عنوان                                                                                                          صفحه

چکیده 1

مقدمه. 2

بیان مساله. 3

سوالات تحقیق.. 3

فرضیه های تحقیق.. 3

اهداف تحقیق (ضرورت انجام تحقیق) 4

روش تحقیق.. 4

پیشینه تحقیق.. 4

تاریخچه قانون گذاری.. 6

مشکلات تحقیق.. 8

ساماندهی تحقیق.. 8

فصل اول : کلیات و مفاهیم. 10

مبحث اول :واژه شناسی.. 11

گفتار اول : واژگان اصلی.. 15

بند اول : نسب و ماهیت آن. 15

1- چگونگی نسب پدری و مادری اقسام سه گانة تلقیح.. 17

2- نقش عرف در تحقق نسب… 20

3- نقش نزدیكی در پیدایش نسب… 20

بند دوم : ارث… 25

بند سوم : تلقیح و اهدای جنین.. 25

1- شرایط صاحبان جنین.. 26

2-آثار انتقال جنین.. 26

گفتار دوم :واژگان فرعی.. 26

بند اول : عقد ازدواج.. 27

1- ازدواج از دیدگاه اسلام. 27

2- ازدواج در ایران باستان. 28

3 – ازدواج در ایران بعد از اسلام. 29

4 – خاتمه یافتن ازدواج.. 29

بند دوم   : باروری از طریق مساحقه. 29

بند سوم : ناباروری.. 31

گفتار سوم : حسبی بودن کار اهدای جنین.. 32

مبحث دوم : مفهوم شناسی نسب و ارث… 36

گفتار اول : مفهوم نسب… 36

1 – ماهیت نسب در حقوق ایران. 37

2 – نسب نامشروع. 38

3 – احکام فقهی و حقوقی، کودکان نامشروع. 39

گفتار دوم : مفهوم ارث… 53

بند اول : ارث در ایران باستان. 53

بند دوم : ارث در شریعت مسیح.. 55

بند سوم : دین زرتشت… 56

بند چهارم : دین یهود. 57

بند پنجم : ارث در دین اسلام. 58

1 – ارث پسرخوانده‏ 58

2 – ارث هم پیمان‏. 58

3 – ارث مهاجرین (عقد اخوت ) 59

بند ششم : مقارنه ارث در اسلام و مسیحیت… 60

بند هفتم :  مقایسه ارث زن و مرد در تمدنهاى بزرگ جهان. 60

1 – تمدن رم. 60

2 – تمدن بابل.. 61

3 – تمدن ایران باستان. 61

4 – تمدن چین و ژاپن.. 61

5 – تمدن هند. 61

فصل دوم: واکاوی جایگاه نسب دراهدای جنین.. 62

مبحث اول : جایگاه نسب در اهدای جنین.. 63

گفتار اول : نسب در تلقیح با اسپرم شوهر. 63

گفتار دوم : انتقال اسپرم از طریق متعارف… 63

مبحث دوم : تبیین روش های جدید در درمان ناباروری زوجین.. 65

گفتار اول : علل ناباروری در مردان. 65

گفتار دوم : علل ناباروری در زنان. 65

گفتار سوم : IUI. 66

گفتارچهارم : IVF.. 68

بند اول : مرحله تحریک تخمدانها 68

بند دوم : مرحله جمع آوری تخمک… 69

بند سوم : مرحله جمع آوری اسپرم. 69

بند چهارم : مرحله لقاح و کشت جنین.. 69

گفتار پنجم : اهدای تخمک… 70

گفتار ششم : اجاره رحم. 71

گفتار هفتم: ICSI. 75

مبحث سوم : بیان نظرات مختلف در باروری های پزشکی.. 75

گفتار اول : جواز مطلق.. 75

گفتار دوم : ممنوعیت مطلق.. 75

گفتار سوم : جواز مطلق و مشروط.. 76

گفتار چهارم : جواز مطلق و منع مطلق.. 76

گفتار پنجم : حرمت مطلق.. 77

گفتار ششم : نظریه توقف در مسأله. 77

مبحث چهارم : نظرات متفاوت در انتقال جنین.. 77

گفتار اول : نظر موافقان اهدای جنین.. 77

گفتار دوم: نظر مخالفان اهدای جنین.. 78

گفتار سوم : نظر حقوقدانان در باره اهدای جنین.. 82

گفتار چهارم : هویت جنین انتقالی.. 83

گفتار پنجم : نامعلوم بودن اهدا کنندگان گامت وتاثیر آن در وراثت… 84

مبحث پنجم : دلایل قائلین به تحقق نسب میان اهداء کنندگان جنین و طفل متولد شده از اهدای جنین و نقد نظر آنها 86

گفتار اول : بررسی آیات… 86

بند اول : نظریه مادر بودن صاحب تخمك… 89

بند دوم : نقد نظریه نظریه مادر بودن صاحب تخمك… 90

گفتار دوم : بررسی روایات… 91

گفتار سوم : بررسی نظر فقها و حقوقدانان. 93

بند اول : قائلین به جواز لقاح مصنوعی با اسپرم اجنبی.. 95

بند دوم : قائلین به حرمت لقاح مصنوعی با اسپرم اجنبی.. 95

گفتار چهارم : بررسی سایر ادله. 96

بند اول : بررسی آیات… 96

بند دوم : بررسی نظریه حقوقدانان. 99

مبحث ششم : امارات اثبات نسب مشروع در فقه و حقوق تطبیقی.. 100

گفتار اول : اماره فراش… 111

گفتار دوم : نظریه اعراض…. 112

فصل سوم : واکاوی نظرات مختلف در باب نسب ناشی از اهدای جنین.. 116

مبحث اول : منشأ انتساب فرزند به پدر. 117

گفتار اول : دیدگاه قرآن. 117

گفتار دوم : در روایات… 118

مبحث دوم : منشأ انتساب فرزند به مادر و بیان نظرات… 119

گفتار اول : كتاب… 121

گفتار دوم : سنت… 122

گفتار سوم : نظر علم پزشكی.. 123

گفتار چهارم : بیان نظریه ها 124

بند اول : بی مادری.. 126

بند دوم : دو مادری.. 126

بند سوم : انتساب به صاحب تخمک… 131

بند چهارم : بی پدری.. 132

بند پنجم : نظر برگزیده 137

فصل چهارم : بررسی مسائل مستحدثه در اهدای جنین.. 139

مبحث اول : میراث جنین ناشی از اهدای جنین.. 140

مبحث دوم : وضعیت ارث جنین لقاح یافته بعد از وفات صاحب اسپرم. 140

مبحث سوم : وضعیت ارث جنین منجمد شده 145

مبحث چهارم : تلقیح مصنوعی مشمول عنوان اعمال منافی عفت… 149

مبحث پنجم : بررسی قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور. 150

نتیجه گیری و پیشنهادها 152

نتیجه گیری.. 152

پیشنهادها 156

ضمائم. 158

قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور. 158

تصویب نامه هیئت وزیران. 159

آئین نامه اجرایی قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور. 159

 

 

پاسخ استفتائیه از علماء. 161

پاسخ حضرت آیت الله علوی گرگانی.. 161

پاسخ حضرت آیت الله صافی گلپایگانی.. 162

پاسخ حضرت آیت الله سید موسی شبیری زنجانی.. 164

پاسخ حضرت آیت الله یوسف صانعی.. 165

فهرست منابع. 168

قوانین.. 172

پایان نامه ها 173

منابع نرم افزاری.. 173

منابع اینترنتی.. 173

Abstract.. 174

 

چکیده

نسب یکی از موجبات ارث شناخته شده است. مسأله ی ارث کودکانی که از طریق تلقیح مصنوعی متولد می شوند. تابع ثبوت یا عدم ثبوت نسب میان طفل و صاحبان اسپرم یا تخمک و یا رحم است. چنانچه رابطه ی نسبی میان طفل و صاحب اسپرم از یک سو، و صاحب تخمک یا رحم یا هر دو(بنا بر اختلاف میانی در مسأله ی نسب مادری) از سوی دیگر، به رسمیت شناخته شود، توراث میان آن ها نیز برقرار گردید. و بر عکس هر گاه رابطه نسبی میان کودک و والدین ژنتیکی او برقرار نشود، مسأله ی توارث میان آن ها نیز سالبه به انتفای موضوع خواهد بود .

در این پایان نامه درخصوص تعیین هویت و نسب طفل حاصل از جنین اهدایی سه نظریه معارض از جانب فقها و حقوقدانان مطرح شده است. حقیقت آن است كه هر كدام از این نظریات، جنبه‌هایی از حقیقت را در بر داشته و دارای مبانی حقوقی معقولی بوده كه به راحتی قابل رد نیستند.

