چکیده :

برخی از حقوقدانان، حقوق بشر را بخشی از میراث مشترک بشریت می داند که در ذات این اندیشه جهان شمولی نهفته است. با بررسی اسناد بین المللی و منطقه ای و آراء اندیشمندان حقوق ( دکترین ) به این نتیجه میرسیم که ویژگی جهان شمولی حقوق بشر به عنوان یک اصل خدشه ناپذیر پذیرفته شده است.

از طرفی تنوع فرهنگی به عنوان یک ضرورت اجتماعی جامعه بین المللی تا جایی قابل حمایت است که اعمال آن باعث انکار این اصل و قواعد حقوق بشر نشود که حاصلی جز خشونت های قومی – مذهبی نخواهد داشت.

مقدمه

انسان به واسطه انسان بودن خود دارای حقوقی است كه فقط ذاتی وی می‌باشد و با تغییر زمان و مكان هیچ تغییری نمی‌پذیرد و همواره و همیشه ثابت است و احترام و رعایت این حقوق برای تمامی جوامع و دولت ها لازم و ضروری است. لذا با بررسی سیر تحولات تاریخی در روابط میان انسان ها می‌توان به این نتیجه رسید كه همیشه تعدادی افراد انسانی به بهانه های گوناگون از قبیل دفاع از مرزهای سرزمین، خیانت به مملكت، حفظ حقوق دینی و احترام به شعائر مذهبی، مصون ماندن از گناه در ردای كشیش و… جرائمی مرتكب گردیده‌اند كه در نهایت جان، شرافت، مال و حیثیت انسان های دیگری را زیر پا گذاشته اند. به هر حال، این قدرت‌طلبی‌ها و جاه‌طلبی‌های معدودی افراد باید در جایی محدود می گردید، بخصوص با نگاهی به دو جنگ جهانی اخیر و تولید جنگ افزار هایی که می تواند هر گونه حیات را طی چند ساعت از کره خاکی از بین ببرد، این گونه بود که پس از پایان جنگ جهانی دوم با از دست رفتن جان و آواره شدن میلیون‌ها نفر در یك برهه زمانی کوتاه جامعه ملل خواستار شناسایی بین المللی حقوق بشر شدند. به این ترتیب، اولین اعلامیه جهانی حقوق بشر در سال 1948 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد، که تنها سه سال از تاسیسش می گذشت، رسید.

لذا انكار حقوق بشر و آزادی‌های اساسی نه تنها یك تراژدی فردی و شخصی است، بلكه موجب اوضاع نا آرام اجتماعی و سیاسی می‌گردد و تخم خشونت و تخاصم را در درون اجتماعات و ملت‌ها و در بین آنها می‌كارد. همان‌طور كه جمله نخست اعلامیه جهانی حقوق بشر بیان می‌نماید: «احترام به حقوق بشر و شأن انسانی» زیربنای آزادی، عدالت و صلح در جهان می‌باشد[1].

حقوق بشر دارای 3 ویژگی است: 1- جهان شمولی 2- ذاتی بودن 3- غیرقابل سلب بودن

«جهان شمولی به معنای فرافرهنگی، ذاتی به معنای پیوند با حیثیت و كرامت انسانی و غیرقابل سلب بودن بدین معناست كه این حق ها ریشه در قانونگذاری و یا اراده حكومت ندارد تا سلب آنها توسط قانونگذار موجه باشد. روشن است كه غیرقابل سلب بودن به این معنا نیست كه تحت هیچ

 شرایطی نتوان از برخی از افراد به دلایل موجه پاره‌ای از این حق‌ها را سلب و یا اعمال آن را محدود كرد[2]».

این اعلامیه، شاید بدون آن که مبتکرانش بدانند، پایه های مباحثی را گذارده است که سال ها بحث و بررسی را در محافل علمی و مجامع سیاسی به بار آورد. یکی از این مباحث، بحث جهان شمولی حقوق بشر می باشد که بذر این بحث، در اسناد بین المللی، در اعلامیه جهانی حقوق بشر گذارده شد. جهان شمولی حقوق بشر در مقابل نسبیت گرایی این حقوق، تقریباً، در نظریات فلاسفه و حقوق دانانی چون توماس هابز و جان لاک روسو و بواس مطرح گردیده بود و از این روی، به اعلامیه جهانی حقوق بشر راه یافته بود.

ماده یك اعلامیه جهانی حقوق بشر به اصل جهان شمول بودن حقوق بشر اشاره دارد:

« تمام افراد بشر آزاد به دنیا می‌آیند و از لحاظ حیثیت و حقوق با هم برابرند. همه دارای عقل و وجدان هستند »

همچنین در مقدمه این اعلامیه نیز اشاراتی به جهان شمول بودن حقوق بشر رفته است همین‌طور مجمع عمومی این اعلامیه جهانی حقوق بشر را آرمان مشتركی برای تمام مردم و كلیه ملل اعلام می‌كند. و حتی انتخاب عنوان جهانی و حتی نه اعلامیه بین‌المللی نشانگر مبتنی بودن این سند بر ایده فرا سرزمینی و فرا حاكمیتی می‌باشد. تدوین‌كنندگان در واقع به این باور رسیده بودند كه حق‌هایی انسانی وجود دارد كه استحقاق انسان ها نسبت به آنها فراتر از اراده حاكمیتی كشورهاست[1].

مفاد اعلامیه جهانی حقوق بشر از نظر تعداد زیادی از پژوهشگران از اعتبار حقوق عرفی بین‌المللی برخوردار است زیرا كاملاً پذیرفته شده و برای سنجش رفتار كشورها به كار می‌رود.

این واقعیت ثابت است که « در حالی كه بسیاری از هنجارهای حقوقی محصول مقتضیات و نیازهای خاص اجتماعی است، هنجارهای حقوق بشری ریشه در وجدان اخلاقی انسان دارند[2]». لذا این سوال مطرح است كه رابطه بین حقوق بشر (ارزش‌های اخلاقی) و حقوق چیست؟ آیا حقوق خود مبنایی برای حقوق بشر است؟ همان گونه که ذیلاً بررسی و تبیین خواهد شد حقوق قالبی برای اعلام این حق های بشری است. « «حقوق» ناظم روابط هر پدیدار اجتماعی است، و بدین لحاظ جزء لاینفک آن به شمار می آید. در چنین مقامی، «حقوق» فی نفسه «غایت» نیست و لزوماً در غایتی وسیع تر که همان نظم مطلوب حیات مشترک اجتماعی باشد، ادغام می گردد، با توجه به این غایت متعالی، «حقوق» هر چند که خود متضمن ارزشهایی خاص است، اما نهایتاً و از این طریق، وسیله تحقق نظم مطلوب اجتماعی می شود. هم از اینجاست که ارزشهای اساسی حقوق، مثل «عدالت»، «تبادل»، یا «امنیت حقوقی» تابع ارزش های برتر و بیرون از خود می شوند. این «ارزش ها» چیزی نیست جز همان «ارزش های مقوّم وجود انسان» که اصطلاحاً به آنها «حقوق بشر» می گویند[3]».

نکته مهم آنکه، هنجارهای حقوقی، پدیده‌هایی غیر ایستا و پویا هستند كه پا به‌ پای تحولات تاریخی و اجتماعی از طریق منابع گوناگون روزآمد می‌شوند. در ادبیات حقوق بشر، برای نشان دادن این تحول از واژه «نسل» استفاده می‌شود و « به كارگیری اصطلاح « نسل » القا كننده تحول تاریخی در به رسمیت شناختن و قید و تدوین برخی اصول و مبانی حقوق بشر در جهتی معین و خاص است[4]». حقوق بشر دارای سه نسل است كه عبارتند از:

نسل اول: حقوق آزادی که اصالت را به فرد داده است همچون حق حیات، حق آزادی بیان و…

نسل دوم: حقوق برابری که اصالت را به جامعه داده است همچون حق بر آموزش، حق بر زندگی مناسب، حق بر شغل مناسب و…

نسل سوم: حقوق همبستگی که اصالت را به جامعه داده تا در لوای آن بتواند حقوق فردی را بهتر مورد حمایت قرار دهد همچون حق تعیین سرنوشت، حق بر صلح و…

این نسل ها با یکدیگر همبستگی دارند و جدای از یکدیگر نمی باشند.

