشاورزی، ساختمان، رستوران‌داری، هتلداری، مراقبت از سالمندان، نظافت و خدمتکاری منازل مشغول به کار هستند. حتی در بعضی مواقع انجام کارهای اقامتی با محدودیت‌هایی همراه است و این امر به مهاجرت ‌های غیر قانونی دامن می ‌زند. درواقع در بحث‌های مربوط به مهاجرت غالباً چنین جلوه داده می‌شود که مهاجرین خود را به زور به جوامع مرفه‌تر تحمیل می‌کنند. در این میان نه‌ تنها به علل مهاجرت که ریشه بسیاری از آنان مناسبات اقتصادی جهانی است اشاره نمی‌ شود بلکه در مورد منافع سرشاری که از راه مهاجرت قانونی و غیر قانونی نصیب سوداگران می ‌گردد نیز سکوت می ‌شود.

• مبحث الف: مهاجرت از گذشته تاکنون

مدیریت زندانها و دستگاههای نظارتی و حمایتی زندانها بدنبال روش ها و الگوهای کارا و اثرگذار هستند تا ضمن کاهش هزینه های سنگین نگهداری، از ورود مجدد و بی رویه مجرمین سابقه دار جلوگیری نمایند. مدل ها و شیوه ها و راهکارهای متعدد در سطح زندانهای دنیا آزمایش شده است که همه این راهکارها زمانی تأثیر مثبت داشته است که محور اصلی شخصیت زندانی بدون توجه به جرم ارتکابی بوده است. زندان در جمهوری اسلامی ایران نیز از قاعده کلی پیش گفته خارج نیست تنها تفاوت ما با دیگران این است که ما از سرمایۀ بسیار مهم و عظیم اعتقادی بهره مند هستیم.

مجازاتها بعنوان واکنش اجتماع در مقابل بزهکاری همواره شاهد تحولاتی بمنظور دستیابی به وسایل مناسب تر، دفاع از حقوق انسانها و امنیت اجتماع بوده است. تردیدی نیست که حقوق موضوعه هر کشوری با تلاش اندیشمندان و آموزه های کیفرشناسی، همواره تحول یافته و در خصوص تعیین و کاربرد ضمانت اجراها تدابیری مختلفی را در شرایط و دوره های مختلف بکار گرفته است.

مجازات سالب آزادی یا زندان که مهم ترین مجازاتها بشمار می رود نیز از این فرایند مستثنی نیست. بر اثر تحقیقات و مطالعات اندیشمندان حقوق کیفری و جرم شناسی بمنظور سازگاری اجتماعی بزهکار، تدابیر متعددی جهت چگونگی اجرای مجازات زندان صورت گرفت که از آن جمله میتوان به انسانی کردن رژیم اجرائی کیفر سالب آزادی و نزدیکی آن با شرایط زندگی آزاد خارج اشاره نمود. تحت تأثیر همین افکار و نظریات است که از سوی سازمان ملل متحد اقدامات مؤثری در جهت تحقیق این اهداف برداشته شده که از آن میان می توان به مصوب 1955 بعنوان قواعد حداقل لازم الرعایه رفتار با زندانیان اشاره نمود.

قانونگذار ایران نیز همواره سعی خود را بر آن داشته که قوانین و مقررات خود را با تحولات و پیشرفتهای جهانی منطبق نماید. لذا در همین راستا در سال 1347 قانونگذار تلاش نمود که مقررات مربوط به زندانیان را مطابق قواعد پیشرفته سازمان ملل متحد تنظیم نماید. پس از آن نیز همواره در مصوبات خود سعی در رعایت مصوبات بین المللی را نیز مدنظر قرار می داد. پس از پیروزی انقلاب اسلامی و استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران لزوم تدوین و تصویب قوانین بر مبنای شروع مقدس اسلام از یک طرف و پیروی از مقررات و عهدنامه های بین المللی که مطابق قوانین جمهوری اسلامی ایران که از جمله حقوق داخلی کشور محسوب می شوند از طرف دیگر ایجاب می نمود که در وضع قوانین بطور کلی و تدوین مقررات مربوط به زندان و حقوق زندانیان بطور اخص، مبانی فوق را فرا راه خویش قرار داده و همسو با اهداف آنها گام بردارد.مطالعه تطبیقی حقوق زندانیان در فقه اسلام، اسناد بین المللی و حقوق موضوعه ایران که موضوع تحقیق حاضر می باشد در این جهت گام برداشته تا بتواند میزان همسوئی مقررات موضوعه ایران را با قواعد مذکور شناسائی نماید.

این تحقیق در صدد پاسخگوئی به دورنمایی به اینکه نظام کیفری اسلام و اسناد و مدارک بین الملل و حقوق موضوعه ایران چه حقوقی را برای زندانی قائل شده و بدان اهتمام می ورزد و همچنین به نقد و بررسی آئین نامه های زندانها و حقوق در فقه و اسناد بین المللی و ارائه رهنمودهای علمی با تکیه بر فقه و حقوق اسلامی و اسناد بین المللی جهت اتخاذ یک شیوه سنجیده و کارآمد در زمینه حقوق زندانیان می باشد.

تحقیق نوعاً به روش نظری بوده و بر مبنای مطالعات کتابخانه ای و فیش برداری و استفاده از نظرات اساتید رشته حقوق و مراجعه به مؤسسات پژوهشی و سازمان زندانها و تجارب کاری و نظرات کارکنان زندانها و استفاده از تجارب کاری آنها انجام گرفته است. ضمن اینکه علاوه بر احکام اسلامی و قواعد و مقررات بین المللی، حتی الامکان سعی شده تا تطبیقی مختصر با آئین نامه های سابق زندانها (آئین نامه های سال 1354 – 1361 – 1368 – 1372-1384-) و نقاط ضعف و قوت آنها انجام گیرد.

هر چند که در جهان متحول کنونی از زندان بعنوان آخرین شیوه واکنش ضد بزهکاری یاد می شود اما باید پذیرفت که در اکثر کشورهای جهان سوم و در حال توسعه (مانند ایران) این کیفر همچنان در زمره واکنشهای اصلی و مطلوب نظام اجتماعی علیه پدیده مجرمانه قلمداد می گردد.

 

بخش اول

(مجازات)

فصل اول : کلیات مجازاتها

مبحث اول تعریف مجازات

الف : تعریف مجازات در حقوق عرفی

چون در متون حقوقی ( چه در سابق و چه در حال حاضر ) تعریف روشن و صریحی از کیفر یا مجازات بعمل نیامده است ، تعاریف متعدد و گوناگونی از آن شده است . با نقل پاره از این تعاریف ، به بررسی ماهیت مجازات خواهیم پرداخت :

دکتر باهری مجازات را اینگونه تعریف کرده است « مجازات آزاری است قاضی بعلت ارتکاب جرم و به نشانه نفرت جامعه از عمل مجرمانه و مرتکب آن ، برای شخصی که مقصر است بر طبق قانون تعیین می کند »[1]

در کتاب حقوق جنایی نیز گفته شده « مجازات عبارت از تنبیه و کیفر است که بر مرتکب جرم تحمیل میشود. مفهوم رنج از مفهوم مجازات غیر قابل تفکیک است و در واقع رنج و تعب است که مشخص حقیقی مجازات می باشد [2]

و یا دور کیم کیفر را واکنش خاص از طرف جامعه در برابر جرم دانسته است .[3]

برخی دیگر از حقوق دانان « اهداف مجازت » را نیز در تعریف آن آورده اند مجازات مشقتی است و هیأت جامعه به سه منظور مهم بر مجرم تحمیل می کند.