بنابراین به نظر می‌رسد كه آنچه مثبت رابطه‌ی حقوقی بین صاحب نطفه با جنین و طفل حاصل از آن خواهد شد، عبارت از دو امر قانون و اراده می‌باشد. و از آنجایی که اراده ی اهداء کنندگان بر این بوده که جنین را اهداء کنند لذا از آن اعراض نموده و تحت عنوان اهداء، به گیرندگان بخشیدند؛ و از طرفی گیرندگان به درخواست خود و بدون هیچ اجباری متقبل نگهداری از آن جنین در رحم و خارج از رحم (بعد از تولد) شده اند؛ لذا می توان بخاطر مصلحت گیرندگان و طفل ، با توجه سکوت قانون اهدای جنین پیرامون مساله ی نسب و ارث و نیز واکاوی فقه پویای امامیه و رویات وارده ، قانونی را به تصویب رساند که بوسیله آن بتوان علاوه بر تعیین نسب ، سهم الارثی را برای اطفال متولد از اهدای جنین محقق کرد.

 کلمات کلیدی :اهدای جنین ،نسب ، ارث، ناباروری، اهداء کنندگان ، اهداء گیرندگان

 مقدمه

همگام با گسترش حوزة دانش بشری و ظهور دستاوردهای نو در قلمرو علوم تجربی، مسائل و موضوعات پیچیده ی فقهی و حقوقی نیز پدیدار آمده، راه حل های مناسب خویش را می طلبند. فقه امامیه با برخورداری از اصل «اجتهاد» توانایی رویارویی با مسائل نوپیدا و ارایة بهترین راه حل ها را داراست. «تلقیح مصنوعی» نیز یکی از مسائل نوپیداست که پیشرفت دانش پزشکی آن را به عرصه فقه و حقوق کشانده و از آنجا که قوانین و مقرّرات حقوقی ما ریشه در احکام مذهبی دارد، هیچ حقوقدان و اندیشمندی در دانش حقوق، نمی تواند بدون بهره مندی از این منبع عظیم، در جهت قانونی کردن چنین مسائل جدیدی گام بردارد، بلکه نخست باید فقیهان جواز شرعی آن را تایید و حکم وضعی آن را روشن کنند، سپس به صورت ماده یا مواد قانونی درآید.

ما در این پایان نامه ابتدا به موضوع نسب پرداخته و سپس ارث بری در اهدای جنین را مورد بحث قرار دادیم ، از آنجایی که موضوع نسب و ارث لازم و ملزوم یکدیگر می باشند (تا نسب ثابت نشود ارث بری مشخص نمی شود) لذا در بعضی از موارد در این پایان نامه تفکیک مساله امکان پذیر نبوده و این دو بحث در کنار یکدیگر قرار گرفته اند .

 بیان مساله

نیاز به تولد ، تناسل و ادامه حیات و بطور کلی حس جاودانگی ،‌موضوعی است که از گذشته تا کنون با انسان بوده تا بدانجا که انگیزه ذوالقرنین (کوروش کبیر یا اسکندرمقدونی)، برای کشورگشایی، دست یافتن به اکسیر حیات و مایع جاودانگی، عنوان شده است…. اگر چه امروزه آب حیات و اکسیر جاودانگی افسانه ای بیش نمی نماید ولی کماکان حس تنازع بقا با بشر بوده و این مساله در تولید مثل و داشتن فرزند تجلی یافته است. موهبتی الهی که به یمن پیشرفتهای علمی و پزشکی، امکان آن برای افراد بیشتری فراهم گردیده است. روشهایی از قبیل اهداء اسپرم ، تخمک ، جنین ،‌اجاره رحم و بطور کلی تلقیح مصنوعی که اگر چه به علت برآوردن آرزوی داشتن فرزند برای تعداد زیادی از افراد و جلوگیری از پاشیده شدن بسیاری خانواده ها، درخور ستایش و تحسین است. بر همین اساس، جوامع مختلف ، بسته به میزان نفوذ مذهب و اخلاق یا مسائل اجتماعی و فرهنگی رویکردهای گوناگونی را نسبت به این پدیده ، از خود نشان داده و می دهند. در کشور ما با تصویب قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نا بارور مصوب 29/4/82   و آیین نامه اجرائی آن مصوب 9/12/83 ، یکی از روشهای یاد شده با شرایطی خاص رسمیت یافت. مقرراتی که به لحاظ جامع نبودن آن ، فقط برخی سوالات و ابهامات مطرح در این حوزه را پاسخ داده و کماکان راجع به حقوق متولدین ناشی از اهداء جنین وتکالیف صاحبان گامت (اسپرم و تخمک) و اهداء گیرندگان گامت نسبت به این کودکان و همچنین مشروعیت سایر طرق تلقیح مصنوعی و اجاره رحم ، بحثها و مناقشات بسیاری وجود دارد که با توجه به نوظهور بودن آن، رویه قضائی نیز مجال پرداختن به آنرا نیافته است. این نوشتار تنها در مقام بررسی اهداء جنین و حقوق متولدین ناشی از آن از منظر قانون و آیین نامه مصوب و طرح برخی دیدگاه ها و ایده های فقهی و حقوقی نسبت به آن می باشد.

در این پایان نامه ما به دنبال بیان مباحث کلی در مورد ارث و نسب جنین اهدایی و اهداء جنین و روش های انجام این کار هستیم تا به سوالات متنوعی که در این مورد حادث می گردد پاسخ دهیم.

سوالات تحقیق

1 – آیا وارد کردن نطفه مرد و پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جایز است ؟

2- نسب طفل ناشی از تلقیح مصنوعی به چه كسی می رسد ؟

3- آیا طفل ناشی از تلقیح مصنوعی در انواع گوناگون آن ارث می برد یا خیر؟

فرضیه های تحقیق

1 – با تصویب قانون نحوه اهدای جنین ،شکی نیست که اهدای جنین شرعی و قانونی می باشد .

2 – در فرض اهدای جنین ، بین اهداء گیرندگان و جنین نسب شرعی و قانونی برقرار می شود.

3 – توارث میان اهداء گیرندگان و فرزند حاصل از اهدای جنین برقرار می گردد.

اهداف تحقیق (ضرورت انجام تحقیق)

1- تبیین و روشن ساختن نسب و ارثِ طفلِ ناشی از تلقیح مصنوعی.

2- بررسی موانع و مشكلات تلقیح مصنوعی از جمله در مورد نسب وارث كودك ناشی از آن.

3- بررسی وضعیت طفل در شرع و قانون.

با توجه به اینکه قانون نحوه ی اهدای جنین جدید التصویب می باشد و موارد مسکوت و ابهامات زیادی را به همراه خود به ارمغان آورده است لذا انجام تحقیق فقهی و حقوقی پیرامون مساله نسب و ارث در این راستا ضروری می باشد .

روش تحقیق :

این پایان نامه از نوع پژوهش توصیفی می باشد و روش گرد آوری آن کتابخانه ای است، با استفاده از کتب معتبر ، مقالات و پایان نامه ها تدوین شده است و با استفاده از نظرات اساتید محترم چینش و گردآوری شده است .

پیشینه تحقیق

تلقیح مصنوعی برای نخستین بار در سال 1765 به منظور اصلاح نژاد و تکثیر نسل حیوانات، توسط یک دانشمند آلمانی به نام لدویگ جاكوبی [1]بر روی ماهی ها انجام شد، متعاقب آن برای تولید مثل انسان نیز مورد آزمایش قرار گرفت و در برخی کشورها مانند آمریکا معمول گردید.

مقدمه

 دادگاه­های نورنبرگ وتوکیو و دادگاه های ملی نظامی که در اجرای قانون شماره ی 10 شورای نظارت آلمان پس از جنگ جهانی دوم تشکیل شدند، در کنار تعقیب جنایات جنگی و جنایات بر ضد بشریت «جنایات بر ضد صلح» را مورد تعقیب قرار دادند، بدون اینکه تعقیب روشن و دقیقی از مفهوم «جنگ تجاوزکارانه» بر اسناد تاسیس این دادگاه ها ارائه شده باشد. در میان همه جنایاتی که در ماده 5 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری احصاء گردیده اند جنایت تجاوز از بسیاری جهات جنبه­ی استثنایی دارد . تعریفی از این جنایت ارائه نشده است ، فهرست دقیقی از اعمالی که مشمول چنان تعریفی باشد موجود نیست و عناصر تشکیل دهنده این جرم مشخص نیست در صدر همه این مسائل تشخیص وقوع تجاوز توسط یک دولت پیش شرط حتمی برای انتساب مسئولیت کیفری فردی در جنایت تجاوز می باشد .

وارد کردن جنایت تجاوز در قلمرو صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از این تمایل نشأت می­گیرد که از به کیفر رسیدن جنایت مزبور اطمینان حاصل شود چنان که در پایان جنگ جهانی دوم این جنایت تحت عنوان جنایت بر ضد صلح بر اساس منشور نورنبرگ و منشور توکیو مورد مجازات قرار گرفت ، در حقیقت در بحث از جنایت بر ضد صلح بود که دادگاه نورنبرگ دیدگاهی را که امروزه کلاسیک تلقی می شود به این عبارت اعلام داشت که جنایت بر ضد حقوق بین المللی را انسان ها مرتکب می گردند نه موجودات انتزاعی و تنها با مجازات کردن کسانی که چنین جرائمی مرتکب می شوند می­توان مقررات حقوق بین الملل را به نحو موثری به اجرا در آورد.