امروزه، حقوق بشر یكی از شاخه‌های مهم حقوق بین‌الملل محسوب می گردد و « نكته قابل توجه این است كه به دلیل موضوعیت و محوریت انسان در حقوق بشر، می‌توان با قاطعیت ادعا كرد كه تمام شاخه‌های حقوق به گونه‌ای در ارتباط با حقوق بشر می‌باشند. همچنین در عرصه حقوق بین‌الملل نیز سایر شاخه‌های حقوق تحت تأثیر هنجار ها و قواعد حقوق بشری قرار دارند[5]». حقوق بشر در عین حال كه در منابع حقوق بین‌الملل مشترك است دارای تفاوت‌ هایی نیز می‌باشد كه اساس این تفاوت‌ ها در اهداف این قواعد است. به این معنا كه هدف مشترك هنجار های حقوق بشری « احترام و تضمین حیثیت و كرامت انسانی » است ولی هدف اصلی در قواعد و هنجار های بین‌المللی متعارف « منافع دولتها » است. لذا ماده 38 اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری مصوب (1948) پنج منبع بدون ذكر سلسله مراتبی برای آن در حقوق بین‌الملل مطرح می‌كند 1- معاهدات 2- عرف بین‌المللی 3- اصول كلی حقوقی 4- تصمیمات قضایی 5- دكترین

چکیده

مطابق اطلاق ماده 267 ق.م.، اگر کسی دین، تعهد و محکوم به دیگری را بدون اذن او ادا کند، حق رجوع به او را ندارد. اما با استقراء در قوانین مختلف از جمله قانون اجرای احكام مدنی، قانون ثبت، آئین نامه اجرای اسناد لازم الاجرا، قانون بیمه و تامین اجتماعی و ….. و سوابق فقهی و نیز رویه قضایی، این نتیجه حاصل خواهد شد که قسمت اخیر ماده 267ق.م. بیانگر چهره واقعی نظام حقوقی ایران نیست، بلکه در حقوق ایران نیز مانند اکثر کشورهای دیگر، پرداخت کننده دین دیگری جز در فرضی که قصد تبرع دارد، می­تواند به مدیون رجوع کند؛ اگرچه مأذون از سوی مدیون نباشد. اگر ثالث پرداخت کننده هیچ­گونه التزام یا نفعی در پرداخت نداشته و کاملاً بیگانه از دین باشد، اقدام به پرداخت نماید، ظهور در قصد تبرع دارد، ولی وقتی در پرداخت شدن دین ذینفع بوده یا ناگزیر از پرداخت باشد، این ظهور فروغ خود را از دست می دهد و حق رجوع به مدیون اصلی بیشتر رخ می نماید. البته ماهیت حق رجوع در موارد اخیر الذكر با ماهیت حق رجوع ثالث ماذون تفاوت دارد و بالطبع موجب آثار متفاوتی می شود.

کلید واژگان:

واژگان اصلی: ایفاء، محکوم به، اجرای احکام، اجرای اسناد، ثالث ماذون، ثالث غیر ماذون، تادیه دین دیگری، التزام در تادیه، نفع در تادیه، رجوع شخصی و قائم مقامی.

واژگان مرتبط: تعهدات تجزیه ناپذیر، جانشینی با پرداخت، حق رجوع ، تضامن ناقص و کامل، دین مشترک، پرداخت،انتقال طلب، انتقال دعوی.

مقدمه

الف) طرح موضوع

ضرورت­های اجتماعی و قواعد اخلاقی اقتضاء می­کند اشخاص بتوانند دیون یکدیگر را پرداخت کنند. حقوق نیز این نیاز اخلاقی و اجتماعی را به رسمیت شناخته و آن را از اسباب سقوط تعهدات پذیرفته است و برای تحقق آن حتی اذن و رضای دائن و مدیون ضروری نیست و در هر حال این پرداخت موجب سقوط دین مدیون در مقابل دائن است. مواد 267 و 268 قانونی مدنی ایران به این مهم پرداخته است.

اما این سوال مطرح می گردد بعد از پرداخت دین از سوی ثالث او حق رجوع به مدیون را دارد؟ اولین پاسخی که به ذهن خطور میکند اینست که همان­گونه که ضرورت­های اجتماعی و اخلاقی اقتضاء می­کند که اشخاص بتوانند دیون یکدیگر را ادا کنند، همین ضرورت­ها نیز ایجاب می­کند که مدیون بطور ناروا دارا نشود و عمل ثالث پرداخت کننده نامشروع و غیر قابل جبران تلقی نشود. بنظر می رسد برای تحقق این مطلوب شایسته است پرداخت کننده دین دیگری، جز در صورت داشتن قصد تبرع، بتواند به مدیون رجوع کند و اذن یا عدم اذن مدیون در داشتن حق رجوع بی تاثیر باشد، اما ظاهراً در ایران قانون مدنی راه دیگری پیش گرفته و موضع مغایر با قواعد اخلاقی و اجتماعی اتخاذ کرده است؛ چون قسمت اخیر ماده 267 ق.م. رجوع تادیه کننده دین دیگری را فقط منوط به اذن مدیون نموده است.

 

 

اجرای این قسمت از ماده 267ق.م. در بسیاری از موارد به تبعات نامطلوب اخلاقی و اجتماعی منجر می­شود: فروشنده بدون اینکه عوارض و مالیات ملک را بپردازد آن را می­فروشد و خریدار ناآگاه، بعنوان مالک فعلی، طرف مطالبه دیون سابق ملک قرار می­گیرد و ناچار می­شود که بدهی مالیاتی ملک را که در واقع دین فروشنده(مالک سابق) بوده، بپردازد یا مالک، مال مرهونه خود را می­فروشد بدون اینکه در رهن بودن آنرا به خریدار اعلان کند و خریدار ناآگاه نیز جهت جلوگیری از فروش مال جهت استیفاء حقوق مرتهن ناچار به پرداخت طلب او، که در واقع دین فروشنده (راهن) است، می شود. در این موارد و بسیاری از موارد مشابه دیگر که در عمل نیز بسیار مبتلی به می باشد، آیا منصفانه و معقول است که گفته شود، چون خریدار بدون اذن فرشنده (مدیون) دین او را پرداخته است به حکم ماده 267 ق.م. حق رجوع به او را نخواهد داشت؟ این نتیجه غیراخلاقی را هیچ وجدان بیداری نمی پذیرد و لذا چنین رویکردی نسبت به ادای دین دیگری از یک قانون­گذار متشرع که در سایه قواعد اخلاقی و فقهی چون قاعده احسان[1] بسیار بعید به نظر می­رسد.

خوشبختانه در مرحله اجرای احكام و اسناد مقررات مربوطه؛ یعنی قانون اجرای احكام مدنی و آئین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب ۱۳۸۷/۶/۱۹ و قانون ثبت درباره ایفاء تعهد و محكوم به توسط غیر مدیون مواد متعددی پیش بینی كرده است و اصولا صرفنظر از وجود یا فقدان اذن قبلی پرداخت كننده، به او حق رجوع به محكوم علیه و متعهد داده شده است؛ لذا این سوال مطرح می شود كه آیا حکم موادی مانند مواد 55، 76 و 82 قانون اجرای احكام مدنی و مواد 7 ، 25 ، 39 و 100 آئین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب ۱۳۸۷/۶/۱۹، تبصره 1 ماده 34 مکرر احكام استثنائی هستند یا موافق قاعده می باشند و آیا قابل تسری به سایر موارد هستند؟

آنچه در این تحقیق به دنبال آن هستیم در اولویت اول اثبات این امر است که ،علی رغم آنچه مشهور است، این موارد یک حکم استثنایی نیستند، بلكه با جمع بودن برخی شرایط كه از مناط و ملاك مواد مزبور بدست می آید، شخصی كه در مرحله اجرای سند یا حكم دین دیگری را پرداخت می كند، ولو اینكه ماذون نباشد، با جمع بودن برخی شرایط حق رجوع به متعهد و محكوم علیه را دارد.