تلافی و قصاص جامه ، اصلاح و تصیفۀ اخلاقی مجرم ، مصونیت جامعه از اضرار مجرم[4] پروفسور کارو حقوقدان فرانسوی نیز از کیفر چنین تعریف کرده است :

« مجازات رنج و ضرری است که مورد حکم مقامات قضایی ، علیه مجرم واقع می شود و منظور آن خساراتی است که از عمل مجرم به جامعه وارد شده است»[5]

 

 

این تعاریف عمدتاً مجازات را به معنای رنج و آزار و زیان و صدمه گرفته اند در حالیکه این ها همه از آثار مجازات هستند ، آن هم نه در همه موارد ، بلکه در پاره ای از موارد است که مجازات اعمال شده به فرد ، مانند مجازاتهای بدنی چنین آثاری را درپی دارد. بنظر می رسد تعریف جامع از کیفر بیانگر ماهیت حقیقی آن باشد باید واجد شرایط زیر باشد :

اولاً مجازات باید به موجب قانون و حکم محاکم صلاحیتدار باشد

ثانیاً مجازات باید با درنظر گرفتن آثاری که اعمال مجرمانه ممکن است بدنبال داشته باشد . مانند اثر سوء آن برخود مجرم ، اثری که در نظام اجتماعی باقی می گذارد و اثری که به اشخاص وارد می کند ، باید خصوصیت ارعابی و سود مندی داشته باشد .

ثالثاً کیفر باید بادیگر وسایل مقابله با جرم ، مانند اقدامات پلیسی که قبل از ارتکاب و بمنظور پیش بینی و جلوگیری از وقوع جرم صورت می گیرد و تدابیری که مربوط به ترمیم و جبران زیانهای ناشی از دعاوی حقوقی پیش بینی می شود و بالاخره با اقدامات تأمینی که هدف از اعمال آن به مرتکب جرم ، رنج و مرارت نیست متمایز شود . بدین ترتیب می توان مجازات را به این صورت تعریف کرد :

مجازات یکی از طرق و وسایلی است که بعنوان واکنش جامعه در مقابل جرم و برای جبران آثار سوء جرم همراه با مشقت ، به موجب قانون و بحکم دادگاه صلاحیت دار به مرتکبین جرائم تحمیل می شود.»

ب : تعریف مجازات در حقوق اسلامی

درحدی که تحقیق شده فقها از مجازات تعریفی ارائه نداده اند . لیکن برخی از حقوقدانان اسلامی مجازات را چنین تعریف کرده اند .

« العقوبه هی الجزاء المصلحه الجماعه ملی عصیان امر الشارع»

مجازات عبارتست از کیفر تعیین شده برای نافرمانی ازامر و دستور قانونگذار به منظور مصلحت جامعه » [6]

بنظر میرسد این تعریف التقاطی بوده و بنای آن بخاطر مصالح جامعه از تعریف های ارائه شده از سوی برخی حقوقدانان عرفی گرفته شده ، ولی برای اینکه رنگ و بوی اسلامی بگیرد.« علیه معصیت امر شارع» به آن افزوده شده است در حالیکه همۀ مجازاتهای اسلامی فقط بخاطر مصالح جامعه « وضع نشده ، بلکه در بعضی موارد مصلحت خود فرد ، مورد نظر بوده است»

از طرف دیگر مراد از شارع ، واجبات و محرمات نبوده ، بلکه شامل اعمالی که حکومت اسلامی برای حفظ مصالح ، جرم اعلام می کند نیز خواهد گردید . البته اگر مراد از شارع را اعم از شارع مقدس اسلام و حاکم اسلام بدانیم این اشکال رفع خواهد شد .[7]

یکی دیگر از حقوق دانان اسلامی مجازات را اینگونه تعریف کرده است :

العقوبه هی جزاء و ضعه الشارع للروع عن ارتکاب ما نهی عنه و ترک ما اتربه »[8] « مجازات عبارتست ازکیفری که شارع آنرابمنظور جلوگیری ازارتکاب منعیات و ترک آنچه بدان امر کرده ، وضع نموده است .

البته اگر حاکم شارع را در این تعریف اعم از شارع مقدس اسلام و حاکم اسلامی بدانیم تعریف کاملتراز تعریف قبلی خواهد بود و نواقص آنرا نخواهد داشت[9]

 

مبحث دوم : سیر تحول مجازاتها

محققی که بخواهد موضوعی راعمیقاً مورد بررسی قرار دهد و از حقیقت آن موضوع آگاهی کامل یابد باید به مبادی آن در طول قرون و اعصارگذشته و تجربیات حاصل در این خصوص ، راه آینده را ترسیم نماید.همه

قوانین جدید زائیده تحولاتی است که در روشهای قبلی حقوق بوجود آمده و چنانچه مانع تاریخی آن معلوم نشود ، نمی توان درست به حقیقت آن پی برد.[10] واقعیت امر آن است که با ظهور جنبشها و مکاتب حقوق کیفری در قرن هیجدهم ، حقوق جزا کاملاً دگرگون شد ، بنحوی که فهم کنونی از حقوق مجازاتها ، متاثر از همان اندیشه ها و تئوریهای مدرن است ، زیرا که قبل ازآن ، مجازاتها بشکل کاملاً ابتدایی اعمال می شد . بر همین اساس ، سیر تحول مجازاتها با عنایت به مفهوم قدیمی و کنونی آنها ، طی 2 دوره مورد بررسی قرار می دهیم .

الف : مفهوم قدیمی مجازات :

تنبیه متجاوز و مرتکب جرم ، از قدیم الایام وجود داشته و در نزد قبایل اولیه نیز معمول بوده است . اما در هر حال طبیعی است که گذشتگان مفهوم و برداشتی از مجازات داشته اند که امروزه چندان معمول نمی باشد . در واقع باید گفت که مفهوم کفاره ، جزا ، انتقام ، معالجه و درمان در طول زمانهای طولانی دگرگون شده و گاه با هم آمیخته شده اند و گاهی نیز هریک از مفاهیم مزبور قلمروهمدیگر رامحدود کرده اند . غالباً هر عصری با غلبه و برتری یکی از این مفاهیم مشخص شده ، نه اینکه یکی از آنها تأثیر انحصاری داشته باشد . بدین ترتیب بمنظور سهولت در مطالعه ، مفهوم قدیمی مجازاتها را در سه دورۀ نسبتاً متمایز بیان می کنیم .

بند 1 – دوره انتقام خصوصی

پاسخ و عکس العمل در قبال پدیدۀ مجرمانه بدواً بشکل انتقام تجلی پیدا کرده است .

تا حدی که میتوان گفت : تاریخی حقوق جزا با اندیشه انتقام شروع شده است »[11]

مبنای انتقام خصوصی را نیز باید درپیوندهای خونی ، خانوادگی و قبیله ای جستجو کرد. مجازاتهای قدیمی بشکل خشن و بیرحمانه اعمال می شد. بعنوان نمونه در عصر طلایی یونان مجازاتهای چون تازیانه زدن ، داغ نهادن ، بنحوی فجیع و با ضربات چماق صورت می گرفت و گاهی نیز محکوم را پیش از مرگ یا پس از آن ، از فراز صخره ای ، به درون پرتگاهی پرتاب می کردند تا رسم قدیم روح انتقام جویی محفوظ بماند.[12]

ازخصوصیات بارز این دوران جمعی بودن مسئولیت ، عدم تساوی در اعمال مجازات و تناسب نبودن بزه با کیفر بوده است .