قطعنامه شماره 3314 مجمع عمومی ملل متحد مصوب 1974 جنایت تجاوز را تعریف نکرده ولی اقدام تجاوزکارانه را تعریف کرده است. جنایت بر ضد صلح احصا شده در بند الف ماده 6 منشور نورنبرگ عبارت بود از «طراحی، فراهم ساختن مقدمات، آغاز کردن یا انجام دادن جنگی تجاوزکارانه یا جنگی که ناقض عهدنامه ها، توافقات یا تعهدات بین المللی باشد یا شرکت جستن در یک طرح مشترک یا تبانی به منظور نیل به هر یک از امور فوق الذکر. شرکت کنندگان در کنفرانس رم نتوانستند در مورد جنایت تجاوز و شرایط اعمال صلاحیت دیوان نسبت به این جنایت توافق کنند بنابراین در آخرین لحظات تصمیم گرفتند فقط در ماده ی 5 اساسنامه به طور کلی به ذکر تجاوز در فهرست جنایت مشمول صلاحیت دیوان اکتفا کنند و تعریف دقیق آن را به تشکیل کنفرانس بازنگری محول کنند که می بایست 7 سال بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه مطابق مواد 121 و 123 تشکیل شود.

پس از کنفرانس رم ، کمیسیون تهیه مقدمات تشکیل دادگاه بین المللی کیفری در بعضی از جلسات خود، موضوع جنایت تجاوز را در دستور کار خود قرار داد بعد از لازم الاجرا شدن اساسنامه دیوان با تقسیم مجمع دولت های عضو کارگروه ویژه جنایت تجاوز (agratian) تشکیل شد.

کارگروه سال 2008 تا ابتدا 2009 پیش نویس متن را تهیه کرد و این پیش نویس در کنفرانس بازنگری کامپالا تصویب شد.

در پژوهش حاضر با توجه به مصوبات کنفرانس کامپالا قصد داریم به سوالات ذیل به طور شایسته جواب دهیم.

سوالات پژوهش(مسأله تحقیق)

در میان همه جنایاتی که درماده 5 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری احصا گردیده اند جنایت تجاوز از بسیاری جهات جنبه استثنایی دارد. تعریفی از این

 جنایت ارائه نشده است. فهرست دقیقی از اعمالی که مشمول چنان تعریفی باشد موجود نیست و عناصر تشکیل دهنده این جرم مشخص نیست. در صدر همه این مسائل تشخیص وقوع تجاوز توسط یک دولت پیش شرط حتمی برای انتساب مسئولیت کیفری فردی در جنایت تجاوز می باشد وارد کردن جنایت تجاوز در قلمرو صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از این تمایل نشات می گیردکه از به کیفر رسیدن جنایت مزبور اطمینان حاصل شود. چنانکه در پایان جنگ جهانی دوم این جنایت تحت عنوان جنایت بر ضد صلح براساس منشور نورنبرگ و منشور توکیو مورد مجازات قرار گرفت در حقیقت در بحث از جنایت بر ضد صلح بود که دادگاه نورنبرگ دیدگاهی را که امروزه کلاسیک تلقی می شود به این عبارات اعلام داشت که جنایات بر ضد حقوق بین­المللی را انسان ها مرتکب می­گردند نه موجودات انتزاعی تنها به مجازات کردن کسانی که چنین جرائمی مرتکب می شوند می­توان مقررات حقوق بین الملل را به نحو موثری به اجرا درآورد.

در نهایت ما می خواهیم به این 2 پرسش پاسخ دهیم

1- آیا تعریف جنایت تجاوز در اصلاحیه اساسنامه دیوان کیفری بین المللی (مصوب کنفرانس کامپالا) از جامعیت کافی برخوردار بوده و از لحاظ معیارهای بین المللی اصول حاکم بر مسئولیت کیفری فردی لزوم صراحت قوانین جزایی، تعریف قابل قبولی به شمار می رود یا خیر؟

2- چه محدودیت هایی به صلاحیت دیوان کیفری بین المللی نسبت به جنایت تجاوز وارد شده و آیا این محدودیت ها قابل توجیه هستند یا خیر؟

فرضیات پژوهش

فرضیه 1: تعریفی که در اصلاحیه اساسنامه به شرحی که به تصویب کنفرانس بازنگری کامپالا رسیده ارائه گردیداز جهات چندی با ابهام مواجه است ، از آن جمله: حصری بودن یا تمثیلی بودن مصادیق خاص اقدام تجاوزکارانه دولت در تعریف مذکور به طور روشن تعیین نگردیده مشخص نیست که آیا قطعنامه ی مجمع عمومی راجع به تعریف تجاوز تماماً برای دیوان به صورت یک سند الزام آور و لازم الاتباع در آمده یا خیر و به خصوص، نقش شورای امنیت در احراز اقدام تجاوزکارانه به طور دقیق تبیین نشده است.

فرضیه2: مشروط ساختن صلاحیت دیوان به این که کلیه دولت های دخیل در اقدام تجاوزکارانه، پیش از امکان تعقیب می بایست با تصویب اصلاحیه صلاحیت دیوان را در این مورد پذیرفته باشند که باعث محدودیت شدید در حیطه صلاحیت دیوان نسبت به جنایت تجاوز می شود.

سوابق مربوط

کتابهایی را میتوان نام برد که در این زمینه توضیحاتی را شامل میشود از جمله کتاب حقوق بین المللی کیفری ترجمه آقایان دکتر بهنام یوسفیان و محمد اسماعیلی و کتاب حقوق بین­الملل در جهانی نامتحد نویسنده آنتونیو کسسه ترجمه مرتضی کلانتریان کتاب های دیگری هستند که این مطالب را دارا باشند ولی تاکنون تحقیق تالیف به زبان فارسی انجام نشده وبه صورت ترجمه بوده زیرا کنفرانس کامپالا تازه تشکیل شده که این می تواند نوآوری تحقیق بنده را برساند و همچنین تحقیق بنده سابقه ی زیادی ندارد.

 اهداف پژوهش

1- بررسی دقیق مقررات اصلاحیه اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نسبت به جنایت تجاوز و تفسیر صحیح این مقررات.

2- بیان نقاط قوت و ضعف مقررات تصویب شده در این خصوص.

3- تعیین مطلوبیت و عدم مطلوبیت تصویب متن اصلاحیه اساسنامه از سوی دولت جمهوری اسلامی ایران

پرسش اصلی تحقیق (مسأله تحقیق)

در میان همه جنایاتی که درماده 5 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری احصا گردیده اند جنایت تجاوز از بسیاری جهات جنبه استثنایی دارد. تعریفی از این جنایت ارائه نشده است. فهرست دقیقی از اعمالی که مشمول چنان تعریفی باشد موجود نیست و عناصر تشکیل دهنده این جرم مشخص نیست. در صدر همه این مسائل تشخیص وقوع تجاوز توسط یک دولت پیش شرط حتمی برای انتساب مسئولیت کیفری فردی در جنایت تجاوز می باشد وارد کردن جنایت تجاوز در قلمرو صلاحیت دیوان بین المللی کیفری از این تمایل نشات می گیردکه از به کیفر رسیدن جنایت مزبور اطمینان حاصل شود. چنانکه در پایان جنگ جهانی دوم این جنایت تحت عنوان جنایت بر ضد صلح براساس منشور نورنبرگ و منشور توکیو مورد مجازات قرار گرفت در حقیقت در بحث از جنایت بر ضد صلح بود که دادگاه نورنبرگ دیدگاهی را که امروزه کلاسیک تلقی می شود به این عبارات اعلام داشت که جنایات بر ضد حقوق بین المللی را انسان ها مرتکب می گردند نه موجودات انتزاعی تنها به مجازات کردن کسانی که چنین جرائمی مرتکب می شوند می توان مقررات حقوق بین الملل را به نحو موثری به اجرا درآورد.