برای اینكه بتوانیم در عرصه اجرای اسناد و احكام نظریه پردازی نمائیم، ناچار شدیم دامنه بحث خود را توسعه داده و به مطالعه بیشتر در كل نظام حقوقی ایران و استقرا در قوانین مختلف و رویه قضایی بپردازیم. از این تلاش به دنبال این نتیجه بودیم­که قسمت اخیر ماده 267ق.م. با این اطلاق چهره واقعی نظام حقوقی ایران و اراده واقعی قانون­گذار نیست و حکم مقرر در قسمت اخیر ماده 267ق.م. که به عنوان قاعده مطرح شده در واقع استثنایی بیش نیست و در نظام حقوقی ایران تادیه کننده دین دیگری، جز در صورتی که قصدتبرع دارد، می­تواندبه مدیون رجوع کند اگرچه مأذون از سوی مدیون نباشد. اذن یا عدم اذن مدیون در اصل حق رجوع بی تاثیر است وصرفا درنوع رجوع یا دعوی(دعوای شخصی یا قائم مقامی) موثر است.

در این مطالعه سئوالات متعدد دیگری به ذهن خطور میکند که البته برخی از آنها ناشی از ماهیت موضوع است، لکن برخی دیگر به جهت ابهام در قانونگذاری می باشد، سوالاتی از قبیل:

مبنا و ماهیت قائم مقامی پیش بینی شده در مواد فوق الذكر چیست؟ آیا قائم مقامی با پرداخت از مصادیق قائم مقامی قراردادی است یا قانونی؟ اگر قراردادی باشد نقش قبول طلبکار چیست؟ فرق آن با انتقال طلب که با توافق طلبکار و ثالث انجام می گیرد، چیست؟ آیا طلبکار می تواند از قبول پرداخت از سوی ثالث امتناع کند؟ آثار این انتقال و قائم مقامی پرداخت کننده چیست؟ اگر متعهد له و محكوم له وثیقه داشته باشند، آیا پرداخت کننده قائم مقام مرتهن می شود و وثیقه نیز در رهن او قرار می گیرد ؟

آیا حق مراجعه به میزان دین را دارد یا نسبت به فروعات دین که ثالث متحمل شده نیز حق مراجعه وجود دارد؟ اگر پرداخت کننده محكوم به را به کمتر از آن صلح و پرداخت کند به چه میزان حق مراجعه دارد؟ آیا می تواند سودجویی کند یا فلسفه این نوع پرداخت چیز دیگری است و باید میزان واقعی پرداخت ملاک قرار گیرد؟

اگر دین سابق پرداخت شده تلقی گردد خسارات تاخیر قطع می گردد یا ادامه می یابد و در حق پرداخت کننده قابل محاسبه و وصول است؟

در پرداخت با اذن مدیون ماهیت اذن چیست؟ آیا همان وکالت در پرداخت است؟ احکام و آثار آن چیست ؟ آیا طلب به ثالث پرداخت کننده منتقل می شود ؟ آیا فروعات و لوازم و تضمینات طلب هم منتقل می شود؟ اگر با توافق با طلبکار طلب به مبلغ کمتر از طلب پرداخت شود، آیا ثالث حق رجوع به میزان تمام طلب را دارد؟

از مشكلات این تحقیق فقدان منابع در دکترین است، به گونه ای که به جرات می توان ادعا کرد فقط در یک کتاب بیشتر از پنج صفحه به این موضوع پرداخته شده است، آنهم در قالب تئوری قائم مقامی با پرداخت که یک موضوع عام تری است. درسایرکتابها بیشتر ازدوصفحه به این موضوع پرداخته نشده است. فقدان تحلیل های تئوریک در زمینه موضوع دشواری سازماندهی و تدوین این رساله را دو چندان نمود.

مقررات قانونی در زمینه پرداخت محکوم به و تعهد توسط غیر مدیون نیز بسیار پراکنده می باشند که گردآوری همه آنها، جهت استخراج یک قاعده و تبیین احکام و آثار آن بسی مشکل بود.

در این تحقیق سعی کرده ایم علی رغم تمام سختی ها و كاستی های فوق الذكر، در حد توان و بضاعت علمی ناچیز خود، به بررسی و تحلیل مباحث فوق الذکر بپردازیم و النهایه قاعده عامی را استخراج و معرفی نمائیم و قاعده مزبور را با نظریه مشهور فقهاء امامیه و رویه قضایی و دکترین تطبیق دهیم……… امید است مقبول افتد.

ب) اهمیت موضوع

در نگاه اول موضوع پرداخت محکوم به و تعهد توسط شخص غیر مدیون، اعم از ماذون یا غیر ماذون، موضوعی متروک بنظر می رسد. پژوهشگر جوان از خودش سوال می کند مگر امروزه شخصی حاضر می شود دین یا تعهد دیگری را پرداخت کند؟!! شاید به ندرت این اتفاق بیفتد و ارزش تحقیق ندارد!!! لکن این اندیشه خام است و با کمی پختگی و فعالیت حرفه ای در زمینه مسائل قضایی اهمیت بررسی موضوع نمود و بروز بیشتری می یابد. فرض شود مالک ملکی بدون اینکه عوارض و مالیات ملک را بپردازد آن را می­فروشد. خریدار ناآگاه، بعنوان متصرف و مالک، طرف مطالبه قرار می­گیرد و ناچار می­شود که بدهی مالیاتی ملک را که در واقع دین فروشنده است، بپردازد یا مالک، مال مرهونه خود را می­فروشد، بدون اینکه رهینه بودن را به خریدار اعلان کند. خریدار ناآگاه نیز جهت جلوگیری از مزایده مال ابتیاعی ناچار به پرداخت طلب مرتهن، که در واقع دین فروشنده (راهن) است، می شود. بموجب برخی مقررات جزایی بیت المال ناچار به پرداخت برخی خسارات بدنی زیاندیده می شود، در حالی که این دین جانی است. شرکت بیمه و سازمان تامین احتماعی خسارات زیاندیده را پرداخت می کنند، درحالی که این تعهد دیگری است . محکوم له برای امکان ادامه عملیات اجرایی ناچار می شود دیون محکوم علیه را نسبت به مال توقیف شده پرداخت نماید و ….

در مثالهای فوق الذکر که اشباه و نظایر و مصادیق آن نه تنها نادر نیست، بلکه بسیار رایج و مبتلی به می باشد، ثالث دین دیگری را تبرعا نمی پردازد، بلکه ناچار و ناگزیر می باشد و با توجه به حکم عام موضوع ماده 267 قانون مدنی همیشه این نگرانی و دلهره وجود دارد که با وجود عدم امکان اخذ اذن قبلی از محکوم علیه یا متعهد امکان رجوع به نامبردگان وجود دارد؟

در مثالهای فوق آیا منصفانه و معقول خواهد بود که گفته شود چون خریدار بدون اذن فرشنده (مدیون) دین او را پرداخته است، به حکم ماده 267 ق.م. حق رجوع به او را نخواهد داشت؟

مقدمه

توسل به زور همواره در اسناد و مباحث مرتبط با حقوق بین­الملل همراه با اصل دفاع مشروع به­کار برده شده است. امروزه و پس از آثار زیان­باری که دو جنگ خانمان سوز اول و دوم جهانی بر جای گذاشت، دولت­ها منع توسل به زور را پایه و اساس روابط خود قرار داده­اند. اینک منع توسل به زور و تحریم جنگ تبدیل به قاعده­ای عام گردیده است که تخطی از آن بجز آ­ن­گونه که منشور ملل متحد به عنوان یک استثنا آن­­را پذیرفته است، مذموم بوده و ممکن است با واکنشی عام مواجه گردد. اگر چه عدم توسل به زور بجز در مقام دفاع مشروع به عنوان یک حق ذاتی و در مقابل یک حمله مسلحانه در عمل و با استناد به مفاهیم جدیدتری در عرصه بین­الملل و ناشی از تحولات اخیر، متحول گردیده است. لکن دیوان بین­الملل دادگستری به مثابه والاترین و معتبرترین مرجع قضایی، به صراحت وقوع حمله­ی مسلحانه از سوی یک دولت را شرط اساسی توسل به حق قانونی دفاع مشروع بر شمرده است. یکی از اصول اساسی حقوق بین­الملل معاصر، تحریم جنگ و منع تهدید و توسل به­زور در روابط بین کشورهاست، اصلی که در بند(4) ماده (2) منشور ملل متحد مورد تاکید قرار گرفته است.