بند 2- دوره دادرسی خصوصی(تعدیل نسبی دوره انتقام)

اززمانی که نشان خود کامگلی و افسارگسیختگی در انتقام را کنار می گذارد و برای اعمال اقتدار وحشیانۀ خود حد و مرزی می شناسد ، میتون صحبت ازداوری و قضاوت نمود . دراین هنگام تا حدی جنگهای خانمان سوز قبیله ای رابهم متصل نموده است و دولت بشکل ابتدائی ظاهر می شود . با پیدایش دولت، اصول و ضوابطی پذیرفته میشود که نشان دهندۀ شروع یک نظم اجتماعی و انعطاف انتقام خصوصی در معنای اولیه است . اما در این دوره همچنان طبع خصوصی و شخصی بودن حفظ میشود ، چرا که اقامه دعوی بعهدۀ شاکی خصوصی است واداره کننده و حتی مجری مجازات است . قوۀ حاکم نیز نقش حاشیه ای بازی می کند و بعنوان یک ناظر ظاهر میشود .

کم کم طبع خسته و بی میل خانواده ها موجب شدکه از حق انتقام چشم بپوشند و در مقابل غرامت راتحت شرایطی پذیرفتند.

آقای دکتر فقیه نخجیری در این رابطه می نویسد: این ترتیب یعنی تبدیل تدریجی دیه به غرامت و خسارات ازترقیات عمده ای است که نخستین بار در حقوق رومیان حاصل شده بود. از خصوصیات جرایم خصوصی در عصر حقوق کلاسیک این بوده است اولاً حق تعقیب مجرم یا مجنی علیه بوده ، ثانیاً مجرم می بایست غرامت پرداخت کند ، ثالثاً .علاوه بر غرامت مجرم مکلف به رفع خسارت نیز بوده است [13]

در این دوره قصاص دیگر بی اندازه و غیرقابل کنترل نبوده . بلکه دارای مسیر و مجرای معین و مشخصی می گردد و محدودیتهایی در اجرای آن (قصاص) ایجاد می شود . حق اعمال انتقام را به همه کس نمی دادند .بعلاوه بتدریج پس از تکامل دولت برای دیه و غرامت تعرفه ای تعیین و جانی ملزم به تأیید مبلغ تعیین شده از طرف دولت به زیان دیده از جرم گردید.[14]

بند 3- دوره دادرسی عمومی ( تعدیل کلی دوره انتقام )

دورن دادرسی خصوصی درواقع یک دادرسی شخصی و اتهامی بوده نمی توانست با وجود تحول افکار نویسندگان و فلاسفه و توسعه قدرت، برای همیشه دوام یابد. زیرا قدرت مرکزی( دولت ) نیز در اعمال مجازات تنبیه بزهکار ذینفع شد و دعوای جزایی به اجتماع تعلق گرفت و مجازات بنام جامعه و به نفع اجتماع اجرا می شد . زور شخصی دیگر زمینه ای نداشت مگر موارد خیلی استثنایی از قبیل جرم شهود و دفاع مشروع بالاخره برای مجنی علیه غدغن شد که خودش دادرس کارخود شود و هر بزهی الزاماً دخالت قضایی را موجب شد .

ب مفهوم کنونی مجازاتها

نهضت اصلاح طلبی در حقوق جزا در قرن هیجدهم میلادی آغاز می شود در این قرن فکر حقوق و ازادیهای فردی رونق می گیرد و کسانی عملاً به بررسی و نقد نهادهای حقوقی موجود می پرداختند. کسانی چون منتسکیو[15]، بکاریا[16] ، بنتام[17] پیش قراولان این نهضت می شوند و نظریات و پیشنهاداتی بمنظور اصلاح نظام کیفری آن زمانه ارائه می دهند از آن جمله :

هدف از مجازات منع کردن افراد از ارتکاب جرم است نه گرفتن ، انتقام و برای رسیدن به این هدف قاطعیت و سرعت اجرای مجازاتها لازم است نه شدت مجازاتها ، همینطور جلوگیری از ارتکاب جرم ، مهم تر از مجازات آن است و در اصلاح وضع زندانها باید اقداماتی انجام داد .

بعدها نیز طرفدارانی مکتب تحقیقی[18] حقوق جزا به بررسی عوامل بزهکاری پرداخته و مفاهیم اسیب شناسی را وارد قلمرو حقوق کیفری نمودند و با ایجاد این تز که مبنای تعقیب کیفری علاوه بر مسئولیت کیفری ، ممکن است حالت خطرناک نیز باشد .

فهرست مطالب اصلی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

عنوان	صفحه
چکیده	1
مقدمه	2
الف) بیان مسئله	2
ب) سؤالات تحقیق	2
ج) فرضیه	2
د) ضرورت انجام تحقیق	3
ذ) اهداف و کاربردهای تحقیق	3
ر) روش تحقیق	3
ح) تقسیم مطالب	4
فصل اول: کلیات در تأمین مدنی و مصادیق آن
مبحث اول: تأمین مدنی و جهات وضع آن	6
گفتار اول: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین، مالی و غیر مالی	6
بند اول: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین	6
بند دوم: تعریف لغوی و اصطلاحی مالی و غیرمالی	7
گفتار دوم: جهات وضع تأمین مالی و غیرمالی	9
مبحث دوم: مصادیق تأمین مدنی	10
گفتار اول: تأمین به نفع و ضرر خواهان	10
بند اول: تأمین به نفع خواهان	10
بند دوم: تأمین به ضرر خواهان	11
بند سوم: تفاوت‌های تأمین به نفع و ضرر خواهان	12
گفتار دوم: تأمین به نفع و ضرر محکوم له	13
بند اول: نحوه اخذ تأمین در احکام غیابی	13
بند دوم: اخذ تأمین در مرحله فرجام خواهی	19
بند سوم: نحوه اخذ تأمین در مرحله اعاده دادرسی	26
بند چهارم: نحوه اخذ تأمین در اعتراض ثالث	30
بند پنجم: نحوه اخذ تأمین در داوری	33
فصل دوم: تأمین‌های پشتیبان دعوا (تأمین خواسته، دستور موقت)
مبحث اول: تأمین خواسته	37
گفتار اول: شرایط صدور قرار تأمین خواسته	37
بند اول: تعریف، تاریخچه و دیدگاه فقه از تأمین خواسته	37
بند دوم: شرایط عمومی صدور قرار تأمین خواسته	40
بند سوم: شرایط اختصاصی صدور قرار تأمین خواسته	47
گفتار دوم: موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی	50
بند اول: اقامه دعوی به استناد سند رسمی	50
بند دوم: اقامه دعوی به استناد در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته	56
بند سوم: صدور قرار تأمین خواسته بر اساس قوانین مصرحه داخلی	58
گفتار سوم: مواردی که با دریافت خسارت احتمالی قرار تأمین خواسته صادر می شود	67
بند اول: تعریف، فلسفه و نوع تأمین خسارت احتمالی	68
بند دوم: تعیین میزان تأمین، ملاک تعیین، مهلت پرداخت خسارت و نحوه اعتراض طرفین به قرار	69
بند سوم: شرایط پرداخت خسارت به خوانده	72
بند چهارم: تعین تکلیف خسارت احتمالی	76
مبحث دوم: دستور موقت	78
گفتار اول: مفهوم و تاریخچه دستور موقت	79
بند اول: مفهوم و تعریف لغوی دادرسی و دستور موقت	80
بند دوم: تاریخچه دستور موقت و هدف از وضع آن	81
گفتار دوم: شرایط صدور دستور موقت	81
بند اول: درخواست ذینفع	82
بند دوم: شکل درخواست و هزینه دادرسی	83
بند سوم: زمان تقدیم دادخواست	84
بند چهارم: صلاحیت دادگاه	84
بند پنجم: اجازه مخصوص رئیس حوزه قضایی در جهت اجرای دستور موقت	84
گفتار سوم: تعیین تأمین مأخوذه (نوع، میزان و مهلت تودیع آن)	85
بند اول: تعیین میزان تأمین   بند دوم: میزان تأمین	85   86
بند سوم: مهلت تودیع تأمین	87
گفتار چهارم: ویژگی‌های اساسی دستور موقت با سایر نهادهای مشابه	88
بند اول: تبعی و موقتی بودن دستور موقت	88
بند دوم: لزوم فوریت و اخذ تأمین در صدور دستور موقت	89
بند سوم: عدم رفع دستور موقت با صدور رأی مرحله نخستین	89
بند چهارم: لزوم تأیید رئیس حوزه قضایی در اجرای دستور موقت	89
گفتار پنجم: آثار دستور موقت	89
بند اول: صدور دستور موقت در حین دادرسی	90
بند دوم: رفع اثر و الغای دستور موقت	91
فصل سوم: تأمین‌های پشتیبان دفاع (تأمین دعوای واهی، تأمین اتباع بیگانه)
مبحث اول: تأمین دعوی واهی (بی اساس)	93
گفتار اول: تعریف و تاریخچه دعوی واهی	93
بند اول: تعریف دعوی واهی	93
بند دوم: تاریخچه دعوی واهی	93
گفتار دوم: فلسفه، موارد و آیین دریافت تأمین	94
بند اول: فلسفه تأمین	94
بند دوم: موارد دریافت تأمین	94
بند سوم: آیین سپردن تأمین	95
گفتار سوم: نوع، میزان و مهلت پرداخت تأمین	96
بند اول: نوع تأمین	96
بند دوم: میزان تأمین   بند سوم: مهلت پرداخت تأمین	96   97
گفتار چهارم: آثار ضمانت اجرای صدور قرار تأمین	97
بند اول: توقیف دادرسی	97
بند دوم: قرار رد دادخواست با تقاضای خوانده	97
بند سوم: جریمه نقدی	98
مبحث دوم: تأمین اتباع بیگانه	98
گفتار اول: تعاریف و تاریخچه اخذ تأمین	99
بند اول: تعاریف لغوی و اصطلاحی اتباع بیگانه	99
بند دوم: تاریخچه دریافت خسارت (تأمین) اتباع بیگانه	99
گفتار دوم: فلسفه اخذ تأمین، شرایط صدور آن و موارد معافیت از دادن تأمین	100
بند اول: فلسفه اخذ تأمین اتباع بیگانه	100
بند دوم: شرایط (صدور) اخذ تأمین از اتباع بیگانه	101
بند سوم: موارد معافیت از دادن تأمین	102
گفتار سوم: نوع، میزان، مهلت تودیع تأمین و ضمانت اجرای آن	103
بند اول: نوع تأمین	103
بند دوم: میزان تودیع تأمین از مدعی بیگانه   بند سوم: مهلت تودیع تأمین	103   104
بند چهارم: ضمانت اجرای تأمین از اتباع خارجه	105
نتیجه گیری	106
پیشنهادات	108
منابع و مآخذ	110
چکیده انگلیسی	116

