‏الف- طرح مساله

یکی از موضوعاتی که در حقوق داخلی و حقوق بین الملل از اهمیت به سزایی برخوردار است ، موضوع اقامتگاه می باشد اقامتگاه به عنوان یک اصطلاح حقوقی به معنای محل سکونت شخص و مرکز مهم امور او می باشد. اصطلاحی که در زبان فرانسه برای اقامتگاه به کار می رود،domicile از واژه لاتینdomiciliumمی باشد.مواد 1002 تا 1010 قانون مدنی ایران که در رابطه با اقامتگاه می باشد،از حقوق رومی ـ ژرمنی علی الخصوص قانون مدنی کشور فرانسه اقتباس شده است. طبق ماده 1002 قانون مدنی، اقامتگاه هر شخص عبارت از محلی است که شخص در آن جا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آن جا باشد. اگر محل سکونت شخصی غیر از مرکز مهم امور او باشد، مرکز امور او اقامتگاه محسوب است.به عبارت دیگر “مسکن” مرکز زندگی مادی و سکنای هر شخص است در حالی که “اقامتگاه” ناظر به مرکز زندگی حقوقی هر فرد است. هیچ کس نمی تواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد. (ماده 1003 قانون مدنی) در حالی که می تواند دارای چند مسکن باشد..به طور کلی در حقوق داخلی اقامتگاه جزء موضوعات حقوق خصوصی است و به وضعیت شخص بر می گردد . (ماده 1002ق.م)اما در حقوق بین الملل اقامتگاه در کنار تابعیت یکی از عوامل تقسیم جغرافیای اشخاص در جامعه بین المللی است. در حقوق بین الملل خصوصی ، در برخی مواقع، اقامتگاه نقش مهمی را در تعیین صلاحیت قضایی و صلاحیت قانون گذاری در رسیدگی به دعاوی بین المللی ایفا می کند. بنابر این اقامتگاه در حقوق بین الملل خصوصى به مفهوم ارتباط شخص با دولتى است كه به وسیله آن افراد قلمرو خود را از سایر اشخاص جدا مى سازد، و هر كشورى با مشخص نمودن افراد مقیم در قلمرو خود یك نفع سیاسى را مد نظر دارد شخص مقیم ایران یعنى كسى كه تحت لواى حاكمیت ایران قرار گرفته است و لو تبعه ایران نباشد.

شرکت تجارتی اصولا عبارتست از اینکه چند نفر مالی را برای تجارت و استفاده از منافع آن در میان گذارند . قانون تجارت ایران تعریفی از شرکت تجارتی به طور کلی ننموده و تعریفی که در ماده 571 حقوق مدنی به عمل آمده بیشتر مربوط به اشاعه است تا شرکت.

اساس شرکت بر قراردادی است که بین شرکا منعقد می شود ، ولی بعد از تأسیس شرکت عقد شرکت و قرارداد اولیه ماهیت خود را از دست داده و با پیدا کردن شخصیت حقوقی ، شرکت تجارتی از قواعد و اصولی پیروی می نماید که با اصول قرارداد مباینت دارد ، به همین جهت علمای حقوق امروز برای شرکت های تجارتی استقلالی قائل شده و آنها را تابع اراده کامل شرکا نمی دانند و به عنوان موسسه معرفی می نمایند.

از جمله آثار این استقلال برای شرکت های تجارتی، وجود اقامتگاه مستقل غیر از اقامتگاه شرکاست که قانون مدنی و قانون تجارت صراحتاً این امر را تأیید می نمایند.

اصطلاح اقامتگاه شرکت ها که هم در حقوق داخلی و هم در رویه قضایی بین الملل بدان پرداخته شده است مفهومی مورد مناقشه است.و در بسیاری از موارد تعیین ملاک اقامتگاه شرکت مورد مناقشه قرار گرفته است. شرکت در واقع یک موجود مادی است و اقامتگاه او از جنس اقامتگاه اشخاص حقیقی نیست نتیجه این طرز تلقی این است که اولا برای تعیین اقامتگاه شرکت باید به دنبال یک ملاک ارتباط مادی بود و نه یک ملاک معنوی ثانیا بر خلاف آنچه که در تعیین اقامتگاه اشخاص حقیقی مصداق دارد قاضی خارجی می تواند فارغ از ملاحظات سیاسی که در تصمیم گیری او دخالت ندارد، اقامتگاه یک شرکت را تعیین نماید.