«کلیه اعضاء در روابط بین­المللی خود از تهدید به زور یا استعمال آن علیه تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی هر کشوری یا از هر روش دیگری که با اهداف ملل متحد مباینت داشته باشد، خودداری خواهند نمود[1]».

اصل حاکم بر روابط بین کشورها در دوران گذشته همواره مبتنی بر بکارگیری زور بوده است که عامل مخرب روابط و در نتیجه ناقض حقوق­بین­الملل شناخته شده است.

به­رغم این­که حقوق ­بین­الملل توسل­به زور و یا جنگ را تحریم کرده است، در مواردی بکارگیری آن­را مشروع و قانونی شمرده است. مخاصمات پرتکرار مناسبات بین­المللی، علیرغم وجود این قاعده عام را می­توان به عدم کارایی قاعده منع توسل به زور نیز تعبیر کرد. پس بی­دلیل نیست که مخاصمات مسلحانه بین­المللی، با وجود ممنوعیت توسل به زور، چارچوبی حقوقی به خود بگیرد و در نتیجه، جنگ مفهومی حقوقی پیدا کند.

چنا­ن­که ملاحظه می­شود منشور سازمان ملل به عنوان مهمترین سند بین­المللی تنظیم کننده روابط بین کشورها توسل به­زور را در شرایط و چارچوب مشخصی مشروع دانسته است. لکن در سال­های اخیر شاهد اتفاقاتی در نقاط مختلف دنیا بوده­ایم که به عنوان نقض گسترده حقوق بشر بیان گردید؛ عراق(1991-1990)، سومالی(1993-1992)، بوسنی و هرزه­گوین(1994-1993)، رواندا(1994)، هاییتی (1995)، کوزوو(1998)، دارفور(2003) و اخیرا در لیبی.

امروزه و پس از پایان جنگ سرد، شورای امنیت در عراق، کوزوو، افغانستان و اخیرا در لیبی_ گذشته از وقایعی که در این کشورها اتفاق افتاده است_ دست به اقداماتی با دلایل متفاوت زد، دلایلی که به نظر می­رسد مفاهیم جدیدی _ علاوه بر آن­چه در اسناد بین­المللی به­ویژه منشور ملل به عنوان مبنای قانونی و مشروع _ برای توسل به ­زور بوده است.

«مداخله­ی بشر­دوستانه[2]»در کوزوو و به­کارگیری این مفهوم به عنوان «مسئولیت حمایت[3]» در لیبی و «مبارزه با تروریسم» حتی از طریق «حمله پیش­دستانه» در افغانستان و یا « دفاع پیشگیرانه[5]» در عراق از جمله مفاهیمی هستند که اقدام دسته­جمعی و کاربرد زور در لوای آن­ها بکار گرفته شده است. چنان­که گفته شد منشور ملل متحد کشورها را علاوه بر این­که از کاربرد زور علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی یکدیگر منع کرده است، این وضعیت شامل ممنوعیت تهدید همدیگر نیز می­شود. بنابراین در یک عنوان کلی می­توان بیان داشت: کاربرد زور و نیز تهدید به کاربرد زور در روابط بین­المللی از سوی دولت­ها علیه یکدیگر، متضمن مسئولیت بین­المللی برای دولت مرتکب است و این عمل نقض قواعد بین­المللی محسوب می­شود.

این پژوهش قصد دارد با بررسی مفهوم تهدید به­کارگیری زور و کاربرد زور در دوره­های مختلف تاریخی، اقدامات صورت گرفته در کشورهای عراق، کوزوو، افغانستان و بخصوص لیبی را در ارتباط با منشور ملل متحد مورد واکاوی قرار دهد و میزان انطباق آن تصمیمات و اقدامات را با حقوق­بین­الملل و به خصوص منشور از هنگام تدوین تا دوره معاصر را بررسی نماید. هم­چنین این پژوهش می­خواهد به پرسش­های اساسی­ای در موضوع کاربرد زور پاسخ دهد که:

آیا مفهوم توسل به زور از هنگام تاسیس سازمان ملل و تصویب منشور، دچار تغییر و تحولاتی شده است؟ اگر پاسخ مثبت است این تغییرات در چه حوزه ها و سطوحی بوده است؟ در صورت منفی بودن پاسخ، آیا اکنون نیاز به ایجاد تغییر و تحول در منشور وجود دارد ؟

در بررسی سوابق، مطالب بسیاری در خصوص کاربرد زور در روابط بین­المللی از سوی کارشناسان و حقوق­دانان به رشته تحریر درآمده است. این مطالب عموما پس از وقوع یک واقعه بین­المللی نظیر جنگ یا نقض حقوق بین­الملل و یا قاعده­ای آمره به نگارش درآمده­اند. مفاهیم اصلی در آن موضوع در چارچوب حقوق­بین­الملل مورد بررسی قرارگرفته و سعی شده است تا جوانب مختلف حقوقی و عرفی موضوع واکاوی گردیده و از لحاظ انطباق یا مغایر بودن با اسناد مهم بین­المللی بررسی گردند. اگر بگوییم قریب به اتفاق این نویسندگان در مقام حمایت یا مخالفت با واقعه­ای به ارایه ادله حقوقی یا ضوابط عرفی بین­المللی پرداخته­اند، سخن به گزاف نرفته است. به همین دلیل می­توان ادعا کرد که چنین قضاوت­هایی در شرایط نامناسب و تحت تاثیر واقعه مذکور بوده­اند. از این­رو اعتقاد بر این است که موضوعات حقوقی بخصوص ضوابط بین­المللی که با حاکمیت دولت­ها ارتباط بسیاری دارد، نیازمند شرایط عادی و بررسی در وضعیت متعادل است. به همین منظور است که اغلب نوشته­ها اگر چه سعی کرده­اند در چارچوب حقوقی به موضوع بپردازند و نتیجه­گیری حقوقی داشته باشند و واقعه را به لحاظ حقوقی رد کنند، ولی در نهایت ناچار شده­اند به لحاظ اخلاقی موضعی متفاوت گرفته و بر خلاف دیدگاه حقوقی که مبنای رفتار بین­المللی بایستی باشد، اقدامی را بپذیرند.

 

 

   در بررسی نوشته­های در این باب باید گفت عمده­ی نوشته­ها در حوزه کاربرد زور، در قالب مقالاتی است که در مجلات حقوقی به نگارش درآمده­اند. بخشی از این نوشته­ها را می­توان به شرح زیر بیان نمود:

     مسعود طارم­سری، بهرام مستقیمی و نسرین مصفا طی مقاله­ای با عنوان «کوشش دولت­ها برای منع به جنگ و تعریف تجاوز» که زیر نظر دکتر جمشید ممتاز تهیه شده است[6]، به جنگ قانونی و حق طبیعی دولت­ها در طی دوران­های مختلف می­پردازند. این پژوهش به تلاش­هایی اشاره می­کند که دولت­ها برای ایجاد محدودیت در کاربرد زور در قراردادها و اسناد بین­المللی انجام داده­اند.