 سازماندهی تحقیق وتقسیم بندی مطالب

ترتیب ارائه مطالب وسازماندهی آن در پایان نامه حاضر به صورت زیر شکل گرفته است :مطالب و مباحث پایان نامه به دو بخش اصلی تقسیم شده است. بخش اول با عنوان قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه و تاریخچه جرم انگاری وتعقیب جنایت تجاوز می­باشد.در فصل اول از بخش نخست، دردو مبحث جداگانه ابتدا از دوران باستان تا جنگ جهانی اول مورد تجزیه وتحلیل قرار گرفته است وسپس تحول حقوق بین­الملل از جنگ جهانی اول تا تصویب موافقتنامه لندن ومنشور نورنبرگ.در فصل دوم نیز در ابتدا در مبحث نخست به نظام ناشی از منشور ملل متحد ومحدود سازی توسل به نیروی مسلح پرداخته ودر مبحث دوم اعلامیه تعریف تجاوز مصوب مجمع عمومی را مورد بررسی قرار داده است. بخش دوم نیز که به جنایت تجاوز در اساسنامه دیوان بین­المللی کیفری ومصوبات کنفرانس بازنگری کامپالا پرداخته که در فصل نخست،مذاکرات انجام شده در کنفرانس رم ونتایج آن،طی دو مبحث جداگانه در خصوص نکات مورد مناقشه کشورها در کنفرانس ونتایج آن و دستآورد محدود کنفرانس رم و مذاکرات تا زمان تشکیل کنفرانس بازنگری مورد بررسی قرار می­گیرد. در فصل دوم به بررسی نتایج کنفرانس کامپالا اختصاص دارد،در طی دو مبحث مستقل مفاد ماده 8 مکرر در تعریف جنایت تجاوز مورد تجزیه وتحلیل قرار گرفته است.مبحث پایانی این فصل به حیطه صلاحیت دیوان وچگونگی لازم الاجرا شدن اصلاحیه اختصاص دارد.نتیجه گیری آن ان شاءالله حسن ختام این پایان نامه خواهد بود.

جنگ پدیده ای اجتماعی است که از دیر باز در روابط ملت ها وجود داشته و به همین منظور متون بسیاری برای تنظیم روابط حقوقی در زمان مخاصمه تهیه شده است. اهمیت این موضوع ، توجه حقوق دانان را به منظور یافتن شیوه های پیشگیری از آن به خود جذب کرده است . به رغم تلاش های انجام شده در سطح بین المللی به منظور کاهش و ممنوعیت توسل به زور ، همچنان شاهد مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی در گستره جهان هستیم ، به طوری که امروزه این مخاصمات بعد از موضوع تروریسم یکی از بزرگترین بحران های جامعه بین المللی است .

پرسش مهمی که در این مورد به ذهن می آید این است که چه زمان و بر طبق چه قواعدی میتوان تشخیص داد که یک مخاصمه مسلحانه اعم از داخلی یا بین المللی مشروع می باشد. زیرا همانطور که در ادامه ی این پایان نامه بحث خواهد شد ، تشخیص این امر در تعیین وقوع یا عدم وقوع تجاوز نظامی نقش کلیدی دارد بنابراین در این بخش خواهیم کوشید روشن سازیم که بر طبق چه اصول و قواعدی می توان مشروعیت یک مخاصمه مسلحانه را مورد بررسی قرار داد و تایید نمود .

 فصل اول :

در ابتدا باید تعریفی کلی ازحق شرط ارائه شود اینکه حق شرط چیست ودر حوزه حقوق بین الملل چه نوع کارائی وکاربردی دارد در کنوانسیون وین 1969 معاهدات حق شرط در ماده 2 بند 1 اینگونه تعریف شد ه است :

حق شرط عبارتست از بیانیه ی یکجانبه ای که یک کشور تحت هر نام یا به هر عبارت در موقع امضاء ، تنفیذ ، قبول تصویب یا الحاق به یک معاهده صادر می کند و به وسیله ی آن قصد خود را دایر بر عدم شمول یا تعدیل آثار حقوقی بعضی از مقررات معاهده نسبت به خود بیان می دارد .

استفاده از حق شرط در نیمه ی دوم قرن نوزدهم رایج شده و اصولا” کارایی خاصی در عهدنامه های دو جانبه ندارد . در اینگونه موارد کشورهای مختلف گردهم می آیند . به دلیل اجتماع عظیم کشور ها در یک مجمع سبب می شود که به دست اوردن اتفاق آراء و یکسان بودن نظرات در مورد عهدنامه یا مضمون ان دشوار و ناممکن به نظر می رسد به همین دلیل اگر کشور ی در یک مورد خاص با سایر کشورها به توافق نرسید عضویت ان کشور در عهدنامه مزبور محدود می شود ولی از عضویت وی جلوگیری نمی شود البته این مسئله در مورد عدم توافق بر سر مسائل جزئی و فرعی عهدنامه صدق می کند و شامل مسائلی است که به بطن و ریشه ی موضوعات اصلی و اساسی عهدنامه صدمه ای وارد نمی سازد .

حق شرط در معاهدات و عهدنامه این گونه است که اگر کشورها را در استفاده از حق شرط آزاد گذاشت کشورهای شرکت کننده و الحاق به ان معاهده بیشتر خواهد شد و بر عکس اگر استفاده از حق شرط را کمی محدود تر کرد کشورهای شرکت کننده کمتر چنین معاهده ای را خواهند پذیرفت .

در پایان نامه مزبور هدف این است که حق شرط بر معاهدات را تعریف و تفصیل نموده سپس در خصوص این مورد اشاره ای به طرح اخیر کمیسیون حقوق بین الملل نیز داشته باشیم

سوابق مربوط

در مورد حق شرط بر معاهدات با تاکید بر طرح اخیر کمیسیون حقوق بین الملل پژوهش جامع و کاملی صورت نگرفته است و تلاش اینجانب این است که با یاری گرفتن اساتید محترم علم حقوق بین الملل و آراء و نظرات کمیسیون اخیر حقوق بین الملل و نوشته ها و نظرات علما و حقوق دانان برجسته بین المللی تحلیل و تحقیق درستی در برداشت صحیح از حق شرط در معاهدات ارائه بنماییم.

فرضیه

اگر حق شرط در برخی معاهدات حساس پر رنگ تر لحاظ گردد کشورهای کمتری به سوی ان معاهدات به دلیل منافع ان گرایش پیدا می کند. برای نمونه می توان عضویت کشورها در مورد تعهداتی که در زمینه حقوق بشر بین کشورها منعقد می شود را نام برد و سوال دیگر آنکه کشورها می توانند منافعشان را در نظر گرفته و بر خلاف مفاد اصلی عهدنامه گام بردارند؟

اهداف تحقیق

هدف از این تحقیق بررسی معاهدات با توجه حق شرط هایی است که بر روی ان تحمیل می شود و این که در چه مواردی و به چه نحوی این حق شرط اعمال خواهد شد و در چه معاهداتی کاربرد دارد و در اخر اینکه طرح اخیر کمیسیون حقوق بین الملل چه دیدگاهی نسبت به حق شرط بر معاهدات دارد .

گفتار اول: حق شرط چیست ؟

پروفسور لوتر پاخت، مخبر کمیسیون حقوق بین الملل، در نخستین گزارشی که در سال 1953 درباره ی حقوق معاهدات تهیه کرده بود، تعریف شرط را به علت پیچیدگی استثنائی آن غیر مفید و ساختگی اعلام کرد. صحت نظر لوتر پاخت، آنگاه اثبات می گردد که، به تعریف معاهده 1969، از این مفهوم توجه کنیم و ازآن تحلیلی دقیق به عمل آوریم. به موجب حرف (د) بند 1 از ماده ی 2 معاهده ی 1969، اصطلاح شرط، بر اعلامیه ی یک جانبه ای اطلاق می گردد که، هر دولت تحت هر نام و به هر عبارت، به وقت امضاء، تصویب، قبولی، تایید معاهده یاالحاق به آن صادر و با آن اعلام کند که اثر حقوقی بعضی مقررات معاهده را دراجرای یک معاهده نسبت به خود نمی پذیرد یا آن را [آن اثررا] تغییر می دهد .[1]

در تعریف دیگری در مورد حق شرط، آمده: بیانیه ی یک جانبه ای که، یک کشور تحت هر نام یا به هر عبارت در موقع امضاء، تصویب، پذیرش، تایید یاالحاق به یک معاهده صادر و با آن قصد خود را اعلام می کند که، اگر حقوق بعضی از مقررات معاهدات به هنگام اجرای آن معاهده، نسبت به خود را نمی پذیرد و یا آن را تغییر می دهد، حق شرط تنها نسبت به معاهدات چند جانبه، اعمال می شود و در معاهدات دوجانبه قابل اجرا نیست.[2]

 تعریف ذیل برگرفته از عهد نامه های حقوق معاهدات، به نظر کاملتر و رساتر می رسد. حق شرط، به اعلامیه ی یک جانبه ای گفته می شود که: هر کشوری یا سازمان بین المللی، تحت هر نام و به هر عبارت به هنگام امضاء، تصویب، قبولی، الحاق، تایید رسمی و تصدیق معاهده به آن صادر می کند و به وسیله ی آن منظور خود را در خصوص مستثنی کردن یا تغییر دادن اثر حقوقی برخی از مقررات آن معاهده در مورد اجرای همان معاهده نسبت به خود، بیان می دارد. جزء (د) بند1 ماده ی 2 [3]

حقوقدان انگلیسی، مک نر، در تعریف حق شرط می گوید: حق شرط عبارتست از: مستثناء کردن یک یا چند ماده ی کنوانسیون و معاهده و یا تغییر آثار حقوقی یک یا چند ماده نسبت به دولت شرط کننده. پروفسور شارل روسو، در کتاب حقوق بین الملل عمومی می گوید: حق شرط عبارتست از اینکه: یکی از کشورهای طرف عقد اعلام کند، که می خواهد بعضی از مقررات معاهده را یا تغییر دهد به طور کلی نپذیرد و آن را به معنایی مشخص و معین تلقی نماید، یا به عبارت دیگر، حق شرط عبارتست از: تصریح قید یا قیودی که برخی از مقررات معاهده را نقض نماید.[4]