جنبه مجهول و مبهم تحقیق پیش رو در واقع یافتن ملاک مناسب برای تعیین اقامتگاه شخص حقوقی و به تبع آن شرکت است . ماده 590 قانون تجارت تصریح دارد که “اقامتگاه شخص حقوقی، محلی است که اداره شخص حقوقی در آن جا است.” در حالی که قسمت اخیر ماده 1002 قانون مدنی مقرر می دارد: “اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود” ماده 23 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز دعاوی مربوط به اصل شرکت و دعاوی بین شرکت و شرکاء و اختلافات بین شرکاء و همچنین دعاوی اشخاص خارج بر شرکت را در دادگاهی قابل اقامه می داند که مرکز اصلی شرکت در حوزه آن واقع است. در خصوص تعارض موجود در این دو قانون، نظرات متفاوتی بیان شده ولی اکثر دکترین حقوق تجارت بر این عقیده اند که؛ اقامتگاه شرکت های تجاری به تبعیت از قانون تجارت ، محل اداره شرکت است.سوالی که تحقیق پیش رو در پی یافتن پاسخ آن است و منظور ما را از این تحقیق تشکیل می دهد، بدین شرح است: اقامتگاه بین المللی شرکت های تجاری کجاست؟ از منظر دیگر و در چارچوب بحث تعارض قوانین مساله به این ترتیب قابل طرح است که به چه ملاکی باید متوسل شویم تا از میان قوانین ملی احتمالا صالح، قانون مناسبی که بر تعیین اقامتگاه حکومت می کند را انتخاب کنیم؟ این قانون را که بر ساختار شرکت حکومت می کند اصطلاحا قانون شرکت می نامند. نحوه تعیین این قانون در حقوق ملی کشورها متفاوت است.

 

ب-پرسشهای تحقیق

1-در عرصه حقوق بین الملل، چه ضابطه ای بر تعیین اقامتگاه حاکم است؟

2-آیا می توان از اقامتگاه به عنوان عاملی در توسعه مراودات شرکت های تجاری در عرصه بین الملل ، استفاده نمود؟

 

ج-فرضیات تحقیق

1-از نظر حقوق بین الملل، مرکز اداره حقیقی شرکت، اقامتگاه شرکت تلقی می شود .

2-در هنگام انعقاد قراردهای تجاری، اقامتگاه می تواند عاملی جهت توسعة مراودات تجاری در عرصه بین المللی باشد.

 

د-اهمیت تحقیق

در حقوق ایران در این رابطه که اقامتگاه شرکت کجاست، مباحثات زیادی صورت گرفته و علت آن وجود قوانین متناقضی است که درباره این تأسیس حقوقی وضع شده است که در قسمت قبل بدانها اشاره شد . سوال این است با توجه به قوانین متناقض موجود، در عرصه حقوق داخلی و همچنین در مبحث تعارض قوانین و در عرصه بین المللی، از نظر حقوق ایران اقامتگاه شرکت کجاست؟

به عبارت دیگر، کدام یک از محلهای مندرج در این دو ماده را باید اقامتگاه شخص حقوقی دانست؛ مرکز اصلی شخص حقوقی (ماده 590 ق.ت) یا مرکز علمیات آن؟(ماده 1002 ق.م)، با ذکر این نکته که این دو اصطلاح مفهوم واحد ندارد.

اختلاف نظر دیگری که در مبحث اقامتگاه شرکت مطرح است بدین شرح است که آیا تعیین اقامتگاه به میل شرکت است یا اینکه اقامتگاه تعیین شده در اساسنامه باید با محلی که شرکت واقعاً در آنجا واقع است تطبیق کند؟ اگر به فرضی شرکتی در اساسنامه تهران را به عنوان اقامتگاه خود معین کند، ولی مرکز اصلی اش در عمل، در پاریس باشد، از نظر اشخاص ثالث اقامتگاه شرکت در تهران است یا در پاریس؟

اینها از جمله اختلاف نظرها و خلاهای تحقیقاتی موجود می باشد که تحقیق پیش رو در پی یافتن پاسخ آنهاست.