پروفسور تاورنیه، در مطلبی به عنوان «مساله مشروعیت توسل به زور در عراق توسط ایالات متحده آمریکا» با تاکید بر لزوم تفکیک بین «بهانه» و «علت» در اقدام به جنگ، به موضوع عراق می­پردازد و آن­را در چارچوب منشور ملل متحد بررسی می­کند[7]. وی ماده (51) منشور را تنها استثنای منع کاربرد زور می­داند و با بررسی عنصر زمان در قضییه عراق، بحث «دفاع مشروع پیشگیرانه» را طرح می­کند و ضمن رد اقدام آمریکا، هرگونه تغییر در مفهوم توسل به زور را در حقوق بین­الملل رد می­کند. دکتر ضیاء­الدین مدنی در مقاله­ی «تحول دفاع مشروع در حقوق و در عمل» با تاکید بر این­که دفاع مشروع تنها استثنای بر منع کاربرد زور است، به بررسی مفهوم کاربرد زور و دفاع مشروع در دوره های مختلف تاریخی می­پردازد و سعی دارد تغییرات حادث شده بر این مفهوم را در حقو­ق بین­الملل مورد بررسی قرار دهد. او با طرح موضوع واقعه­ی یازده سپتامبر به تاثیر آن در اقدامات بعدی پرداخته و قصد دارد میزان انطباق تعاریف و تحولات را در حقوق بین­الملل واکاوی نماید.

دکتر جمشید ممتاز در مقاله­ی «مداخله بشردوستانه ناتو در کوزوو و اصل عدم توسل به زور[8]» اقدام ناتو را در به­کارگیری زور علیه صربستان از منظر منشور ملل متحد بررسی کرده و آنرا با روح حاکم بر منشور ملل متحد مغایر می­داند.

خانم شیما عرب اسدی دانشجوی دکترای حقوق­بین­الملل در مقاله­ای که در سایت دیپلماسی ایرانی به چاپ رسیده است[9]، با طرح دکترین مسوولیت حمایت و بررسی ابعاد آن، موضوع کاربرد زور دسته جمعی علیه لیبی را مورد بررسی قرار داده است و وقوع جرم نسل کشی از سوی نیروهای دولتی لیبی را باعث به­وجودآمدن بستر لازم برای واکنش بین­المللی می­داند. وی هم­چنین به مسوولیت کشورها برای بعد از مداخله نظامی در چارچوب مسوولیت حمایت اشاره می­کند که بایستی از سوی جامعه جهانی اعمال گردد.

جی.ای­لینتر در مقاله­ای تحت عنوان «مداخله بشر دوستانه؛ مشروع سازی غیر قانونی»(Intervention: Legistimising The Illegal Humanitarian) که در سال 2005 در مجله مطالعات دفاعی (Defence Studies) به چاپ رسیده است به بررسی مفهوم مداخله بشردوستانه و مسوولیت حمایت پرداخته است. او معتقد است که مفهوم مداخله بشردوستانه و مسوولیت حمایت برگرفته از مفهوم جنگ عادلانه بوده و در حقیقت در حقوق ­بین­الملل اصلی به عنوان مداخله بشردوستانه وجود نداشته و از همین رو می­توان این­گونه مداخلات را غیر قانونی دانست. وی اعتقاد دارد به­رغم غیرقانونی بودن چنین مداخلاتی از منظر حقوق­بین­الملل، در بیشتر موارد از منظر اخلاقی مداخلات مشروعند. او در مقاله، سه دوره مختلف را در موضوع مداخلات بشر دوستانه بیان می­کند: 1/ دوره پیش از منشور       2/ دوره بعد از منشور       3/ دوره بعد از جنگ سرد.

الیزابت ویلم شارست در کتاب«حقوق بین­الملل یا اصول بین­الملل در توسل به زور علیه دولت­ها در دفاع از خود» که در اکتبر 2005 منتشر شده است به مبانی حقوقی و عرفی کاربرد زور و دفاع مشروع مصرح در ماده 51 منشور می­پردازد. او تاکید می­کند که « منشور ملل متحد منع استفاده از زور از سوی دولت­ها بجز استفاده شورای امنیت برای حفظ صلح یا اعاده امنیت بین­المللی و حق ذاتی یک دولت بصورت فردی و جمعی برای دفاع از خود که در ماده 51 اشاره شده است را به رسمیت می­شناسد».[10]وی برای استفاده از زور در دفاع از خود به ذکر اصولی می­پردازد که معتقد است این اصول بیانیه­ای روشن از قوانین بین­المللی با مبانی ذاتی است که همه آن­ها باید با هم خوانده شوند. بنابراین تفاوت اساسی این پژوهش با سایر مواردی که به برخی از آن­ها اشاره شد دراین است که تاکید اساسی به منشور به عنوان سند حقوقی و معتبری که پایه و اساس روابط بین کشورهاست خواهد شد و منازعات و حوادث بین­المللی تنها از دریچه منشور مورد بررسی قرار خواهد گرفت. ضمن این­که موضوع تهدید توسل به زور آن­چنان­که در بند(4) ماده(2) منشور در کنار توسل به زور استفاده شده است، مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت. بر خلاف بررسی­های دیگر، این پژوهش با بررسی اصلی­ترین مفاهیمی که در کاربرد زور مورد استفاده قرارگرفته­اند، شامل؛ حمایت بشردوستانه، مبارزه با تروریسم و مسئولیت حمایت و بررسی انطباق آن­ها با منشور ملل متحد، ضمن این­که جهت­گیری روند بین­المللی را در استفاده از زور بنمایاند، تفاوت­ آن­را در عمل و در قوانین بطور آشکارا بین نماید.

   این پژوهش پس از بررسی منابع مختلف قصد دارد به بررسی این پرسش اساسی بپردازد که :

آیا مفهوم توسل به زور و تهدید توسل به زور از هنگام تاسیس سازمان ملل تا کنون دچار تغییر و تحول شده است؟

   در بررسی مفهوم کاربرد زور و تهدید به کاربرد زور، سوال­های دیگری پیش می­آید که نیازمند پاسخی در خور و حقوقی است، به­ عنوان مثال:

آیا مداخله بشردوستانه، مبارزه با تروریسم، حمله­ی پیشگیرانه و مسوولیت حمایت مفاهیم منطبق بر منشور ملل متحد برای استفاده قانونی از زور هستند؟

برای پاسخ­دهی به این گونه سوالات مهم­ترین فرضیات این گونه است:

فرضیه نخست: مفهوم تهدید یا توسل به ­زور از هنگام تاسیس سازمان­ملل تغییر و تحولی نداشته است.

فرضیه دوم: در حوزه عرف بین­الملل، تحولاتی در تهدید یا بکارگیری زور به ­وقوع پیوسته است.

فرضیه سوم: استفاده از مفاهیمی همچون مبارزه با تروریسم، دفاع­پیشدستانه، حمایت بشردوستانه برای بکارگیری زور بر خلاف حقوق بین­الملل و مغایر با منشور است.

مهم­ترین اهداف و کاربردهای این پژوهش مشتمل است بر:

/ بررسی تغییر و تحولات حقوق­بین­الملل در حوزه مفهوم کاربرد زور.

/ کمک به توسعه و تعمیق قانون­مندی در روابط بین­المللی.

/ توجه به منشور و مجموعه قوانین بین­المللی به عنوان پایه اصلی رفتارهای فردی کشورها و رفتارهای جمعی.

/ بررسی تحولات حقوق بین­الملل.

/ فراهم آوردن تصویری گویا و شفاف بر اساس قوانین بین­المللی از آن­چه که توسط قدرت­های بزرگ به اجرا درآمده است.

نوع پژوهش در موضوع مورد تحقیق، جنبه نظری و تئوریک دارد. به این صورت که با ارایه و بررسی نظرات و تجزیه و تحلیل وقایع بین­المللی، تلاش می­شود به سوال اصلی پژوهش پاسخ داده شود. وقایع بین­المللی و نظرات و دیدگاه­های اندیشمندان، علمای حقوق بین­الملل و آراء و رویه­های دیوان بین­المللی دادگستری مورد بررسی و تدقیق قرار می­گیرد، بنابراین روش پژوهش ما، مطالعه کتابخانه­ای است.

در بحث ساختاری ، تحقیق حاضر علاوه بر مقدمه مشتمل بر دوبخش است.