چكیده:

به طور كلی، سپردن تأمین، (با توجه به روند طولانی مراحل رسیدگی تا اخذ تصمیم نهایی محاكم) در جهت تأمین محکوم ‌به، جبران خسارت شخص متضرّر، جلوگیری از طرح دعاوی واهی از سوی خواهان، تودیع خسارت سریع‌تر و بدون دغدغه به خوانده از سوی مقنّن مورد ابداع واقع شده است. بر این اساس، اخذ تأمین در دادگاه را می‌توان به دو بخش کلی تقسیم نمود: بخش نخست، اخذ تأمین قبل از طرح دعوی تا صدور حكم قطعی كه شامل تأمین ‌خواسته، دستور موقت، دعوای واهی، دعوای اتباع بیگانه، بخش دوم، اخذ تأمین پس از صدور حكم قطعی تا تصمیم نهائی محاکم مانند: اخذ تأمین در احكام غیابی، اعاده دادرسی، فرجام خواهی، اعتراض ثالث و اعتراض به رأی داوری خواهد بود. امروزه تأمین‌های پشتیبان (تأمین خواسته، دستور موقت، تأمین در اجرای احكام غیابی، اعتراض ثالث و فرجام خواهی) به ترتیب، در محاكم بیشترین كاربرد را دارد، در قانون آیین دادرسی مدنی (مبحث تأمین‌ها)، تأمین ‌خواسته به جهت كاربرد عملی، بیشترین مواد قانونی را به خود اختصاص داده و در ماده 108 قانون مزبور، موارد صدور قرار موصوف را به دو دسته تقسیم نموده است: دسته‌ی نخست، مواردی که قرار مذکور بدون گرفتن تأمین از خواهان صادر می‌شود، دسته‌ی دوم مواردی که صدور قرار تأمین خواسته مستلزم دادن تأمین از سوی خواهان است البته در سایر دعاوی و قوانین موضوعه مانند: دعاوی واهی، اتباع بیگانه و نیز در برخی از مواد قانونی نظیر: قانون مدنی، امور حسبی و قانون آیین دادرسی كیفری موارد منع اخذ تأمین از سوی قانونگذار پیش‌بینی شده است. در تأمین خواسته مقنّن در بند «د» ماده 108 ق.آ.د.م اخذ تأمین (خسارت احتمالی) از سوی خواهان را تنها «وجه نقد» و در تبصره 2 ماده 306 قانون مذکور در اجرای حكم غیابی علاوه بر اخذ تأمین متناسب، به «ضامن معتبر» نیز تصریح و در سایر تأمین‌‌های مطروحه، سكوت اختیار نموده و در موارد دیگر، نظیر میزان، مهلت تودیع تأمین، راهكارهای دقیق و مشخصی از سوی مقنّن ارائه نشده است، در واقع، به نوعی این مسئولیت را به قضات محاكم واگذار نموده كه با تشخیص خود، نوع، میزان و مهلت تودیع را در موارد ابهام معین نمایند. در بخش دوم اخذ تأمین پس از صدور حكم قطعی تا تصمیم نهائی محاکم (اجرای حكم غیابی، فرجام خواهی، اعاده دادرسی، اعتراض ثالث، اعتراض به رأی داوری) نیز به جهت شكایت از آراء به‌‎ صورت عادی و فوق ‌العاده، به لحاظ توقف و تأخیر در اجرای حكم و در راستای جبران خسارت احتمالی شخص متضرّر، امری حتمی می‌باشد. در این پژوهش ابتدا ضمن بررسی جهات وضع تأمین‌های مالی و غیرمالی به بررسی مواردی از قبیل تأمین به نفع و ضرر خواهان، تأمین به نفع و ضرر محكوم ‌له، سپس به تأمین‌های پشتیبان دعوا (تأمین خواسته و دستور موقت) و دفاع (تأمین دعوای واهی و بیگانه) در حقوق ایران و تطبیق با فرانسه بصورت تفصیلی پرداخته شده است.

واژگان کلیدی: تأمین خواسته، دستور موقت، دعوای واهی، اتباع بیگانه

مقدمه:

الف) بیان مسئله

قانون آیین ‌دادرسی ‌مدنی در هر كشور برای دسترسی خواهان به خواسته دعوا، تضمینات و تأسیسات سازگار با نظم حقوقی خود را ارائه می‌كند. در ایران نیز قانون آیین دادرسی ‌مدنی نهاد تأمین ‌خواسته را برای حمایت از بخشی از دعاوی وضع كرده است. این تأسیس از آن چنان اهمّیتی برخوردار است كه اقتدار خود را جهت ترغیب خوانده به ادای حق خواهان قبل از اقامه دعوا به رخ او می‌كشد و در نتیجه كاركرد حكم از آن بدست می‌آید. در مقابل تأمین دعوای واهی ظرفیتی است كه نه تنها می‌تواند از جریان هزینه بر دعوای بیهوده جلوگیری می‌كند. بلكه اقامه‌ كننده دعوای ایذایی را با ضمانت اجرای مضاعف روبرو می‌كند. در پایان‌نامه حاضر جایگاه این تأمین‌ها در نظام حقوقی و توفیق یا عدم توفیق هر نهاد در انجام مأموریت خود بررسی خواهد شد.