تشخیص اقامتگاه شرکت های تجارتی فقط جنبه حقوقی و عملی ندارد بلکه موجبات سیاسی و اقتصادی نیز به آن اضافه شده است و این موضوع درباره شرکت هایی که در چند کشور مختلف عمل می کنند یا شرکت هایی که مرکز اداری آنها در کشوری و مرکز عملیات آنها در کشور دیکری است فوق العاده اهمیت پیدا می کند . بهترین مثال موضوع شرکت کانال سوئز و شرکت سابق نفت انگلیس و ایران است که اختلافات راجع به اقامتگاه و تابعیت آن شرکت ها، علاوه بر جنبه اقتصادی رنگ سیاسی نیز به خود گرفت زیرا به طوری که بعدا ذکر خواهد شد به موجب اغلب قوانین تابعیت شرکت ها نیز تابع اقامتگاه آنهاست. و اما از جمله مهم ترین فواید عملی تعیین اقامتگاه بین المللی شرکت به شرح ذیل است:

1-هرگاه قانون برای تأسیس شرکت در محلهای خاص(مثل مناطق آزاد تجاری) تسهیلاتی(از جمله تسهیلاتی مالیاتی) معین کرده باشد، اثبات وقوع اقامتگاه شرکت در این محل ها مزایایی در بر دارد.
2- اقامتگاه شرکت معین می کند که شرکت تابعیت چه کشوری را دارد و باید تابع قانون چه کشوری باشد
3-دادگاه صلاحیت دار برای صدور حکم ورشکستگی شرکت، دادگاه محل اقامت خود شرکت است(ماده 413ق.ت)

فایده نظری مهم تعیین ملاک اقامتگاه، در بعد وضع قوانین می باشد چرا که یافتن ملاک دقیق و مناسب برای تعیین اقامتگاه، می تواند کمک به سزایی برای تدوین یک قانون کارآمد و مفید در حقوق تجارت ، در عرصه حقوق داخلی و بین المللی داشته باشد. با عنایت به اینکه در نظر است مسئله اقامتگاه صرفاَ از جنبه بین المللی آن مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد و در این رابطه بر قواعد عام موجود در حقوق مدنی و حقوق تجارت تاکید خواهد شد و همچنین مقررات سایر کشورها در رابطه با اقامتگاه نیز مورد بررسی تطبیقی قرار خواهند گرفت، موضوع جنبه نوآوری دارد.

 

ه- اهداف تحقیق

هدف آرمانی:

رفع تمام تعارضات و ابهامات موجود حقوقی در رابطه با ضابطه ی تعیین اقامتگاه بین المللی شرکت های تجاری

هدف کلی:

بررسی نقاط ضعف و نقاط قوت قوانین موجود در رابطه با اقامتگاه بین المللی شرکت های تجاری در حقوق ایران

هدف ویژه و کاربردی:

تدوین یک قانون مشترک به عنوان قانون شرکت ها در عرصه بین الملل و تعیین ضابطه مربوط به اقامتگاه بین المللی شرکت ها در آن .

بهره وران :

1-دستگاه قوه قضاییه ، 2- مجلس شورای اسلامی ، 3-مراکز پژوهشی و آموزش عالی ، 4-حقوقدانان و

اساتید و دکترین و دانشجویان رشته حقوق

 

و- پیشینه تحقیق

تحقیقات داخلی:

از نظر وجود پیشینه تحقیق ،در کتب مربوط به حقوق تجارت و حقوق بین الملل راجع به این مسئله، بحث شده است، اما بحث مفصل و مستقلی در این خصوص یافت نمی شود و یا اگر بوده در محدوده جست و جو های این جانب یافت نشده است. فلذا کتاب یا پایان نامه مستقلی که به طور جامع به این موضوع پرداخته باشد، تاکنون در عرصه نوشتارهای حقوقی تدوین یا انتشار نیافته است.ضمنا منابع مرتبط با این موضوع به نحو ذیل است؛