با توجه به تعاریف فوق الذکراز کلمه ی حق شرط، این گونه استنباط و استدلال می شود که، حق شرط یک عمل یک طرفه یک جانبه ای است که از سوی یک دولت نسبت به بقیه ی دولتها اعلام واعمال می شود که، این حق یا حقوقی که دولت مزبور برای خود ادعا می نماید، نباید مخالف موازین کلی و اصولی کنوانسیون یا پیمان یا موافقت نامه ی مورد بحث باشد. بسیاری از کشورها در هنگام عقد و قرارداد یا توافقی میان یکدیگر سعی دارند که، آن توافق یا پیمان مزبور، تضاد و اختلافی با قوانین محلی (داخلی) کشورشان نداشته باشد. مثل کشور مصر که در کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان حق ویژه ای برای خود قائل شد وآن حق هم این بود که، تاجایی که مقررات و مفاد داخل کنوانسیون با شریعت موازین و اصول اسلامی مغایرت نداشته باشد، آن مفاد و موازین نسبت به این کشور و تبعه ی آن، قابل اجراست و قابلیت اجراشدن دارد. یا مثلاً حق شرطی که کشورایران بر کنوانسیون حقوق کودک، در نظر گرفته که مفاد مقررات نباید مغایر با قوانین شرعی و احکام اسلامی باشند .

بخش اول: معنی لغوی حق شرط.

حق شرط، اصطلاحی است که بیشتر در حقوق بین الملل استعمال می شود. واژه ای که بیشتر در محافل بین المللی و نهادها و ارگان های سیاسی و بین المللی کاربرد و کارایی دارد .

دراینجا لازم است که، به تعریف لغوی اصطلاح حق شرط بپردازیم .

حق شرط، ترجمه ی انگلیسی واژه ی Reservation و واژه ی فرانسوی Reserve می باشد. درادبیات حقوقی، از معادل های دیگری نیز، استفاده شده. همچون: حق امتناع، شرط، تحفظ و حتی تحدید حق.

قید شرط، ترجمه ی واژه ی انگلیسی Reservation Clause می باشد و مقصود آن، ماده ای از معاهده است که در آن، صریحاً اجازه ی انشای شرط یا شرایط اعمال حق شرط، پیش بینی می شود .[5]

در تعریفی که از حق شرط در دانشنامه ی ویکی پدیا، آمده، این است که: حق شرط یا تحفظ یا تمدید تعهد در حقوق بین الملل، به معنای خودداری ازاعمال بخشی از مقررات یک معاهده توسط یکی از طرفهای آن معاهده است. کنوانسیون وین، در مورد حقوق معاهدات 1969، حق شرط را این چنین تعریف کرده است: بیانیه ی یک جانبه ای که یک کشور تحت هر نام یا هر عبارت در موقع امضاء، تصویب، پذیرش، تایید یا الحاق به یک معاهده صادر و با آن قصد خود را اعلام می کند، که اثر حقوقی بعضی از مقررات معاهده، به هنگام اجرای آن معاهده نسبت به خود را نمی پذیرد یا آن را تغییر می دهد.

حق شرط تنها نسبت به معاهدات چند جانبه اعمال می شود و در معاهدات دوجانبه قابل اجرا نیست .[6]در اینجا نقطه نظراتی که وجود داشت، بیان می دارند که حق شرط نوعی اذن درانشای شرط و شروطی در آن توافق یا معاهده ی مزبور می باشد. البته، نباید هیچ یک از شروط و شرایطی که دولت مزبور در نظر می گیرد، بر خلاف مفاد و اصول مقرر شده در آن معاهده باشد و دولتها نباید به صرف تشخیص مغایرت مفاد معاهده با قوانین داخلی، از رعایت آن موارد سر باز زنند. چرا که در صورتی که تخلفی از سوی هر کشوری نسبت به مفاد معاهدات و توافق پیش بینی شده صورت گیرد با دولت متخلف شدیداً و قانوناً برخورد خواهد شد .

استفاده از حق شرط، در نیمه ی دوم قرن 19، نسبتاً رایج شده است و به خصوص در مورد عهدنامه های چند جانبه، زیاد به کاربرده می شود. اصولاً زمانی که کشورهای متعاقد زیاد هستند، به دست آوردن اتفاق آراء در مورد مضمون یا نگارش هر یک از مواد عهدنامه غیرممکن یا بسیار مشکل است، حتی اگر بین آنها منافع مشترک یا در خصوص نکات اصلی و رئوس مطالب اساسی، اتفاق نظر وجود داشته باشد. اکثر علمای حقوق و سیاستمداران عقیده دارند که، چنانچه کشوری، در مورد یک موضوع خاص با سایر کشورهای شرکت کننده در معاهده، توافق نداشته باشد، عضویت محدود آن کشور در عهدنامه، بهتر از زمانی است که، به یکباره از شرکت کشور مزبور جلوگیری شود. چرا که با توافق بر سر مسایل اصلی، اختلاف نظر در خصوص مسائل جزئی، قابل اغماض است [7]

در خصوص حق شرط باید گفت: اگراستفاده از حق شرط را آزاد گذاشت، کشورهای بیشتری در عهدنامه ی مزبور حضور خواهند یافت. در نتیجه ممکنست، سبب سوء استفاده کشورها از مفاد عهدنامه و شروط نهاده شده بر عهدنامه ی مزبور و تفسیر مفاد به نفع کشور خودشان شود. اگر عهدنامه یا توافق پیش روی دولتها، اندکی از جانب موازین و قواعد محدود تر شده باشد و به اصطلاح عامیانه تر، آزادی بیش از اندازه را نداشته باشد، قطعاً کشورهای کمتری به سمت معاهده کشیده خواهند شد. چرا که اکثر کشورها، از پیوستن به یک معاهده هدفی جز کسب سود و منافع بیشتر برای کشورشان در نظر نمی گیرند. در چنین مواردی به نظر می رسد که، در یک معاهده ی چند جانبه که قوانین و مقررات خاصی نسبت به آن اعمال شده، کشورهای کمتری به سمت تصویب و قبولی و الحاق به آن سوق می یابند چرا که همان گونه که گفته شد، هر کشوری خواهان سود و منفعت بیشتر در یک معاهده در عرصه ی بین المللی، برای ملت و دولت خویش می باشد. ولی از سوی دیگر، باید به این نکته بسیار مهم توجه نمود که، اختلاف کشورها بر سر مسائل فرعی و جزئی نیز قابل اغماض و چشم پوشی است و می توان برخی از موارد را که به اصل و ماهیت معاهده(توافق) خللی وارد نساخته، نادیده گرفت و بر سر مسائل اصلی و اساسی، توافق و مباحثه نمود .

بخش دوم: تحلیل محتوای شرط

در مورد حق شرط و مسائل پیرامون آن، نظرات مختلف و بعضاً متضادی دراین خصوص از جانب کشورها، وجود دارد. برخی کشورها، وجود حق شرط را در معاهده لازم و ضروری می دانند. ولی برخی دیگراز کشورها، وجود حق شرط در معاهده را آفت پنداشته و معتقدند که هر معاهده باید خالی از هر گونه حق شرطی باشد.

برخی پویایی معاهدات بین المللی را نادیده گرفته و معاهده را چون متنی جامد وایستا به شمار آورده اند. حال آنکه معاهدات اصولاً خمیر مایه ی هر توافق بین المللی و رزرو، عامل اصلی و اساسی حیات معاهده و در نتیجه، عامل پویایی آن است. بنابراین، اگر کسانی معتقد بوده اند که، شرط عامل تضعیف روابط قراردادی دولت هاست و معاهده ی شرط پذیر معاهده ای ناقص است. شاید از این نکته غافل بودند که، فرض وجود معاهده ی کامل در جامعه ی بین المللی در حال تکامل اصولاً فرض بی محتواست. زیرا وجود شرط مبین تضادها و ناهمگونی هایی است که در جامعه ی بین الملل پویا وجود دارد. به عبارتی دیگر، شرط را نباید هرگز با معیارهای اخلاقی سنجید.[8]

آن مساله ای که در حق شرط معاهد ات مطرح است آن است که، حق شرط نباید نسبت به متن و مفاد اصلی معاهده خللی وارد سازد. در واقع شرط و مفهوم آن، نباید مغایر با متن و ماهیت اصلی معاهده ی مزبور باشد. مساله ی دیگری در هنگام ایجاد شرط باید رعایت گردد آن است که، منافع اقلیت به همان اندازه ای دارای اهمیت باشد که منافع اکثریت است. یعنی نوعی توازن و تساوی میان حقوق کشورها برقرار است و هرگز هیچ کشوری، به هر دلیل موجه یا غیر موجهی، نمی تواند به متن اصلی آن معاهده، خللی وارد نموده یا آن را به رسمیت نشناسد.