ب) سؤالات تحقیق

هر تحقیق در پی یافتن پاسخ برای سؤالاتی است كه منشأ پژوهش شده‌اند. این تحقیق نیز مستثنی از قاعده مذكور نیست سؤالاتی كه تحقیق حاضر در پی پاسخ‌ گویی به آنها خواهد بود به شرح ذیل است:

1- اساساً تطبیق عنوان «تأمین پشتیبان» برای تأمین‌های‌ خواسته و دعوای واهی صادق است یا خیر؟

2- آیا تأمین ‌خواسته می‌تواند نهاد مناسبی برای تضمین دسترسی خواهان به خواسته خود در همه مصادیق دعوای مالی باشد یا خیر؟

3- تأمین دعوای واهی آیا می‌تواند سطح تأثیرگذاری خود در بازدارندگی از طرح دعاوی بیهوده ببخشد؟

4- در کشور فرانسه چه قواعدی برای حمایت از دعوا و دفاع با عنوان تأمین وجود دارد؟

ج) فرضیه ها

هر تحقیق می‌تواند درستی یا نادرستی تئوری‌ها و فرضیه‌هایی را كه با موضوع آن مرتبط است اثبات كند در این تحقیق فرضیه‌های زیر مورد بررسی قرار خواهد گرفت..

1- صدق عنوان پشتیبان برای تأمین دعوا و دفاع مسلم و محرز است.

2- تأمین خواسته نمی‌تواند از تمام مصادیق دعاوی مالی در جهت تضمین حق خواهان حمایت كند.

3- با ارائه تفسیر نو از قانون سطح تأثیر تأمین دعوای‌واهی را در جهت كنترل دعاوی بیهوده بخشید.

4- در کشور فرانسه مقررات مربوط به این تأمین‌ها جامعیت بیشتری دارد.

د) ضرورت انجام تحقیق

 

 

با توجه به اینكه موضوع این پژوهش یكی از مسائل مهم و مبتلا به دستگاه قضایی در واحد احكام مدنی، دادگاه بدوی و دادسرا بوده و نیز صرفنظر از اینكه تنها تعدادی از شارحین معروف آیین‌ دادرسی‌ مدنی (پیشین و فعلی) به جنبه نظری موضوع (و برخی هم به جنبه عملی آن) پرداخته‌اند، لذا، ضرورت تحقیق ما را بر آن داشت كه موضوع را جدای از جنبه تئوری آن، نگاهی ویژه‌ای به جنبه كاربردی آن داشته باشیم. زیرا، مشكلات و مسائل حقوقی در عمل پدیدار خواهند شد و این نوع مسائل باعث نظرات مشورتی گوناگون و آراء وحدت رویه در سطح جامعه خواهد شد.

ذ) اهداف و كاربردهای تحقیق

1- ارائه راهكار لازم در جهت حسن استفاده از تأسیس‌های موجود تأمین ‌خواسته و تأمین دعوای واهی در فرایند دادرسی، تبیین بطون مخفی این دو تأسیس اعم از جنبه اثباتی و سلبی و همچنین طراحی و مهندسی نظم حقوقی بین این دو نهاد از جمله اهداف تحقیق حاضر است و در مقام موارد تطبیق با پیشرفت‌های حقوق فرانسه مدنظر است.

2- در صورتی كه تحقیق بتواند پاسخ مناسبی برای سؤالات بیابد و بطور متقن درستی یا نادرستی      فرضیه‌های مطرح را اثبات كند سطح قابل توجهی از وكلا، مشاورین حقوقی، قضات و دانشجویان مقاطع تحصیلات تكمیلی را مخاطب خود قرار دهد.

ر) روش تحقیق

در این راستا، برای جمع‌آوری مطالب از روش كتابخانه‌ای، دیدگاه رویه قضایی ایران نیز جهت موضوع تحقیق بررسی و با مطالعه آراء مرتبط نقش این تأمین‌ها در ساماندهی دادرسی بررسی خواهد شد همچنین از مقالات و اطلاعات صاحبنظران حقوقی استفاده شده و در این خصوص، از شبكه‌ها (سایت) موجود در كشور به منظور استفاده بهینه و بروز از این منابع و اطلاعات بهره‌گیری شده است. بر این اساس، نوع تحقیق در این پژوهش، بصورت توصیفی تحلیلی می‌باشد.

 ح) تقسیم مطالب

پایان‌نامه حاضر، به سه فصل جداگانه تقسیم شده است و موضوع آن از دو دیدگاه نظری و عملی مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. بنابراین، ضروری بنظر می‌رسید که قبل از پرداختن به مباحث اصلی، تعاریف و تاریخچه هر موضوع به جهت ارتباط مفهومی بیشتر در ابتدا مورد مطالعه قرار دهیم. بر این اساس، فصل اول شامل دو مبحث است که در مبحث اول به تأمین مدنی و جهات وضع آن و در مبحث دوم به مصادیق تأمین مدنی پرداخته، و در فصل دوم به موضوع تأمین‌های پشتیبان دعوا که شامل دو مبحث است مبحث اول به تأمین خواسته و موارد آن و در مبحث دوم به دستور موقت پرداخته شده و در فصل آخر (سوم) که به عنوان تأمین‌های پشتیبان دفاع اختصاص یافته و در دو مبحث مورد بررسی قرار گرفته است در مبحث اول به تأمین دعوی واهی و در مبحث دوم به تأمین اتباع بیگانه مورد بررسی و مطالعه قرار گرفته است.    

مبحث اول: تأمین مدنی و جهات وضع آن

از جمله ابتكارات ارزنده مقنّن، تأسیس پدیده‌ای بنام «تدابیر احتیاطی» یا «اخذ تأمین» می‌باشد. روش مزبور جنبه حمایتی داشته و اهرمی در جهت تأمین و تضمین هر‌چه روز افزون منافع اشخاص در جهت اجرای عدالت و حفظ حقوق طرفین و جلوگیری از سوء ‌استفاده خواهان از طرح دعاوی بی‌اساس و واهی می‌باشد. مبحث حاضر به دو گفتار تقسیم شده است در گفتار اول به تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین، مالی و غیر مالی و سپس در گفتار دوم به جهات وضع تأمین مالی و غیر مالی پرداخته خواهد شد.

گفتار اول: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین، مالی و غیر مالی

در این قسمت، 1- تعریف و مفهوم تأمین (بند اول)، 2- تعریف و مفهوم مالی و غیر مالی (بند دوم) را از نظر لغوی و از دیدگاه برخی از صاحبنظران و اساتید حقوقی که به تفصیل بدان پرداخته خواهد شد.

بند اوّل: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین

تأمین در لغت به معنای «امن کردن، حفظ کردن و امن نمودن» آمده است.[1]

و در قوانین مختلف در موارد زیر بكار رفته است:

تأمین ممكن است به وسیله تودیع وجه نقد یا وثیقه دادن اموال منقول و یا غیر منقول یا دادن ضامن معتبر به عمل آید و نیز ممكن است درخواست كننده از همان اموال متوفی تأمین بدهد. قبول یا رد تأمین منوط به نظر دادگاهی است كه مدیر تركه را تعیین نموده است. (ماده 349 ق.ا.ح)

ماده 121 ق.آ.د.م نیز بیان می‌دارد: «تأمین در این قانون عبارت است از توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول»

در ماده قبل تأمین عبارت از توقیف مال منقول و غیر منقول دانسته شده است در حالی كه تأمین در همه‌جا به این معنا نیست و ممكن است قرار تأمین صادر شود؛ اما مأمور اجرا مالی از شخصی كه تأمین علیه او صادر شده است توقیف ننماید. به عنوان مثال در ماده 109 قانون مذکور قرار تأمین علیه خواهان صادر      می‌شود ولی مالی از خواهان توقیف نمی‌شود و در نتیجه قرار تأمینی كه صادر می‌شود این خواهان است كه به سپردن تأمین به صندوق رضایت دهد یا به صدور قرار رد دادخواست وی.[2]