1-غمامی در مجله کانون این گونه می نویسد:از نظر نویسندگان قانون مدنی فرانسه، ایده حقوقی اقامتگاه با محل سکونت تفاوت دارد. اقامتگاه مرکز قانونی هر شخص است، مکانی که شخص از نظر قانونی در آنجا استقرار یافته است. لیکن مسکن مکانی است که شخص عادتاً در آنجا زندگی می کند و منزل در زبان جاری محلی است که فرد در آن جا موقتاً حضور دارد. در بسیاری از موارد مفهوم اقامتگاه و محل سکونت بر هم منطبق نمی باشند. “این در حالی است که حقوق دانان جدید فرانسوی تمایل وافری به نزدیک کردن این دو مفهوم در دنیای حقوقی دارند.

2- سید مصطفی محقق داماد در دانشنامه تخصصی حقوقی بر این نظر است: ماده 1002 به تعریف اقامتگاه اشخاص حقیقی و حقوقی و ماده 1003 به بیان اصل وحدت اقامتگاه و ماده 1004 به مسئله تغییر اقامتگاه و اقامتگاه اختیاری اختصاص دارد و قانون گذار در مواد 1005 تا 1010 به بیان انواع دیگر اقامتگاه یعنی اجباری و قراردادی پرداخته است.قانون گذار در تصویب ماده 1003 از قانون مدنی سوئیس و در تصویب ماده 1008 از قانون مدنی آلمان و در تصویب بقیه مواد قانون مدنی از قانون مدنی فرانسه استفاده کرده است.

3-سید محمد مهدی غمامی در مقاله ای با عنوان بررسی مفهوم اقامتگاه در حقوق مدنی فرانسه می نویسد:با عنایت به موضوع اهمیت درج کد پستی در

 اسناد (هم طراز با کد ملی) که اخیراً حتی به صورت قانون آمره تصویب گردیده و به نحوی بیانگر تأکید قانون گذار بر شفاف سازی موضوع اقامتگاه در کنار مشخصات هویتی افراد (از جمله کد ملی) می باشد، به ارزش و نقش موضوع اقامتگاه واقف می گردیم. کما اینکه در حقوق فرانسه نیز یکی از مهم ترین اطلاعات مربوط به هویت هر شخص تعیین اقامتگاه وی می باشد. جمله لاتینی معروفی بین تجار اروپایی وجود دارد که می گوید: “احساس امنیت خواهیم نمود هرگاه بدانیم که در هر زمان طرف قرارداد خود را کجا پیدا کنیم .

4-دکتر حسن ستوده تهرانی در جلد 1 حقوق تجارت می نویسد:چون طبق ماده 1010 قانون مدنی اشخاص برای خود می توانند اقامتگاه انتخابی تعیین نمایند و چون در اساسنامه شرکت مرکز اصلی شرکت صراحتاً باید تعیین شود، اقامتگاه شرکت تجارتی را می توان همان محلی دانست که در اساسنامه تعیین شده است». به عبارت دیگر، می توان گفت: «محل مرکز اصلی تعیین شده در اساسنامه را می توان اقامتگاه شرکت دانست».

5- سید علی شایگان در جلد 1 حقوق مدنی این گونه می نویسد: اصل بر این است که دعوی باید در اقامتگاه شرکت طرح شود، مگر آنکه دعوی علیه شعبه شرکت باشد که در این صورت تا شعبه وجود دارد، دعوی علیه شعبه مطرح می شود و اگر شعبه برچیده شده باشد دعوی را می توان علیه شرکت و در مرکز اصلی آن مطرح کرد.

6-محمد نصیری در کتاب حقوق بین الملل خصوصی بر این نظر است: یک نظر می تواند این باشد که شرکت را باید مانند هر قرارداد دیگر، بدون توجه به شخصیت حقوقی که در قالب آن فعالیت می کند بر اساس قواعد عام حل تعارض، تابع قانون محل انعقاد آن یعنی تابع قانون محل تشکیل و به تعبیری محل تاسیس شرکت تلقی کنیم.