فلسفی ، هدایت ا… ،حقوق بین الملل معاهدات ، تهران ، انتشارات فرهنگ نشرنو ، 1383 ، ص 225[1]

.[2] http://Wikipedia. org

ضیایی بیگدلی ، محمد رضا ، حقوق معاهدات بین المللی ، تهران ، انتشارات گنج دانش، 1383، ص 91[3]

حق شرط برمعاهدات بین المللی»، مجله معرفت، ش 82، 1383 ، ص75 . الیاسی، مرتضی،« [4]

[5] ضیایی بیگدلی، محمد رضا، حقوق معاهدات بین المللی، تهران ، انتشارات گنج دانش، 1383، ص 91

http://Wikipedia. org6

مقدمه

در طول تاریخ حیات بشری همواره موضع عدالت سر فصل آرمانهای انبیای بشر بوده و ساختن جامعه ای عاری از خشونت، ظلم، ترور، تبعیض، نابرابری و سرشار از عدالت، فضیلت، رحمت، مودت، شرافت، عزت و امنیت، آرمان شهر رویایی و مدینه فاضله خواستنی انسان را تصور و ترسیم نموده است. [1] در طول تاریخ جرم پدیده ای نفرت انگیز برای مردم و جامعه بوده و مجرمین افرادی نامطلوب بحساب می آمده اند. همواره در تعالیم دینی و مذهبی و حتی در مکاتب غیر الهی مثل بودائسیم و هندوئسیم آموزگاران بزرگ آنان و پیامبران انسانها را به عمل به طریقه درست که یا مبتنی بر تعالی الهی باشد و یا برخلاف اخلاق حسنه نباشد دعوت نموده اند.

اما همیشه گروهی از افراد بوده اند که بنا به دلایل بسیاری مثل راحت طلبی، خشونت طلبی، مال اندوزی و…، به راه هایی غیر مشروع و غیر قانونی برای رسیدن به اهداف خود دست یا زیده اند که با اینکار خود، خود را رو در روی مردم و جامعه قرار داده اند. چنین افرادی هر چند که به ماهیت نامطلوب عمل خود واقف هستند ولی با اینحال باز هم به اعمال خود ادامه می دهند و طعم کسب مال نامشروع به شیوه ای راحت طلبانه و نیز رسیدن به احساس غرور و قدرت ناشی از اعمال خود را بر اجرای قانون و شرع ترجیح داده و از سوی دیگر هم جامعه در قالب قانون و مجریان قانون در طول تاریخ با آنان دست به مبارزه می زده است و بسته به شرایط تاریخ و موقعیت جامعه گاهی موفقیت با مجرمین بوده و گاهی هم با قانون بوده است.

گاهی جرائم بصورت گروهی صورت می گرفت که از قدیم می توان عمده ترین گروه های سازمان یافته مجرمان راهزنان و دزدان دریای محسوب نمود. ولی با گذشت زمان و خصوصاً در دوران معاصر جرائم سازمان یافته دیگری هم پا به عرصه وجود نهادند.

آنچه که ما در این فصل قصد بررسی آن را داریم ابتدا تعاریف ارائه شده از جرائم سازمان یافته و بعد تاریخچه جرائم سازمان یافته است و بعد از آن عناصر تشکیل دهنده جرائم سازمان یافته و ویژگی های سازمانهای جنایی و بعد معرفی اجمالی جرائم سازمان یافته و در آخر معرفی گروه های مجرم سازمان یافته را خواهیم داشت.

 الف)بیان مسئله

دراین پایان نامه به تشریح قوانین و جرائم سازمان یافته بطور خاص قاچاق انسان بین قوانین ایران و حقوق بین الملل پرداخته می شود عمدتا منظور از ارتکاب این نوع جرائم تحصیل منافع مالی است مقایسه برخی از قوانین جزایی ایران و بین الملل می تواند نقاط ضعف و قوت حقوق جزایی ایران را بیان میکند.

ب)سوالات تحقیق

1-آیا جرائم سازمان یافته در حقوق بین الملل و ایران یکسان است؟

2-جرائم سازمان یافته در مورد قاچاق انسان به چه صورت می باشد؟

3-مشابهات و تفاوتهای جرائم سازمان یافته در ایران و حقوق بین الملل چیست؟

ج )فرضیه های تحقیق

 

 

1-اجزا و اجرای جرائم سازمان یافته و بطور خاص قاچاق انسان در حقوق کیفری ایران در مقایسه با بین الملل دارای تفاوتهایی است.

2-قوانین موجود در کاهش جرائم کاملا موثر نیستند.

3-در کشور ما ابعاد گسترده این جرائم در حال بررسی و در بعضی موارد قوانین کافی نیست.

د)اهداف تحقیق

1- بررسی و شناسایی جرائم سازمان یافته در ایران و بین الملل

2- یافتن راهکارهای جدید و قانونی جهت قانون گذاری بمنظور کاهش قاچاق انسان

3- تعیین نواقص موجود در زمینه قوانین مرتبط با قاچاق انسان و ارائه راهکار برای کم کردن موانع موجود

ه)جنبه نوآوری وجدیدبودن تحقیق

مطالعه و بررسی جرائم سازمان یافته با توجه به گسترش روز افزون این جرائم و افزایش انواع مختلفی از این جرائم می تواند دریچه ای جدید بر روی محققین باز کند. قاچاق انسان و شناسایی قوانین موجود می تواند طرحی نو باشد که در قالب این پایان نامه ارائه گردد.

 و)نوع روش تحقیق

عمده روش تحقیق روش کتابخانه ای بوده که به بررسی ومطالعه کتابهای موجود درخصوص موضوع پرداخته شده است و همچنین به بررسی مراجع لاتین در اینترنت و ترجمه مقالات مرتیط پرداخته شده است.

بخش اول:تعریف جرم سازمان یافته

از جمله مهمترین خطرهایی که جامعه جهانی را در آستانه هزاره سوم به طور جدی تهدید می کند «جرم سازمان یافته» است. این عنوان در علم جرم شناسی شامل فعالیتهای مجرمانه شدید توسط گروه های مجرمانه ای می شود که با داشتن تشکیلات منسجم و پیچیده و با ویژگی های خاص برای کسب منافع مالی یا قدرت مرتکب جرم می شود.[2]

برای نخستین بار جامعه شناسی آمریکایی اروین ساتراند، در سال 1946 از مفهوم جرائم یقه سفیدان[3] (به عنوان یکی از انواع جرائم سازمان یافته) که «توسط اشخاص صاحب مقام و دارای منزلت در زمینه شغلی رخ می دهند» یاد کرد. پس از آن تعاریف متعددی از سوی صاحبنظران مطرح شد که دایره مفهومی و مصداقی آن را توسعه داده است. از جمله گفته شده است که «هر جرمی که بوسیله دو یا چند نفر که از موقعیت سازمانی با سطحی از مدیریت برخوردار بوده و روشهای خاصی از فعالیت را به کار می گیرند که در آن هدف نهایی سازمان فعالیت اقتصادی می باشد، جرم سازمان یافته است.[4]

در ضمن تعریف اینترپل از جرائم سازمان یافته به نحو زیر است:

«جرم سازمان یافته مربوط به گروهی است که دارای ساختاری یکپارچه و متحد است و هدف اساسی آن بدست آوردن پول از طریق فعالیت غیر قانونی است و غالباً با ایجاد ترس و فساد ادامه حیات می دهد»به این معنی جرم سازمان یافته عبارت است از فعالیتهای غیر قانونی و هماهنگ گروهی منسجم از اشخاص که با تبانی یکدیگر و برای تحصیل منافع مادی و قدرت به ارتکاب مستمر اعمال مجرمانه شدید می پردازند و برای رسیدن به هدف از هر نوع ابزار مجرمانه ای استفاده می کنند.[5]

از دیدگاه جامعه شناختی می توان گفت جرم سازمان یافته برچسبی است که به پدیده مجرمانه ای زده می شود که بوسیله گروه های خاصی صورت می گیرد. گروه هایی که اصولاً مرتکب فعالیتهای مجرمانه خشن و سودآور می شوند با توجه به طرح مسائل جدید و برای تفکیک این جرائم از سایر موارد مشابه به ویژه تروریسم باید گفت «جرم سازمان یافته اقدامی غیر ایدئولوژیک است که توسط گروهی از افراد که تعامل اجتماعی نزدیک داشته باشند و بر مبنای یک سلسله مراتب با حداقل سه سطح یا طبقه سازماندهی می شوند، انجام شده و هدف از آن به دست آوردن منفعت است که [این مهم] از طریق فعالیت های قانونی و غیر قانونی صورت می گیرد.[6]

در سطح سازمانهای بین المللی هم اقدام به تعریف از جرم سازمان یافته شده است.در نوامبر سال 2000 مجمع عمومی سازمان ملل قطعنامه ای را به تصویب اعضا رساند که برای آنکه در قالب یک کنوانسیون بین المللی در آید، کنفرانسی در شهر پالرمو ایتالیا تشکیل شد، بر طبق بند الف ماده دو کنوانسیون پالرمو تعریف جرم سازمان یافته اینگونه است:

«گروه بزهکار سازمان یافته بیانگر یک گروه ساختار یافته متشکل از سه نفر یا بیشتر است که طی یک دوره زمانی قابل توجهی وجود داشته باشد و به صورت متحد و یکپارچه به هدف ارتکاب یک یا چند جرم سنگین یا جرائم معین شده طبق این کنوانسیون برای رسیدن مستقیم یا غیر مستقیم به سود یا منفعت مالی اقدام کنند»

آنچه که بر طبق این تعریف می توان متوجه شد این است که گروه های کمتر از سه نفر هر چقدر هم که به اهداف معین شده بر طبق این تعریف اقدام نمایند باز هم گروه جرم سازمان یافته محسوب نمی شوند و دیگر آنکه هدف اصلی تشکیل این گروه ها منافع مالی و مادی باشد. در واقع این منافع مالی و مادی است که این دسته از جرائم را از تروریسم جدا می کند. زیرا که ترورسیت ها بدنبال رسیدن به اهداف ایدئولوژیکی خود می باشند هر چند که می توان گفت برخی از این گروه های تروریستی هم برای تامین اموال لازم برای فعالیتها و ادامه حیاتشان خود اقدام به انجام و ارتکاب جرائم سازمان یافته ای مثل قاچاق مواد مخدر بنمایند.

از منظر جرم شناسان هم تعریف جرم سازمان یافته اینگونه می تواند باشد:

جرم سازمان یافته عبارتست از یک سری معاملات غیر قانونی که توسط مجرمان متعدد برای یک دوره مستمر صورت می گیرد و هدف از این معاملات کسب امتیازات اقتصادی و قدرت سیاسی است.[7]

[1] – معتمدی، هادی؛ مستوفی فر، فرزانه، قاچاق انسان، چالشها و راهکارهای پیشگیری، انتشارات پژوهشگاه تحقیقات استراتژیک، تهران، بهار 1388، ص 11.

[2] – هاشمی، حمید؛ باباپور، محمدعلی، جرائم سازمان یافته، انتشارات مدبران، تهران، تابستان 1390، ص 12

2- white color crime

[4] – سلیمی، صادق، جنایات سازمان یافته فراملی، تهران، انتشارات صدا، 1382، ص 33.

[5] – برای مطالعه بیشتر رجوع کنید: سیونی، محمد شریف؛ و تیر، ادوارد، درمدی بردرک جرم سازمان یافته و مظاهر فراملی آن»، محمد ابراهیم شمس ناتری، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، شماره 34، صص 17-15.

فهرست

 عنوان                صفحه

مقدمه…………………………………… 1

فصل اول : کلیات …………………………. 4

مبحث اول : مفهوم تضامن و اقسام آن ……………. 5

گفتار نخست : مفهوم تضامن………………… 5

بند اول : تضامن طلبكاران …………………. 5

بند دوم: تضامن بدهكاران ………………….. 6

گفتار دوم : اقسام تضامن ………………… 7

بند اول : تضامن مثبت و منفی……………….. 7

الف) تضامن مثبت یا تضامن طلب………………. 7

ب) تضامن منفی یا تضامن سلبی ………………. 8

بند دوم : تضامن كامل و ناقص……………….. 9

بند سوم : تضامن عرضی و طولی ………………. 10

مبحث دوم: منابع مسئولیت تضامنی……………….. 11

گفتار نخست: تضامن قراردادی ……………… 11

گفتار دوم : تضامن قانونی ……………….. 15

مبحث سوم : آثار تضامن………………………. 17

گفتار اول : آثار وحدت دین ………………. 17

بند اول : امكان مراجعه طلبكار به هر یك از مسئولان برای دریافت تمام دین…………………………………….. 17

بند دوم : برائت ذمه تمام بدهكاران در صورت وفای به عهد از سوی یكی از متضامنان ……………………………….. 19

بند سوم : حق استناد به ایرادات مشترك توسط هر بدهكار متضامن   20

گفتار دوم : آثار تعدد روابط …………….. 20

بند اول: گذاشتن شرط در رابطه بدهكار با طلبكار . 20

بند دوم : تهاتر …………………………. 20

بند سوم : تبدیل تعهد …………………….. 22

بند چهارم : مالكیت مافی الذمه …………….. 23

گفتار سوم: آثار نمایندگی متقابل ………… 23

بند اول: زمان ………………………. 24

بند دوم: درخواست تجدیدنظر…………………. 24

فصل دوم : مسئولیت تضامنی در حقوق مدنی ……… 25

مبحث اول : مسئولیت تضامنی در عقد ضمان ………… 26

گفتار اول : مفهوم ضمان …………………. 26

گفتار دوم : ضمان و تضامن ……………….. 27

بند اول : وجوه اشتراك ……………………. 28

بند دوم : وجوه اختلاف …………………….. 28

گفتار سوم : ماهیت عقد ضمان ……………… 29

گفتار چهارم : ضمان وثیقه ای و تضامنی…….. 30

بند اول : ضمان وثیقه ای………………….. 31

الف) بقاء ذمّه مضمون عنه…………………… 31

ب) ابراء مضمون عنه ………………………. 31

پ )بقاء وثائق دین………………………… 31

ت) امكان اقاله ضمان………………………. 32

ث) عدم امكان ضمان مضمون عنه از ضامن ……….. 32

بند دوم : ضمان تضامنی…………………….. 33

الف) اثر ضمان تضامنی……………………… 33

ب) اثر ضمان یك نفر به نفع چند نفر………….. 34

پ) ضمان دو ضامن از یكدیگر…………………. 34

مبحث دوم : مسئولیت تضامنی در غصب……………… 34

گفتار اول : مفهوم غصب و اركان تشكیل دهنده آن    35

گفتار دوم : مبنای تضامن در غصب………….. 36

گفتار سوم : مسئولیت ایادی متعاقبه در مورد غصب   37

بند اول : ضمان غاصبین نسبت به عین در رابطه مالك با غاصبین    39

الف) ابراء مالك و رجوع از حق نسبت به عین مال… 39

ب) انتقال حقوق مالك به یكی از غاصبان……….. 41

پ) تهاتر بین مالك و یكی از غاصبان در مورد عین . 42

بند دوم : ضمان غاصبین نسبت به منافع در رابطه مالك با غاصبین 42

الف) ابراء مالك نسبت به منفعت……………… 43

ب) انتقال حقوق مالك نسبت به منفعت به یكی از غاصبان  44

پ) تهاتر بین مالك و غاصبان در مورد منافع …… 44

گفتار چهارم : رابطه غاصبان با یكدیگر ……. 44

بند اول : ترتیب رجوع غاصبان به یكدیگر نسبت به عین مال    45

بند دوم : ترتیب رجوع غاصبان به یكدیگر در صورت غرور  46

بند سوم : توزیع مسئولیت در مورد ضمان منافع …. 47

مبحث سوم : مسئولیت تضامنی در سایر قوانین……….. 47

گفتار اول : مسئولیت تضامنی كارگران متعدد… 48

بند اول : مبنای حقوقی مسئولیت كارفرما در برابر ثالث زیان دیده    48

بند دوم: شرایط تحقق مسئولیت كارفرما………… 49

الف) خسارت از طرف كاركنان اداری یا كارگران وارد آمده باشد    49

ب) زیان وارده به هنگام كار یا به مناسبت انجام آن باشد    49

بند سوم : امكان رجوع زیان دیده و كارفرما به كارگر یا كارمند مسئول 50

گفتار دوم : مسئولیت تضامنی چند قیم ……… 52

گفتار سوم: مسئولیت تضامنی مالکین جدید بیمه. .53

گفتار چهارم: مسئولیت تضامنی در قانون ثبت… 53

فصل سوم: مسئولیت تضامنی در حقوق تجارت ……… 56

مبحث اول: ضمان در حقوق تجارت ………………… 57

گفتار اول: تضامن طولی و عرضی …………… 57

گفتار دوم: موارد بری شدن ضامن از مسئولیت .. 58

بند اول : وفای به عهد ……………………. 58

بند دوم : اقاله …………………………. 58

بند سوم : ابراء………………………….. 59

الف)ضمان ناقل ذمه………………………… 59

1)ابراء ازبعض دین………………………… 59

2)ابراء از تمام دین………………………. 59

ب)ضمان ضم ذمه به ذمه …………………….. 60

بند چهارم : تبدیل تعهد ………………….. 60

بند پنجم : تهاتر…………………………. 61

بند ششم : مالكیت ما فی الذمه………………. 61

گفتارسوم : عدم الزام ضامن به تادیه دین با حال شدن قروض مؤجل تاجر ورشكست62

مبحث دوم : مسئولیت تضامنی در اسناد تجاری ………. 63

گفتار اول : مسئولیت تضامنی در برات………. 63

بند اول : تكالیف دارنده برات جهت استفاده از مزایای مسئولیت تضامنی ……………………………………….. 64