و در اصطلاح به معنی «وثیقه و تضمین است و قرار تأمین قراری است كه در حقیقت وثیقه‌ای برای متقاضی آن» مقرر می‌دارد.[3]

بند دوّم: تعریف لغوی و اصطلاحی مالی و غیر مالی

مال در لغت به معنی «آنچه در ملک کسی باشد، آنچه که ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و…»[4]

و در اصطلاح از دیدگاه برخی از صاحبنظران و اساتید به معنی: «از نظر حقوقی، به چیزی مال گویند که دارای دو شرط اساسی باشد:

1) مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی؛

2) قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد».[5]

تعریف ساده و روشنی که از مال ارائه شده چنین است: «مال عبارت از چیزی که دارای ارزش اقتصادی باشد».[6]

ماده 11 قانون مدنی که بیان می‌دارد: «اموال بر دو قسم است منقول و غیر منقول». این ماده شامل تمام اموال، خواه مادی یا در زمره حقوق، می‌شود و اختصاص به اموال مادی ندارد».[7]

«در اصطلاح چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و…»[8]

«حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور، به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص، به آنها می‌دهد. هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء بین اشخاص وجود دارد. این دسته از حقوق، بر خلاف حقوق غیر مالی قابل مبادله و تقویم به پول است: مانند حق مالکیت و حق انتفاع و حق مطالبه مبلغی پول یا انجام دادن کار معین».[9]

«حق غیر مالی آن است که اجرای آن، منفعتی که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد ننماید، مانند حق بنوت، حق زوجیت و امثال آن. بعضی از حقوق غیر مالی هستند که غیر مستقیم ممکن است ایجاد حقی نمایند که قابل تقویم به پول باشد، ولی این امر آن را حق مالی نمی‌گرداند، مانند زوجیت که ایجاد حق نفقه برای زوجه، توارث برای زوجین می‌نماید که آن قابل تقویم به پول است».[10]

«حق غیر مالی امتیازی است که هدف آن رفع نیازمندی‌های عاطفی و اخلاقی انسان است. موضوع این روابط غیر مالی اشخاص است و ارزش داد و ستد را ندارد و به طور مستقیم قابل ارزیابی به پول و مبادله با آن نیست مانند حق زوجیت و ولایت و حضانت».[11]

«حقوق غیر مالی حقوقی می‌باشند که قابل تقویم به پول نباشند؛ مانند حق ابوت، حق زوجیت و حق تولیت و وصایت و نظارت بر وقف و همه حقوق خانوادگی».[12]

«گاهی دو دعوا که با هم مطرح شده‌اند و منشاء واحدی دارند یکی مالی و دیگری غیر مالی است به این نوع دعاوی، دعاوی مختلط می‌گویند که در این صورت دعوای مالی مشمول احکام دعوای مالی و دعوای غیر مالی مشمول احکام دعوای غیر مالی می‌شود. به عنوان مثال، شخصی با تقدیم دادخواست فسخ نکاح خواهان استرداد هدایا نیز می‌باشد، فسخ نکاح دعوایی غیرمالی است اما استرداد هدایا مالی است».[13]

گفتار دوم: جهات وضع تأمین مالی و غیر مالی

چکیده

این رساله با عنوان جایگاه عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران با هدف شناخت عرف و نقش آن در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران صورت پذیرفته است. «عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار» این پدیده دارای اصطلاحات و گونه­هایی از جمله عرف عملی، لفظی، عام و خاص و… می­باشد و با نام های دیگری از جمله سیره، طریقه، ارتکاز عقلا و… به کار می­رود.عرف در فقه ودرنزد فقهای امامیه دارای حجیت و اعتبار است اما این اعتبار و حجیت مشروط به ادله و شرایطی از جمله ، اطراد، مقارنت، عدم مخالفت با فعل و…» می­باشد، عرف با توجه به نوع کاربرد آن جایگاه متفاوتی دارد و نقش مهمی را در استنباط احکام ایفا می­کند و در مواردی از جمله کشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات و موارد دیگر از دلایل مورداستفاده در فقه می­باشد. از زمان رواج اسلوب قانون گذاری به سبک اروپاییان در ایران عرف همواره به وجوه مختلفی بر آن اثر نهاده است. این تأثیر به سه ترتیب بوده است. نخست حالتی که قانون گذار برخی از عرف های موجود را عیناً یا با مختصر تغییر و تصرفی به مصوبات خود وارد کرده و به آن کسوت قانون پوشانده و آن ها را رسمی و مکتوب ساخته است.دوم، حالتی که قانون گذار حکم قانون را به صراحت به عرف معطوف کرده و به این ترتیب ضمن آنکه به آن ارزش و اعتبار قانون را بخشیده و خاصیت انعطاف پذیری و تحول را، که در آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان رخ می­دهد، از آن سلب نکرده است.سوم، موردی که عرف به هیچ ترتیب مورد نظر قانون گذار واقع نشده، ولی ابهام یا اشکال و یا سکوت قانون و یا کیفیت اجتماعی قضیه به صورتی است که برای حل و فصل آن در دادگاه جز استعانت از عرف چاره ای نیست.به طور کلی از بررسی مواردی که در قانون مدنی به عرف و عادت رجوع شده، اعتبار و ارزش قانونی عرف به صورت­های مختلف مشهود است.

کلید واژه: عرف، کاربرد عرف، حجیت عرف، فقه، حقوق مدنی.

فهرست

عنوان                                                                         صفحه