7- دکتر سید علی شایگان در جای دیگری از کتاب خود این گونه می نویسد: . اقامتگاه‌ امری‌ فرضى‌ و قراردادی‌ است‌، برخلاف‌ مسکن‌ که‌ امری‌ حقیقى‌ است‌. بنابر فرض‌ قانون‌، شخص‌ همیشه‌ در اقامتگاه‌ خود حضور دارد و آثار حقوقى‌ راجع‌ به‌ اقامتگاه‌ بر آن‌ محل‌ مترتب‌ مى‌شود، اگرچه‌ سکنا و حضور مادی‌ شرط تحقق‌ اقامتگاه‌ نیست‌ و در عمل‌ گاهى‌ فرد در اقامتگاه‌ قانونى‌ خویش‌ حضور ندارد .

8- دکتر ربیعا اسکینی در مقاله ای با عنوان تعیین تابعیت شرکت های تجاری در حقوق تطبیقی و حقوق بین الممل می نویسد:ماده 5 قانون مدنی برای اعمال قوانین ایران بر اشخاص ملاک اقامتگاه را برگزیده است جز در موردی که قانون استثنا کرده باشد از آنجا که شرکت های تجاری نیز از جمله اشخاص مشمول این ماده هستند،و از آنجایی که استثنایی در این رابطه در خصوص آنها وضع نشده است، باید شرکت های تجاری را اگر مقیم ایران باشند ، تابع قانون ایران تلقی کرد.این قانون است که قانون شرکت تلقی شده و بر تشکیل ، اداره و انحلال آن حکومت می کند.در واقع از نظر دکتر اسکینی در راستای حل تعارض قوانین ، از نظر قوانین ایران اقامتگاه شرکتی که مرکز اصلی آن ایران است ، کشور ایران تلقی می شود.

9-سید جلال الدین مدنی در کتاب حقوق بین الملل خصوصی می نویسد: سابقا دو مفهوم تابعیت و اقامتگاه یکی بوده است و در اغلب ممالک دنیا احوال شخصیه هر فرد تابع قانون اقامتگاه وی بوده است تا آن که در اوایل قرن نوزدهم این دو مفهوم از هم جدا شدند؛ گرچه هنوز هم بین دو مفهوم تابعیت و اقامتگاه رابطه و اثرگذاری های متقابل وجود دارد. پس از جدایی این دو مفهوم در بیشتر کشورها مانند ایران، فرانسه و بلژیک احوال شخصیه بر طبق قانون ملی شخص یعنی قانون کشوری که فرد تابعیت آن را دارد مقرر شده است اما هنوز هم در بسیاری از کشورها مانند آمریکا، انگلستان و ممالک اسکاندیناوی ( سیستم های کامن لا) احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه می دانند.

10-جعفری لنگرودی مرکز مهم امور را این گونه تعریف می کند: : :محلی که شخص در آنجا از حیث شغل و کسب، یا خدمت قلمی یا نظامی یا علاقه ملکی اقامت دارد.

 

تحقیقات خارجی:

1-اسکاپریا(1966): شرکت شخصیتی مستقل از شرکا دارد و مصلحت تجارت حکم می کند که به این شخصیت حقوقی مستقل تابعیتی اعطا شود که قانون کشور محل اقامت شرکت معین می کند.

2-لوکانو(2003) هرگاه شرکتی در خارج از فرانسه اقامت داشته باشد، تابعیت شرکت را قانون کشوری معین می کند که در آنجا اقامتگاه دارد.

3-مرکادل و جانی(1996): رویه قضایی اخیر فرانسه به سمت و سویی تمایل نشان می دهد که برای تعیین قانون شرکت اقامتگاه حقیقی شرکت را ملاک قرار دهد. یعنی اقامتگاهی که جدی است نه غیر واقعی و متقلبانه.

4-گویون(2003)رویه قضایی فرانسه در این که چه اقامتگاهی در تعیین تابعیت شرکت موثر است، سردرگم به نظر می رسد به این توضیح که در اغلب موارد اقامتگاهی را ملاک قرار می دهد که در اساسنامه از آن یاد شده است که گاه فرض می کند که اقامتگاه واقعی شرکت است. لیکن وقتی که اقامتگاه منعکس در اساسنامه غیر واقعی است، مرکز تصمیم گیری یا محل واقعی تصمیم گیری را جست و جو می کند.