بخش نخست تحت عنوان کلیات شامل دو فصل می باشد. فصل اول این بخش به تاریخچه بحث توسل به زور می­پردازد. در فصل دوم از بخش نخست، مفهوم تهدید توسل به زور و کاربرد آن مد نظر قرار گرفته است.

در بخش دوم تحقیق تحولات مفهوم تهدید توسل به زور و کاربرد آن مورد بررسی قرار گرفته است. این بخش مشتمل بر دو فصل است. فصل اول، مفهوم تهدید توسل به زور وکاربرد آن در قالب دفاع پیشگیرانه و پیشدستانه بررسی شده است. فصل دوم بخش دوم را به تهدید توسل به زور و کاربرد آن در قالب حمایت بشر دوستانه و مسئولیت حمایت را مورد ارزیابی قرار می­دهد.

پایان تحقیق به نتیجه گیری کلی از مباحث و بررسی صورت گرفته اختصاص دارد و سعی بر این است که پاسخ شفاف، حقوقی و مشخصی به سوالات تحقیق ارایه گردد.

[1] – منشور ملل متحد.

[2].Humanitarian Intervention .

[3]. Responsibility To Protect.

[4]. Preemtive Attack.

[5]. Preventive Defence .

6 – عالم، عبدالرحمان، و دیگران، «مفهوم تجاوز در حقوق بین­الملل»، مجله حقوقی بین­المللی، بهار و تابستان 1366، شماره8.

7 – تاورنیه،پل، «مساله مشروعیت توسل به زور علیه عراق توسط ایالات متحده آمریکا»، ترجمه، هادی وحید، مجله حقوقی بین­المللی، شماره 35.

8 – ممتاز،جمشید، «مداخله بشر دوستانه ناتو در کوزوو و اصل عدم توسل به زور»، ترجمه، مرتضی مختاری امین، فصلنامه سیاست خارجی، سال14، شماره4، زمستان 79.

9- «بحران لیبی و دکترین مسئولیت حمایت»، قابل دسترس در:

http//:www.Diplomacy.ir

مقدمه  2

بخش اول: کرامت انسانی، دادرسی و قضاوت عادلانه  5

فصل اول: کرامت انسانی در حقوق ایران و اسناد بین المللی   6

مبحث اول: کرامت انسانی در حقوق ایران. 6

گفتار اول: کرامت انسانی در حقوق کیفری شکلی ایران. 6

گفتار دوم: کرامت انسانی در حقوق کیفری ماهوی ایران. 10

مبحث دوم: کرامت انسانی در اسناد بین المللی.. 13

گفتار اول: کرامت انسانی در حقوق شکلی بین المللی.. 13

گفتار دوم: کرامت انسانی در حقوق ماهوی بین المللی.. 15

فصل دوم :دادرسی و قضاوت عادلانه  19

مبحث اول: دادرسی عادلانه. 19

گفتار اول: تعریف دادرسی عادلانه : 19

گفتار دوم: پیشینه دادرسی عادلانه: 22

مبحث دوم: ضوابط و معیارهای دادرسی عادلانه. 25

گفتار اول: وجود دادگاه های صالح، مستقل و بی طرف.. 25

گفتار دوم: تساوی افراد در برابر قانون و دادگاه 26

گفتار سوم: علنی بودن دادرسی.. 27

گفتار چهارم: رسیدگی در یک مدت معقول. 28

مبحث سوم: دادرسی عادلانه در دادگاه های بین المللی   30

گفتار اول: محاکمه عادلانه در شرایط اضطراری: امکان یا عدم امکان تعلیق.. 30

گفتار دوم: تعلیق پذیری محاکمه عادلانه در اسناد و نهادهای حقوق بشر. 31

گفتار سوم: تعلیق پذیری دادرسی عادلانه در حقوق بشر دوستانه. 33

مبحث چهارم: قضاوت عادلانه و تضمینات رعایت بی طرفی توسط قاضی.. 36

گفتار اول: تعریف قضاوت عادلانه: 36

گفتار دوم: بی طرفی در قاضی.. 41

گفتار سوم: مقتضیات بی طرفی قاضی.. 42

گفتار چهارم: تضمینات رعایت بی طرفی توسط قاضی.. 45

بخش دوم: پیدایش عدالت ترمیمی، آثار و جهات تشابه و تفاوت آن با عدالت کیفری   49

فصل اول: مکتب عدالت ترمیمی   50

مبحث اول: تعریف عدالت ترمیمی.. 50

مبحث دوم: علت ظهور عدالت ترمیمی.. 55

مبحث سوم: اصول کلی و اساسی عدالت ترمیمی.. 58

مبحث چهارم: علل روگردانی از عدالت کیفری کلاسیک.. 60

مبحث پنجم: رابطه عدالت ترمیمی با نیازها و نقش ها 63

مبحث ششم: روش های اجرای عدالت ترمیمی.. 71

گفتار اول: میانجی گری.. 71

گفتار دوم: نشست.. 74

گفتار سوم: حلقه ها یا محافل. 78

گفتار چهارم: هیئتهای ترمیمی جامعه محلی.. 80

فصل دوم: آثار، جهات تشابه و تفاوت عدالت کیفری و ترمیمی   82

مبحث اول: مقایسه عدالت کیفری و عدالت ترمیمی.. 82

گفتار اول: جهات تشابه عدالت کیفری و عدالت ترمیمی.. 82

1- پیشگیری از وقوع جرم. 82

2-جبارن خسارات وارده به افراد (بزه دیده) 86

گفتار دوم: جهات تفاوت عدالت کیفری و ترمیمی.. 87

1-تفاوت در هدف: 87

2-تفاوت در حوزه پوشش جرائم: 92

3-تفاوت در فردی بودن و اجتماعی بودن تأثیر عملکرد. 93

مبحث دوم: آثار عدالت کیفری.. 95

گفتار اول: جری شدن بزهکار 95

گفتار دوم: آسیب به حیثیت اجتماعی بزهکار 96

گفتار سوم: سرافکندگی و شرمساری برای خانواده بزهکار 97

گفتار چهارم: بالا رفتن سرانه زندانیان. 98

مبحث سوم: آثار عدالت ترمیمی.. 100

گفتار اول: امید بزهکار به زندگی و بازگشت به جامعه. 100

گفتار دوم: اعاده وضع بزه دیده به حالت سابق.. 100

مبحث چهارم: عدالت ترمیمی در لایحه جدید آیین دادرسی کیفری.. 102

مبحث پنجم: بسترهای قانونی اجرای عدالت ترمیمی.. 105

مبحث ششم: عدالت ترمیمی در برخی از کشورها 106

گفتار اول: عدالت ترمیمی در کانادا 106

گفتار دوم: عدالت ترمیمی در نیوزیلند. 109

گفتار سوم: عدالت ترمیمی در استرالیا 112

گفتار چهارم: عدالت ترمیمی در ایالات متحده آمریکا 113

گفتار پنجم: عدالت ترمیمی در ایران. 115

بخش سوم: رابطه عدالت ترمیمی و امنیت قضائی   133

فصل اول: تعریف امنیت و رابطه آن با حکومت، عدالت و دادرسی عادلانه  134

مبحث اول: تعریف امنیت.. 134

مبحث دوم: حکومت و امنیت.. 135

مبحث سوم: عدالت و امنیت.. 139

مبحث چهارم: امنیت قضایی و دادرسی کیفری عادلانه. 141

فصل دوم: امنیت قضایی و ارکان آن   146

مبحث اول: عناصر امنیت قضایی.. 146

گفتار اول: استقلال قضایی.. 146

 

 

گفتار دوم: بی طرفی قضایی.. 147

گفتار سوم: رعایت کرامت انسانی در دادرسی.. 148

گفتار چهارم: تأمین حقوق جامعه. 149

گفتار پنجم: حفظ حقوق متهم. 151

گفتار ششم: تأمین حقوق بزه دیده 152

مبحث دوم: ارکان امنیت قضائی.. 155

گفتار اول: امید به دستگاه عدالت در موارد نقض امنیت.. 155

گفتار دوم: دسترسی آسان به دستگاه عدالت.. 157

گفتار سوم: ایفای نقش مؤثر، پلیس و نهاد تعقیب (دادستان) 157

مبحث سوم: نقش سلبی عدالت ترمیمی در امنیت قضائی.. 165

مبحث چهارم: نقش ایجابی عدالت ترمیمی در امنیت قضائی.. 167

نتیجه گیری   169

پیشنهادات   171

منابع و مآخذ  173

چکیده

از زمانی که آمار کیفری بطور چشم گیری افزایش پیداکرد، مکتبی نو به نام عدالت ترمیمی ظهور پیداکرد. اصول و اهداف اصلی این مکتب بازتوانی فرد بزهکار در جامعه و جلوگیری از تکرار جرم می باشد و بزهکار را نوعی بزه دیده معرفی کرد و وزنه سنگین را بر دوش جامعه ی محلی نهاد.