مقدمه

بیان مسأله…………………………………………………………………………………………….. 1

اهمیت و ضرورت تحقیق…………………………………………………………………………. 2

اهداف پژوهش………………………………………………………………………………………. 3

سؤالهای پژوهش……………………………………………………………………………………. 3

فرضیه­های پژوهش…………………………………………………………………………………. 4

روش تحقیق…………………………………………………………………………………………. 4

ساختار تحقیق……………………………………………………………………………………….. 4

1-کلیات………………………………………………………………………………………………. 5

1-1مفهوم شناسی عرف…………………………………………………………………………… 5

1-1-1عرف در لغت و اصلاح………………………………………………………………….. 6

1-1-1-1عرف در لغت…………………………………………………………………………… 6

1-1-1-2 عرف در اصطلاح……………………………………………………………………… 8

1-1-2 عناصر و ارکان عرف…………………………………………………………………… 10

1-1-2-1 عناصر عرف………………………………………………………………………….. 10

1-1-2-2 ارکان عرف……………………………………………………………………………. 10

1-1-2-2-1 رکن مادی…………………………………………………………………………. 11

1-1-2-2-2 رکن معنوی………………………………………………………………………… 12

1-1-2-3 منشأ الزام عرف………………………………………………………………………. 13  

1-1-2-3-1 الزام ناشی از قانون………………………………………………………………. 13

1-1-2-3-2 الزام ناشی از اصول حقوقی……………………………………………………. 14

1-1-2-3-3 احساس حقوقی مشترک……………………………………………………….. 14

1-1-2-3-4 طبیعت و نظم اشیاء و امور…………………………………………………….. 14

1-1-2-3-5 عرف فاقد نیروی الزام آور…………………………………………………….. 15

1-1-2-3-6 نظریه اسلام……………………………………………………………………….. 15

1-1-3 واژه­های همسو و مرتبط با عرف…………………………………………………….. 16

1-1-3-1 عادت…………………………………………………………………………………… 16

1-1-3-1-1 تعریف لغوی عادت……………………………………………………………… 16

1-1-3-1-2 تعریف اصطلاحی عادت……………………………………………………….. 16

1-1-3-1-3 تفاوت عرف و عادت…………………………………………………………… 17

1-1-3-2 بنای عقلا………………………………………………………………………………. 19

1-1-3-2-1 تعریف بنای عقلا………………………………………………………………… 19

1-1-3-2-2 عناصر بنای عقلا…………………………………………………………………. 19

1-1-3-2-3 تفاوت عرف و بنای عقلا………………………………………………………. 20

1-1-2-3سیره­ی متشرعه………………………………………………………………………… 22

1-1-3-3-1تعریف سیره متشرعه……………………………………………………………… 22

1-1-3-3-2 عرف و سیره­ی متشرعه…………………………………………………………. 23

1-1-3-4اجماع……………………………………………………………………………………. 24

1-1-3-4-1 معنای لغوی اجماع………………………………………………………………. 24

1-1-3-4-2 معنای اصطلاحی اجماع………………………………………………………… 24

1-1-3-4-3 تفاوت عرف و اجماع…………………………………………………………… 25

1-1-3-5قانون…………………………………………………………………………………….. 26

1-1-3-5-1 رابطه عرف و قانون……………………………………………………………… 26

1-1-3-5-2 تعارض عرف و قانون…………………………………………………………… 27

1-1-3-6 عرف و نص………………………………………………………………………….. 28

1-2 گونه شناسی عرف………………………………………………………………………….. 29

1-2-1 عرف به اعتبار سببیت…………………………………………………………………… 30

1-2-1-1 عرف لفظی……………………………………………………………………………. 30

1-2-1-2عرف عملی…………………………………………………………………………….. 31

1-2-2 عرف به اعتبار صدور…………………………………………………………………… 32

1-2-2-1 عرف عام و خاص از دیدگاه فقه………………………………………………… 32

1-2-2-2 عرف عام و خاص از دیدگاه حقوق…………………………………………….. 32

1-2-3 انواع عرف عام و خاص……………………………………………………………….. 34

1-2-3-1 انواع عرف عام……………………………………………………………………….. 34

1-2-3-1-1 عرف به اعتبار زمان و مکان……………………………………………………. 34

1-2-3-1-2 عرف مملکتی……………………………………………………………………… 34

1-2-3-1-3 عرف مذهبی………………………………………………………………………. 34

1-2-3-2 انواع عرف خاص……………………………………………………………………. 35

1-2-3-2-1 عرف به اعتبار زمان و مکان……………………………………………………. 35

1-2-3-2-2 عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن……………………………………………….. 36

1-2-3-2-3 عرف به اعتبار مقدار شیوع……………………………………………………… 36

1-2-3-2-4 عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه………………………………. 37

1-2-3-2-5 عرف به اعتبار مبین حکم یا موضوع بودن………………………………….. 38

1-2-3-2-6 عرف به اعتبار پذیرش یا عدم پذیرش شارع………………………………. 39

1-2-3-2-7 عرف به اعتبار صحت و فساد…………………………………………………. 39

1-2-3-2-8 عرف به اعتبار دقت و تسامح…………………………………………………. 40

2- اعتبار و حجیت عرف……………………………………………………………………. 41

2-1 – ادله­ی حجیت عرف…………………………………………………………………….. 41

2-1-1- ادله شرعی………………………………………………………………………………. 41

2-1-1-1 کتاب……………………………………………………………………………………. 41

2-1-1-2 سنت……………………………………………………………………………………. 43

2-1-1-3اجماع……………………………………………………………………………………. 45

2-1-1-4 وجود احکام امضایی……………………………………………………………….. 45

2-1-1-5 سکوت شارع…………………………………………………………………………. 47

2-1-1-6 وحدت روش شارع و عرف………………………………………………………. 47

2-1-2 ادله عقلی…………………………………………………………………………………. 48

2-1-2-1 اتکای به فطرت………………………………………………………………………. 48

2-1-2-2 قاعده­ی ملازمه……………………………………………………………………….. 48

2-1-2-3 حفظ نظام……………………………………………………………………………… 49

2-1-2-4 استدلال به سه وجه عقلی………………………………………………………….. 49

2-2 مکاتب حجیت عرف………………………………………………………………………. 50

2-2-1 مکتب حجیت ذاتی…………………………………………………………………….. 50

2-2-2 مکتب عقل……………………………………………………………………………….. 52

2-2-3 مکتب امضا……………………………………………………………………………….. 52

2-2-4 گرایش­ها و روش­های کشف امضا………………………………………………….. 53

2-2-4-1 گرایش عدم ردع…………………………………………………………………….. 53

2-2-4-2 گرایش عدم ثبوت ردع…………………………………………………………….. 54

2-2-4-3 گرایش سکوت……………………………………………………………………….. 55

2-2-5 تفسیرهای ارائه شده درباره­ی امضا………………………………………………….. 56

2-3 شرایط حجیت عرف……………………………………………………………………….. 58

2-3-1 شیوع اطمینان آور……………………………………………………………………….. 58

2-3-2 مسامحی نبودن…………………………………………………………………………… 58

2-3-3 مخالفت نداشتن با عقل عملی………………………………………………………… 59

2-3-4 مقارن بودن……………………………………………………………………………….. 59

2-3-5 احراز عدم ردع شارع…………………………………………………………………… 60

2-3-6 عدم تصریح به خلاف………………………………………………………………….. 61

3- اهمیت و کاربرد عرف نزد امامیه…………………………………………………….. 62

3-1-اهمیت و نقش عرف در فقه…………………………………………………………….. 62

3-1-1- تاریخچه عرف…………………………………………………………………………. 62

3-1-2-ویژگی های مکتب عرف امامیه……………………………………………………… 64

3-1-2-1- ادبیات فقه…………………………………………………………………………… 64

3-1-2-2- اعتبار عرف………………………………………………………………………….. 65

3-1-2-3- کاربرد عرف………………………………………………………………………… 65  

3-1-2-4-دلالت عرف………………………………………………………………………….. 66

3-1-2-5- ردع عرف……………………………………………………………………………. 66

3-1-3- فروعات بحث عرف………………………………………………………………….. 67

3-1-3-1- تغییر عرف…………………………………………………………………………… 67

3-1-3-2- عیوب عرف…………………………………………………………………………. 68

3-1-3-3- احراز و اثبات عرف……………………………………………………………….. 69

3-1-3-4- ناهمگونی عرف­ها………………………………………………………………….. 70

3-2-کاربرد عرف در فقه و حقوق……………………………………………………………. 72

3-2-1- کاربرد عرف در فقه…………………………………………………………………… 72

3-2-1-1- تشکیل مدلول التزامی……………………………………………………………… 72

3-2-1-2- تعیین حدود موضوع حکم شرعی کلی……………………………………….. 72

3-2-1-3- اثبات تحقق موضوع……………………………………………………………….. 74

3-2-1-4- تغییر موضوع حکم شرعی……………………………………………………….. 74

3-2-1-5- کشف حکم شرعی کلی………………………………………………………….. 75

3-2-2- عرف در دانش حقوق………………………………………………………………… 76

3-2-2-1- جایگاه عرف در حقوق…………………………………………………………… 76

3-2-2-2- عرف در تاریخ و حقوق…………………………………………………………. 76

3-2-2-3- عرف در حقوق نوشته و نانوشته………………………………………………… 77

3-2-2-4- عرف در حقوق عمومی و خصوصی………………………………………….. 78

3-2-2-5- عرف در حقوق جزا………………………………………………………………. 79

3-2-2-6- عرف در حقوق تجارت………………………………………………………….. 79

3-2-2-7- عرف در حقوق داخلی و بین الملل…………………………………………… 80

3-2-3- انعکاس عرف در قانون مدنی ایران……………………………………………….. 80

3-2-3-1- موارد رجوع صریح به عرف…………………………………………………….. 81

3-2-3-2-موارد رجوع ضمنی به عرف……………………………………………………… 87

نتایج…………………………………………………………………………………………………. 92

 

 

پیشنهادات………………………………………………………………………………………….. 94

فهرست منابع………………………………………………………………………………………. 95

بیان مسأله

اجتماعات انسانی همواره با حقوق همراه بوده و حقوق پیش از آن­که قانون­گذاری به وجود آید، به صورت روابط ساده بین آدمیان و به گونه­ی عرف و عادت، بین آنان جریان داشته است، عرف پدیده­ای است بر آمده از نیازمندی­های اجتماعی که مردم همواره آن را به طور مکرر و از روی اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام می­دهند، این پدیده­ی اجتماعی که به زمان به صورت یک قاعده­ی حقوقی در آمده است و از نیروی الزام آور بهره­مند می­گردد، دارای اصطلاحات و گونه­هایی است که در فقه و حقوق اسلام به شیوه­های گوناگون از آن­ها نام برده شده است.