 

ر-روش تحقیق

روش تحقیق حاضر به صورت توصیفی – تحلیلی است و ابزار گردآوری اطلاعات در این تحقیق شامل: كتب ، نشریات ، مقالات ، بانكهای اطلاعاتی و شبكه های اینترنتی می باشد و با توجه به ابزارهای ارائه شده محقق ابتدا از گردآوری منابع موجود و مطالعات كتابخانه ای به توضیح و تشریح و تعاریف از ابعاد موضوع و آنگاه پس از تشریح مطالب به ارزشیابی و سنجش موضوع ارایه شده بر اساس تحلیل و سبك و سنگین كردن فرضیه ها و متغیرهای موجود در آنها به تحلیل عمومی و همه جانبه آنها ( از زوایا و جنبه های مختلف ) پرداخته و در نهایت پس از جمع بندی استدلال ها ، پارامترها ، تجزیه و تحلیل و نتایج مورد نظر خود را از قلب آنها استخراج كرده و به تعریفی جدید دست پیدا كرده است.در ضمن روش این تحقیق همانند غالب تألیفات حقوقی روش کتابخانه ای است. با این توضیح که علاوه بر استفاده از قوانین که شالوده عمده این تحقیق را تشکیل داده است، هر جا که لازم بوده به رویه قضائی، بخشنامه ها و آئین نامه ها استناد شده است. از نظریه علمای حقوق نیز حسب جایگاه خود در منابع حقوقی برای تفسیر و توضیح درست قوانین مربوطه و آگاهی بر معنای حقیقی قانون استفاده شده است. بطوری که سعی گردیده با بهره گیری از منابع موجود، سراسر این تحقیق از توصیف و تحلیل خالی نباشد.

روش تجزیه و تحلیل تحقیق، بر اساس مبانی نظری بودن این موضوع به طریق تحلیل محتوایی از طریق تحلیل مواد مرتبط، با توجه به اصول کلی حقوقی در کتاب قانون مدنی و تجارت و همچنین کتب و جزوات مربوط به حقوق تجارت بین الملل، مبتنی براستدلال عقلی و علمی بهره برداری شده است. بنابراین روش تحقیق در این پایان نامه به صورت تحلیلی ودر صورت نیاز و تا حدودی کمی توصیفی است.

 

ز- ساختار تحقیق

این تحقیق بر این اساس كه اول مقدمه (بیان مساله، اهداف، سئوالات و فرضیه ها، پیشینه تحقیق و روش تحقیق) می باشد انجام و در چهار فصل مجزا و فصل های مربوط به چند مبحث و مباحث به چند گفتار و گفتارها به چند بند تقسیم و در آخر به نتیجه گیری و پیشنهادات و راهكارهای مورد نظر از این پایان نامه بررسی و انجام گرفته است .موضوع اقامتگاه بین المللی شرکت های تجاری از جمله موضوعات ریز شده در زیر مجموعه حقوق تجارت بین الملل می باشد . با وجود اینکه اساتید و دکترین بسیاری در این زمینه تحقیق و پژوهش کرده اند اما هنوز هم این مبحث جای کار بسیاری دارد و نقاط نامشخص فراوانی در زمینه این مبحث به چشم می خورد. بدون تردید با توجه به وجود ابهامات فراوان در رابطه با این مسئله و همچنین به دلیل جزء بودن موضوع و تاکید بر جنبه بین المللی اقامتگاه ، شیوه کار با وجود ساده جلوه کردنش نیازمند دقت نظر فراوانی است و نگارنده سعی کرده است در اثنای تحلیل مطالب نکات ارزنده و هدف داری را بیان نماید. این پایان نامه به چهار فصل و چند مبحث و گفتارهایی تقسیم شده است. در فصل اول به بیان سیر تاریخی مسئله ی اقامتگاه و دیدگاه های مختلفی که در دوره های مختلف راجع به آن بیان شده، پرداخته شده است سپس کلیات مبحث بیان شده و در اثنای ارائه اقسام اقامتگاه، به تفصیل و به صورت توصیفی و تجزیه محتوایی، به مفهوم آن، با توجه به دیدگاه قانونی و بین المللی پرداخته شده است و انواع آن من جمله اقامتگاه انتخابی یا قراردادی، اقامتگاه اجباری و نیز اقامتگاه اختیاری یا حقیقی، برای شفافیت موضوع، تشریح گردیده است هم چنین شرکت های تجاری و ماهیت آنها نیز در این فصل مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته در فصل دوم سعی شده ضمن بررسی اصل وحدت اقامتگاه و مواردی که میتوان از آن عدول کرد ،اهمیت تعیین اقامتگاه در حقوق داخلی و حقوق بین الملل مورد بررسی قرار بگیرد و همچنین به دلیل تحلیلی و توصیفی بودن این موضوع ، در این فصل به بررسی قوانین و مقررات موجود در باب مسئله اقامتگاه پرداخته خواهد شد و تعریفی که در قوانین کشورهای مختلف راجع به اقامتگاه موجود است مورد تجزیه و تحلیل و تطبیق و مقایسه قرار خواهد گرقت.برای تکمیل روشمند این پژوهش، در فصل سوم ، تعیین اقامتگاه شرکت در مبحث تعارض قوانین و همچنین اقامتگاه شرکت در حقوق داخلی کشورها وهمچنین تعیین اقامتگاه در حقوق بین الملل و در فصل چهارم به حمایت حقوق دیپلماتیک از اشخاص حقوقی در حقوق بین الملل مورد بررسی قرار می گیرد. در پایان این رساله ، نتیجه گیری آمده است، که در آن سعی شده بهترین نظریه ارایه شود