لذا جهت نیل به اهداف ترمیمی روش های در نظر گرفته شده مانند نشست های خانوادگی، میانجی گری، هیئت های بزهکاران و شرمسار کردن بزهکار و این که بزهکار را از تبعات عملش آگاه کنیم.

نهادهای پشتیبان در قانون باید تدوین شود که خسارت وارده به بزه دیده ترمیم شود و همچنین بسترهای قانون که به بزهکار فرصت داده شود تا خود را اصلاح کند، مانند نهاد تعلیق و آزادی مشروط.

به هر حال نکته حائز اهمیت این می باشد که اگر بخواهیم قواعد ترمیمی را در جامعه پیاده کنیم باید توان فرهنگی جامعه در حد بالایی باشد و به بزهکار اعتماد کند، چرا که قواعد ترمیمی در مدت زمان طولانی به نمو می رسد و امری نیست که در یک پروسه یکی دو ساله آثار خود را نمایان سازد.

 کلیدواژه ها: عدالت کیفری، عدالت ترمیمی، بزهکار، بزه دیده،میانجی گری، نشست

مقدمه

نظام عدالت کیفری چه در قدیم و چه در دوران امروزی تمرکز اصلی اش بر روی این مسئله بود که مجرم یا بزهکار به علت ارتکاب جرم یا اخلال در نظم عمومی باید مجازات شود. در طول زمان مکاتب مختلف عدالت کیفری مانند مکتب عدالت مطلقه و مکتب دفاع اجتماعی ظهور پیدا کردند و هر یک از آنها فلسفه مخصوص به خود داشتند، لذا با گذشت زمان و پیشرفت جوامع بشری نظام عدالت کیفری با تنگناها و محدودیت های عمده ای روبرو شدند که تقاضا برای اصلاح و تغییر رو به افزایش می باشد.

جوامع با هدف جرم زدایی و زندان زدایی در تلاش هستند که آزادی افراد صلب نشود و تراکم پرونده های کیفری و زندانیان جلوگیری به عمل آورند و این موضوع که انسان تقاضاهای زیادی دارد و موجودی است دارای هوی و هوس و این که در طول تاریخ مرتکب اشتباهات زیادی شده و متقابلاً از ارتکاب آنها نادم و پشیمان گشته و درصدد بازتوانی افراد و فرصت دوباره دادن به آنها می باشد، شاید از این طریق ارتکاب بزه به طور چشم گیری کاهش یابد و شاهد جوامعی پایدار و منطقی باشیم.

در نظام عدالت کیفری ما شاهد دو محور می باشیم، بزه دیده و بزهکار، و نقش آفرین این نظام دولت       می باشد در حالی که در نظام عدالت ترمیمی، با سه محور بزه دیده، بزهکار و جامعه محلی روبرو هستیم و از همه مهم تر بزهکار نیز خودش نوعی بزه دیده می باشد.

اگرچه از ظهور و احیای عدالت ترمیمی تنها حدود 25 سال می گذرد، لیکن در حال حاضر در حدود صد کشور جهان به نحوی از انحا به اجرای آموزه های ترمیمی در حل و فصل اختلافات کیفری روی آورده اند. عدالت ترمیمی با مجموعه ای از اصول، مفاهیم و روش ها و نیز با ارائه و تبیین متفاوت نقش ها نیازها و مسئولیت های سهام داران اجرای عدالت در امور کیفری، به عنوان رقیب عدالت کیفری سنتی مطرح شده است.

عدالت ترمیمی در عین حال با آموزه های فرهنگی- بومی پیوند دارد نافی و ناقض ارزش های عالی و تأمین کننده حقوق افراد در فرآیند رسیدگی ترمیمی نیست.

در ایران با توجه به گوناگونی فرهنگی و تجربه طولانی حل و فصل اختلافات به شیوه های غیر رسمی و بومی و نیز با درک عمیق آموزه های دینی به خصوص با توجه به ظرفیت های گفتگو و مذاکره طرفین دعوی و به رسمیت شناختن توافق آنها در امور کیفری امکان عفو و گذشت و جبران خسارات تأکید بر اعلام ندامت و توجه به نتایج بزه ارتکابی و غیره می توان جلوه هایی از مفاهیم مورد تأکید عدالت ترمیمی را مورد بحث و مداقه قرار داد. چنان که ممکن است با اجرای این مفاهیم در ساختاری ترمیمی، زمینه اجرای آموزه های ترمیمی را نیز تقویت کرد.

به منظور روشن شدن چارچوب کلی طرح پژوهش مربوط به عدالت ترمیمی و نقش آن در امنیت قضایی در این مقدمه به طرح مسأله، سؤالات تحقیق، انگیزه انتخاب موضوع فرضیات تحقیق، روش تحقیق کار برای تحقیق هدف تحقیق مشکلات و توجیه پلان تحقیق می پردازیم:

الف: بیان مسأله و سؤالات اصلی تحقیق:

اولاً: آیا عدالت ترمیمی قادر به ایجاد فضایی آرام و خالی از تشویش در جامعه است؟

ثانیاً: آیا عدالت ترمیمی می تواند مجرمین جرائم سنگین و امور اصلاح قرار دهد؟

ثالثاً: عوارضی که به وسیله عدالت کیفری برای مجرمین و جامعه ایجاد می شود آیا در عدالت ترمیمی منتفی می گردد یا خیر؟

ب: فرضیه های مربوط به تحقیق:

• اگر عدالت ترمیمی به این سمت سوق پیدا کند که به جرم به این دید بنگرد که روابط بین دو نفر مختل شده و قادر به اصلاح این رابطه باشد و بزهکار و بزه دیده هر دو خواهان اصلاح این رابطه مختل شده باشند، بله، جامعه می تواند یک فضای آرام را تجربه کند.
• عدالت ترمیمی معمولاً در جرائم کوچک کارساز می باشد اما این فرضیه قابل طرح می باشد که اگر عدالت ترمیمی نیست به جرائم کم اهمیت قابل اعمال و مثبت باشد باید بر روی جرائم سنگین هم جواب مثبت دهد چرا که هر دو گروه مجرمین کوچک و بزرگ از یک سری صفات و ویژگی های مشترک برخوردار می باشند به عنوان مثال ممکن است از طبقه فقیر و یا این که در محله هایی که از سطح فرهنگی پایین تری برخوردار باشند پرورش یابند.
• بستگی به این دارد که آیا بزهکار در عدالت ترمیمی بعد مجدد را به سوی جرم روی می آورد یا خیر، اگر به سوی جرم روی نیارود و عدالت ترمیمی به خوبی رابطه مختل شده بین بزه دیده و بزهکار را اصلاح کند، می توان گفت عوارض عدالت کیفری منمنتفی یا کم می شود.

پ: هدف از انجام این تحقیق:

هدف از انجام این تحقیق ارائه راهکارهایی جهت این که مراجعه افراد به دادگستری کم شود و بتوان از طریق میانجی گری، خسارات بزه دیده را جبران کرد و به جای این که بزهکار را مجرم نشان دهیم و آمار بزهکاران افزایش یابد باید فرد بزهکار را به جامعه و مسیر اصلی زندگی برگردانیم.