عرف با نام­های دیگری از جمله سیره، طریقه، ارتکاز عقلا، سیره­ی متشرعه و… به کار رفته است، علمای فقه و اصول شیعه با بحث درباره­ی اعتبار و حجیت عرف و ارائه­ی دیدگاه­های گوناگون درباره­ی آن توانسته­اند در گذر زمان گرایش­ها و مکتب­هایی را درباره­ی حجیت عرف سامان دهند که امروزه به هنگام بررسی مکاتب فقه اسلام، از ویژگی­های مکتب عرف شیعه شمرده می­شود، این مکتب دارای قلمروهای کاربردی گوناگونی از جمله کشف حکم، تکمیل قانون و… می­باشد.

در قانون مدنی ایران در حدود 73 با عرف یا الفاظی مترادف آن استعمال گردیده و قانون معطوف به آنها گشته است، و در صورت عدم وضوح قوانین، به عنوان یک قاعده­ی حقوقی مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکمیل قانون می­پردازد.

اهمیت و ضرورت تحقیق

موضوع عرف و جایگاه آن در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از مهم­ترین مباحث عصر حاضر محسوب می­شود و در رسانه­های عمومی از قبیل مطبوعات مورد بحث و مناقشه بوده و در مورد جایگاه آن در قانون­گذاری دیدگاه­های متفاوتی مطرح گردیده است.

اهمیت عرف شناسی از آن­جا است که بخش عمده­ای از متون فقهی، مشتمل بر مفاهیم و معانی عرفی بوده، و بسیاری از مباحث فقهی، در برگیرنده­ی مسائل و موضوعات عرفی است، و درک صحیح این بخش از مسائل و موضوعات و فهم صحیح آن دسته از متون، به شناخت عرف از زوایای گوناگونی که در دانش فقه مطرح شده، بستگی دارد.

فهم عرفی از عناصری است که در استنباط احکام شرعی موثر است، چرا که پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شده­اند تا با مردم سخن بگویند و حقایق را برای آنان تبیین نمایند، از این رو فهم ادله شرعی و خطابات دین برای نسل­های بعد متوقف بر این است که آنان عرف زمان صدور را به خوبی درک کنند و خطابات شرعی را بر معانی عرفی همان زمان حمل نمایند.

چون تا کنون جایگاه عرف و محدوده­ی کاربرد آن در دانش فقه به خوبی تبیین نشده است، بحث درباره­ی آن ضرورت می­یابد، زیرا برخی گرفتار افراط شده و تا پرتگاه عرف مداری فقه پیش رفته­اند و عده­ای دچار تفریط شده و تا دره­ی انکار بر مرجعیت عرف در شناخت مفاهیم و الفاظ سقوط کرده­اند.

اهداف پژوهش

اهدافی که در انتخاب موضوع جهت تحقیق و بررسی مورد نظر بود عبارتند از:

1. بررسی جایگاه و اهمیت عرف در فقه امامیه
2. شناخت ماهیت عرف و گونه­های مختلف آن
3. آشنای با ادله و شرایط حجیت عرف
4. شناخت کاربرد عرف در فقه و حقوق
5. بررسی انعکاس عرف در قانون مدنی ایران

سؤالهای پژوهش

سؤال اصلی

عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از چه جایگاهی برخوردار است؟

سؤالهای فرعی

1. عرف و عادت به چه معناست؟
2. عرف از چه عناصر و ارکانی تشکیل می­گردد؟
3. ادله و شرایط حجیت عرف چیست؟
4. عرف در فقه و حقوق چه کاربردی دارد؟
5. آیا عرف منبع مستقلی برای استنباط احکام فقهی شمرده می­شود؟

فرضیه­های پژوهش

1. از دیدگاه امامیه عرف به عنوان منبع شناخت احکام شرعی محسوب نمی­شود، بلکه از جهات دیگری که کاشفیت از رأی معصوم داشته باشد، حجیت می­یابد.
2. عرف در کشف حکم و تکمیل قانون نقش بسزایی دارد.

روش تحقیق

عمده روش این تحقیق کتابخانه­ای بوده که به بررسی و مطالعه کتاب­های موجود در خصوص موضوع پرداخته شده است و ابزار گردآوری اطلاعات به صورت فیش برداری می­باشد.

ساختار تحقیق

این نوشتار در سه فصل تنظیم شده است:

فصل اول: کلیات مربوط به ماهیت شناسی عرف، تفاوت آن با مفاهیم مشابه و گونه­های عرف.

فصل دوم: ادله، مکاتب و شرایط حجیت عرف.

فصل سوم: اهمیت و نقش عرف نزد امامیه و کاربرد آن در فقه و حقوق.

1-کلیات

1-1مفهوم شناسی عرف

دین اسلام و جوهره­ی اصلی آن ثابت و لا یتغیر است، اما احکام فقهی آن که بخش عمده­ی امور دینی و بیشترین نیازهای مورد ابتلای جوامع مختلف بشری را تشکیل می­دهند پویا و انعطاف پذیر است. زیرا جوهره­ی دین، حقیقتی مربوط به امور ثابت است و ذاتاً قابل تغییر نیست مثل توحید و نبوت، اما احکام فقهی و عملی دین مربوط به اموری می­گردد که ذاتاً ثابت نیستند و احتمال تغییر در آن­ها وجود دارد، دین اسلام دینی است که در ذات خود قواعدی دارد که می­تواند با توجه به نیازها و احتیاجات منطقی انسان­ها در همه­ی زمان­ها و مکان­ها پاسخگوی عصر جدید باشد، یکی از این قواعد کلی پدیده­ای به نام عرف است که می­تواند پل ارتباطی بین احکام ثابت دینی و فقه پویا با تغییرات و تحولات اجتماعی باشد.

بنابراین برای شناخت این پدیده لازم است ابتدا به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریف­های اصطلاحی آن و سپس ذکر تفاوت­های آن با مفاهیم مشابه پرداخته شود و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام شود تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.

1-1-1عرف در لغت و اصطلاح

1-1-1-1عرف در لغت

لغت شناسان برای واژه عرف معانی گوناگونی را ارائه داده­اند که در ذیل به برخی از آنها اشاره می­شود:

«تتابع، اتصال و پی در پی بودن»[1]، «قرار، آرامش و سکون»[2]، «معرفت و شناخت»[3]، «امر شناخته شده و متداول بین مردم»[4]، «فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع»[5]، «خوی و عادت»[6]، «اسم برای اعتراف و اقرار»[7]

برخی از این معانی، معانی مستقلی برای این واژه نیست، بلکه مورد استعمال و زیر مجموعه معانی دیگر است، ابن فارس می­گوید:

«در عرف» ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت می­کند: اول تتابع و اتصال بعضی اجزای یک چیز به اجزای دیگر آن، دوم، سکون و طمأنینه.[8]