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

 

1-2- بیان مساله

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان عالی‌ترین سند حقوقی کشور، طی اصول متعدد به امر قضا پرداخته و مبادرت به تبیین راهکارهایی جهت دسترسی به دستگاه قضایی مستقل، دادخواهی برای همه افراد جامعه و تساوی عموم در برابر قانون، قانونی بودن جرائم و مجازاتها نموده و حقوق متعدد شخصی، اجتماعی، اقتصادی و سیاسی، قضایی، فکری و گروهی و غیره را برای افراد قائل شده است[3] (ساعد وكیل و عسگری، 1387).

دستیابی به اهداف مذکور در قانون اساسی و عدالت فراگیر، نیازمند برخورداری از مراجع قضاوتی منسجم، مستقل، پیشرفته و هماهنگ با شرایط و نیازهای جامعه می‌باشد که بتوانند وظایف و اختیارات محوله قانونی را به نحو احسن اجرا و برقراری عدالت در تمامی سطوح جامعه را به منصه ظهور برساند.

قوه قضاییه جمهوری اسلامی ایران به عنوان متولی اصلی امر قضا، دارای سازمان و تشکیلات گسترده‌ای جهت اجرای عدالت و اقامه حدود الهی از طریق اعمال قوانین، رسیدگی به تظلمات و صدور حکم و نظارت بر حسن اجرای آن و مجازات مرتکبین جرائم مختلف و پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین می‌باشد. در این میان قانونگذار با توجه به شرایط جامعه، ایجاد مراجعی جهت رسیدگی تخصصی به امور خاص و مصرح در قانون را پیش‌بینی نموده است که خارج از تشکیلات قوه قضاییه بوده و به انجام امور محوله می‌پردازند[4]( هاشمی ، 1383) .

هرکدام از مراجع قضایی، مستقیم یا غیرمستقیم با دعاوی بیمه‌ای در ارتباط هستند. برای مثال با اینکه مراجع جزایی، قراردادهای بیمه‌ای و تعهدات بیمه‌گر را به طور مستقیم ارزیابی نمی‌کنند و این مراجع مدنی (حقوقی) هستند که تفسیر قراردادها و الزام بیمه‌گران به اجرای تعهدات را دنبال می‌کنند؛ اما در همان مراجع جزایی نیز به دلیل حضور بیمه‌گر در فرآیند تصفیه خسارات بدنی (دیه)، بیمه‌گران باید در مقابل این مراجع پاسخگو باشند و بخش مهمی از تعهدات خود را پرداخت و مرجع قضایی را مستحضر نمایند و گاه در جلسات دادسرا یا دادگاه جزایی حضور یابند. اما این ارتباط حقوقی، در عین اهمیت، متفاوت با بحث صلاحیت مراجع مذکور است. در بحث صلاحیت، سخن از شناسایی مرجعی است که تکلیف دارد به دعاوی اقامه شده علیه بیمه‌گر رسیدگی کند و در صورت اثبات ارکان دعوا، حکم مستقیم، له یا علیه بیمه‌گر صادر کند. در این معنا، دادگاه‌های مدنی (عمومی حقوقی) و شوراهای حل اختلاف در اولویت هستند.