ت: روش تحقیق:

روش تحقیق به صورت کتابخانه ای می باشد چرا که موارد عدالت ترمیمی بیشتر تئوری می باشد و بهترین شیوه برای تحقیق کتابخانه ای می باشد.

د: انگیزه انتخاب موضوع:

انگیزه انتخاب موضوع را می توان در قسمت بیان کرد اول این که بنده به موضوعات جرم شناسی علاقه فراوان دارم و عدالت ترمیمی نوعی بحث در باب جرم شناسی می باشد و ثانیاً بنده از آنجایی که که شغل قضایی دارم مناسب دیده ام که در ارتقای حرفه خودم تحقیقی را انجام دهم.

کپی رایت، حقی است که برپایۀ آن به پدیدآورنده اجازه داده می شود دربارة انتشار و فروش اثر ادبی، هنری یا علمی خویش با پشتوانه حمایتی قانون گذار، تصمیم بگیرد. این تصمیم گیری بدون دغدغه آن است که دیگران حقوق مادی و اخلاقی او را زیر پا نهند و او را از داشتن این حقوق مسلم محروم سازند. از این رو، کپی رایت تمهیدی قانونی است که برای حمایت از حقوق مادی و اخلاقی پدیدآورندگان یا تولیدکنندگان آثار ادبی، هنری و علمی پایه ریزی شده است. در پرتو این حق، به صاحب آن اجازه داده می شود که در مورد چاپ کردن یا چاپ نکردن اثر ادبی، خودش یگانه مرجع تصمیم گیرند ه باشد و هر شخص متعرض به این حق، اعم از حقیقی یا حقوقی، منع گردد.

ب) سؤالات تحقیق:

١- با توجه به مبانی دریافتی حقوق ایران و حقوق كامن لا در حوزه كپی‌رایت قواعد حمایتی از حیث حقوق دارنده و حقوق عمومی بین دو نظام حقوقی فوق هماهنگی وجود دارد؟

٢- آیا به لحاظ حقوق مادی و معنوی دامنه كپی رایت بین دو نظام فوق همسانی وجود دارد؟

ج) فرضیه‌های تحقیق:

١- با توجه به رهیافت و مبانی متفاوت بین دو نظام حقوق ایران و نظام حقوقی كامن لا قواعد حقوقی دارنده و حقوق عمومی در نظام‌های فوق متفاوت است.

٢- گستره حقوق مادی و معنوی دارنده كپی رایت در دو نظام حقوقی ایران و كامن لا با یكدیگر متفاوت است.

د) اهداف تحقیق:

 

 

بررسی و تحقیق در مورد كپی رایت و زیرمجموعه آن می‌تواند به صورت كاربردی در جامعه مطرح شود.. این كه نتایج این تحقیق می‌تواند در تدوین قوانین كاربردی و دقیق برای صیانت از حقوق مؤلفین و مخترعین بسیار مورد اهمیت باشد.

ه) روش تحقیق:

این تحقیق به صورت اسنادی و كتابخانه‌ای است. تمامی مطالب این تحقیق با مراجعه به قوانین، كتب و مقاله‌ها و پایان‌نامه‌های موجود در خصوص این امر و ب طور خاص منابع لاتین و بررسی دقیق موارد مربوطه صورت می‌پذیرد.

و) سابقه تحقیق:

نظر به اینكه گرایش حقوق مالكیت معنوی رشته نوپا و تازه متولد شده می‌باشد. اما در حق كپی رایت از دیرباز مورد توجه جوامع مختلف از جمله جوامع (كامن لا) بوده اما در حقوق ایران كمتر به این مسأله توجه شده و همچنین در آرای محاكم در این خصوص به ندرت شاهد رأی می‌باشیم و با توجه به نیاز روزافزون جامعه صنعتی جدید نیازمند توجه و قوانین جامع‌تری می‌باشد.

 مبحث اول : مفاهیم

گفتار اول: کپی رایت

در بسیاری از کتابها و متون درباره‌ی کپی رایت در ایران، کلمه‌ی کپی رایت، «حقوق مؤلف» یا «حقوق مؤلفان» ترجمه شده است. اما در واقع قوانین مصوب توافقنامه‌ی برن و توافقنامه‌ی ژنو شامل تمام گونه‌های نوشتاری، هنری، و علوم و اختراعات می‌گردد، در حالی که «مؤلف» در زبان رایج به معنی نویسنده است. بنابراین به واژه‌ای نیاز است که گستردگی کافی را داشته باشد. بدین لحاظ می توان به جای «حقوق مؤلف» از عبارت «حقوق پدیدآورنده» استفاده كرد، زیرا پدیدآورنده می تواند اثر نوشتاری یا علمی یا هنری را پدید آورد و خلق نماید به این ترتیب گستردگی واژگانی کافی به دست می آید.

به حقوق ناشی از مالکیت ادبی- هنری[1]، حق مؤلف یا حقوق مؤلفان می گویند که از آن تعریف گوناگونی توسط حقوق دانان ارایه شده است :

• « مجموعه حقوقی است که قانون برای آفریننده (خالق اثر) نسبت به مخلوق اندیشه و هوش او می شناسد . این حقوق عبارت است از حق انحصاری بهره برداری از آفرینه ( اثر) برای مدت محدود به سود آفریننده‌ی آن و پس از مرگ برای ورثه‌ی او.»[2]
• « حق مؤلف عبارت است از سلطه و اختیارات مؤلف بر اثرش که آن را خلق کرده یا به وجود آورده است.»[3]

پس حق مؤلف، حق انحصاری مشروع برای نشر ، تولید مجدد و فروش موضوع،در شکل یک کار ادبی و هنری است.

تعریف قانونی از حق مؤلف در ماده‌ی 1 قانون حمایت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 1348 آمده است : « از نظر این قانون به مؤلف و مصنف و هنرمند ،پدید آورنده . به آنچه از راه دانش و یا هنر و ابتکار انان پدید می‌آید بدون در نظر گرفتن طریقه یا روشی که در بیان و یا ظهور و ایجاد ان به کار رفته «اثر» اطلاق می شود .» پس حق مؤلف یک حق مالی غیر مادی انحصاری است که توسط قانون گذار به پدید آورنده‌ی اثر ادبی و هنری اصیل و ابتکاری جهت استفاده و بهره برداری از منافع مالی ان و جهت جلوگیری از هر گونه سوء استفاده اعطاء می گردد. یا توجه به ماده‌ی فوق که مؤلف ، مصنف و هنرمند را پدید آورنده نامیده است به نظر می‌رسد که واژه‌ی مؤلف به تنهایی در بر گیرنده‌ی مفهومی که از حقوق مالکیت ادبی و هنری ناشی می‌شود نباشد هر چند که در بیشتر کتاب های حقوقی مؤلف معنایی عام دارد که شامل هنرمند نیز می گردد. اما بهتر است با در نظر گرفتن اینکه حقوق ایران در این زمینه تقریباً نوپاست و بیشتر دنباله رو حقوق خارجی است، واژه‌ی مناسبی را انتخاب کنیم که در برگیرنده‌ی همه‌ی صاحبان و مالکان این حقوق باشد به همین جهت در این مقاله از واژه‌ی حقوق پدید آورندگان یا حقوق آفرینندگان استفاده می‌شود. بنابراین هر جا از حقوق پدید آورندگان نام بردیم مقصود همان حقوق مؤلفان است.

با توجه به تعریف قانونی و تعاریف حقوقی می‌توان گفت که حق پدیدآورنده (حق مؤلف ) عبارت است از حق مشروع و قانونی و دارای ضمانت اجرایی که برای حفظ حقوق مادی و معنوی پدیدآورنده و بهره برداری از این حقوق به پدیدآورنده‌ی آثار اصیل و ابتکاری تعلق می‌گیرد.

[1] . مالکیت ادبی و هنری یکی از بخش‌های تشکیل دهنده‌ی مالکیت معنوی است که در آن از گونه‌های آثار ادبی و هنری مثل کتاب، مقاله، رساله، نمایشنامه، شعر، ترانه، سرود، آثار سینمایی، پیکره، عکاسی… و حمایت از پدید آورندگان آنها بحث می شود .