بند دوم : آثار عدم اعمال تكالیف قانونی توسط دارنده 66

الف) رجوع به براتگیر …………………….. 67

ب) رجوع به برات دهنده…………………….. 67

پ) رجوع به ظهرنویس ها…………………….. 68

ت) رجوع به ضامن………………………….. 69

گفتار دوم : مسئولیت تضامنی در سفته………. 70

بند اول : مسئولیت صادركنندگان متعدد سفته……. 71

بند دوم : استثناء وارده بر اصل تساوی صادركنندگان متعدد سفته 72

گفتار سوم : ضمانت در اسناد تجاری………… 73

بند اول : تعهدات اطراف ضمان در مقابل یكدیگر…. 75

الف) تعهد ضامن در مقابل دارنده ……………. 75

1- تضامنی بودن مسئولیت ضامن……………….. 75

2- محدودیت مسئولیت ضامن به مسئولیت مضمون عنه .. 76

ب) تعهد مضمون عنه نسبت به پرداخت وجه……….. 76

پ) تعهد مضمون عنه در مقابل ضامن……………. 77

ت) تعهد مسولان دیگر برات در مقابل ضامن………. 78

بند دوم : ضمانت از ضامن…………………… 78

گفتار چهارم : مسئولیت تضامنی در چك………. 79

بند اول : مسئولیت تضامنی صادر كننده چك و ظهرنویس ها 80

الف) رعایت مهلت در مراجعه به بانك………….. 80

 

 

ب) اقامه دعوی……………………………. 81

بند دوم : شكایت كیفری چك………………….. 81

بند سوم : مسئولیت تضامنی نماینده و صاحب حساب در چك 82

بند چهارم : مسئولیت صادركنندگان چك از حساب مشترك    83

مبحث سوم : بررسی مسئولیت تضامنی در شركت تضامنی….. 84

گفتار اول : اسم شركت …………………… 85

گفتار دوم : میزان مسئولیت شركا …………. 86

مبحث چهارم : بررسی مسئولیت تضامنی در شركت با مسئولیت محدود    87

گفتار اول : اسم شركت …………………… 88

گفتار دوم : ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط تشكیل شركت با مسئولیت محدود…………………………………… 89

بند اول : بطلان شركت ……………………… 89

بند دوم : نتایج بطلان شركت ………………… 91

بند سوم : مسئولیت مدنی ناشی از بطلان شركت …… 92

مبحث پنجم : بررسی مسئولیت تضامنی در شركت سهامی….. 93

گفتار اول : مسئولیت مؤسسان شركت ………… 94

گفتار دوم : بطلان شركت ………………….. 95

گفتار سوم : قراردادهای مدیران با شركت …… 96

گفتار چهارم : شخص حقوقی سهامدار به عنوان مدیر شركت  97

گفتار پنجم : مسئولیتهای مدنی مدیران و مدیرعامل  98

بند اول : مسئولیت عادی……………………. 99

بند دوم : مسئولیت تضامنی………………….. 100

نتیجه گیری و پیشنهادات………………………….  102

منابع   105

مقدمه

بیان مسأله

مسئولیت تضامنی یعنی اینكه برای انجام یك تعهد، حداقل دو نفر مسئولیت داشته باشد، بطوریكه اگر آن تعهد انجام نشود متعهد له اختیار داشته باشد كه از هر یك از آنان به طور مستقل، انجام آن تعهد را به صورت كامل بخواهد. در حقوق ایران، مسئولیت تضامنی بیشتر در حقوق تجارت وجود دارد و در خارج از امور تجارت، خلاف اصل است و تنها در صورتی پذیرفته می شود كه در عقد تصریح شود. به عبارت دیگر، گفته می شود كه در حقوق تجارت ایران اصل بر مسئولیت تضامنی است ولی در حقوق مدنی ایران مسئولیت تضامنی، جنبه استثنایی دارد.

از جمله موارد مسئولیت تضامنی مورد مذكور ماده 249 ق. ت می باشد كه در آن صادر كننده و محال علیه و ظهر نویس ها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی داشته و همچنین ضامنی كه ضمانت هر یك از آنان را نموده با كسی مسئولیت تضامنی دارد كه از او ضمانت نموده است. ضمانت در حقوق تجارت، سبب ضم ذمه به ذمه است برخلاف حقوق مدنی كه قائل بر نقل ذمه به ذمه می باشند یعنی با عقد ضمان دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می شود و در نتیجه در حقوق تجارت در صورت ابراء ضامن، از ناحیه دارنده، ذمه مضمون عنه مشغول باقی می ماند برخلاف حقوق مدنی كه ذمة هر دو بری می شود. از موارد دیگر مسئولیت تضامنی ماده 19 ق. ص . چك می باشد كه بیان داشته در صورتی كه چك به وكالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب صادر شده باشد صادر كننده و صاحب حساب متضامناً مسئول پرداخت چك هستند و به علت وجود تضامن، اجرائیه علیه هر دو نفر صادر می شود. از موارد دیگر مسئولیت تضامنی مسئولیت شركای شركتهای تضامنی می باشد كه حداقل از دو نفر تشكیل شده و مسئولیت شریك علاوه بر اینكه شخصی است، تضامنی نیز هست و در صورت انحلال شركت، هر یك از شركا مسئول پرداخت تمام دیون شركت است. در این تحقیق سعی بر آن شده كه مفهوم و آثار مسئولیت تضامنی و مصادیق آن در حقوق ایران بررسی شود.

سؤالات اصلی تحقیق:

1- قاعدة كلی مسئولیت در حقوق تجارت چیست؟

2- آیا در حقوق مدنی ایران می توان مسئولیت تضامنی را به عنوان یك قاعده پذیرفت؟

3- آیاظهرنویس می تواند مسئولیت تضامنی خود را در مقابل دارنده یا دارندگان جدید با قید عبارت( بدون تضمین) محدود كند؟

4- در شركتهای تضامنی هرگاه بر اثر انتقال سهم الشركه یكی از شركاء، شخص دیگر وارد شركت شود مسئولیت او چگونه است؟

فرضیه های تحقیق :

1- در حقوق تجارت ایران، قاعده كلی مسئولیت، مسئولیت تضامنی است

2- از استقراء در مواد مختلف قانونی، می توان در حقوق مدنی ایران نیز برای حمایت از طلبكار، مسئولیت تضامنی را پذیرفت

3- ظهرنویس طبق اصل كلی ماده 249 ق. ت نمی تواند با قید شرط خلاف، مسئولیت خود را محدود نماید.

4- هرگاه بر اثر انتقال سهم الشركه یكی از شركاء شخص دیگر وارد شركت شود، متضامناً با سایر شركا مسئول قروضی هم خواهد بود كه شركت، قبل از ورود او داشته است.

اهداف تحقیق :

هدف از ارائه این تحقیق، پرداختن به مسئولیت تضامنی و بررسی آثار آن و موارد كاربرد آن می باشد و با جمع آوری مطالب، متوجه می شویم كه در حقوق مدنی ایران مسئولیت تضامنی یك نوع مسئولیت خلاف اصل و احتیاج به صراحت در عقد و قانون داشته و بیشتر در حقوق تجارت و جهت حمایت هر چه بیشتر از متعهد له و طلب او می باشد لیكن در حقوق مدنی نیز برای حمایت از طلبكار می توان قائل بر مسئولیت تضامنی شد.

پیشینه تحقیق:

در مورد مسئولیت تضامنی و موارد آن در حقوق ایران ،كتاب یا تحقیق مستقلی انجام نشده است اما بسیاری از حقوقدانان به صورت مختصر و گذرا هر كدام راجع به قسمتی از موضوع بحث نموده اند از جمله می توان به موارد زیر اشاره كرد:

1- اسكینی، ربیعا، حقوق تجارت، ج3، ص 140: «دارنده برات، طبق ماده 249 ق.ت در صورت پرداخت نشدن برات در سر وعده می تواند پس از اعتراض عدم تأدیه علیه هر یك از مسئولان برات اقامه دعوی نماید. و همین حق را هر یك از ظهرنویس ها نسبت به ما قبل خود دارد. این قواعد، جز اجرای قواعد كلی مسئولیت تضامنی نیست»

2- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ضمان عقدی در حقوق مدنی، ص 250 « مقصود از ضمان تضامنی آن است كه به موجب عقد ضمان، بستانكار بتواند طلب خود را چه از مدیون اصلی و چه از ضامن مطالبه كند.»

3- كاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، ص140« مسئولیت تضامنی وسیلة تأمین وصول طلب و وثیقه شخصی به سود طلبكار است، تضامن به مقدار بدهی بدهكاران، چیزی نه می افزاید و نه كم می كند.»

روش تحقیق :

روش تحقیق، روش كتابخانه ای بوده كه با بررسی و مطالعه كتابها و دیگر منابع موجود در خصوص موضوع، به جمع آوری اطلاعات و نقد و بررسی موضوع پرداخته می شود. لذا روش تحقیق، روش توصیفی – تحلیلی می باشد.

تقسیم مطالب :