به این عنوان که جز در مورد بیمه‌های دولتی، دعاوی تا مبلغ 5 میلیون تومان در صلاحیت شوراهای حل اختلاف است و اگر خواسته دعوا بیشتر از این مبلغ باشد، به دادگاه مدنی ارجاع می‌شود[5] (قانون شوراهای حل اختلاف، 1387) . البته در دعاوی مربوط به خسارات مالی و جبران زیان وارده به وسیله نقلیه، برحسب ماده 17 قانون اصلاح قانون بیمه اجباری دارندگاه وسایل نقلیه موتوری … (1387) کمیسیونی پیش‌بینی شده است ولی به دلیل عدم تشکیل آن در برخی حوزه‌های قضایی، این دعاوی نیز در دادگستری متمرکز شده و رسیدگی می‌شوند.

در طی سالیان اخیر دعاوی بیمه ای و جرایم مرتبط با آن بر اساس تعریفی که از پیش انجام شده است به صورت سنتی حل و فصل ومورد رسیدگی قرار میگرفته است اما با توجه به گستردگی دعاوی بیمه ای و جرایم مرتبط ، به نظر می رسد که ضرورت دارد در فضای تخصصی گرایی دادسراها و دادگاه ها نگاهی ویژه به مقوله دعاوی بیمه صورت گیرد .

هرچند در حال حاضر دعاوی بیمه ای در دادگاههای عمومی مورد رسیدگی قرار میگیرد اما به نظر میرسد که جدا سازی رسیدگی به این دعاوی موضوعی باشد که می تواند جدی تر از گذشته مطرح شود .با توجه به سیاست های اخیر قوه قضاییه در مورد تخصص گرایی در رسیدگی های قضایی و تشکیل دادسراهای تخصصی مانند دادسرای فرهنگ و رسانه و سایر دادسراهای مرتبط ،توجه به جرایم این حوزه (دعاوی بیمه) نیز باید بیش ازپیش مورد تاکید صاحبنظران آن قرار گیرد .

1-3- اهمیت و ضرورت موضوع پژوهش

هرچند در قانون مدنی ایران از عقد بیمه به عنوان یکی از عقود معین نامی برده نشده است اما امروزه کمتر حقوقدانی را می‌توان یافت که اهمیت این عقد را کمتر از عقود معین بداند. قرارداد بیمه چه از لحاظ وسعت موضوعی، چه از لحاظ کمیت بیمه‌شدگان به عنوان یکی از طرفین قرارداد و چه از لحاظ بودجه‌ای که در اجرای این قراردادها ردوبدل می‌شود جایگاهی بس خطیر و حساس در نظام اجتماعی و اقتصادی کشورمان دارد[6](ایزدپناه، 1386) . در این وضعیت به نظر می‌رسد اختلاف بین دست‌اندرکاران مسائل بیمه‌ای، از مسائل صنفی گرفته تا موافق نبودن طرفین در میزان خسارات وارده و مبلغی که باید توسط شرکت بیمه‌گر جبران شود « نمک » حوزه بیمه است. مرجع دادخواهی بابت این اختلافات نیز نظام قضایی است.

در برخی موارد قوانین مراجع اداری را نیز برای رفع و رجوع این اختلافات صالح دانسته‌اند. با این وجود حقوقدانان توصیه می‌کنند که در صورت بروز اختلاف طرفین سعی کنند با روش‌های مذاکره، داوری و ارجاع به کارشناس مسئله را حل کنند که هم خودشان زودتر به حقشان برسند و هم از

 هزینه‌های جامعه بکاهند[7] (شمس، 1386)

فرهنگ قضایی در ارزیابی حق دادخواهی مهم است و به همین دلیل در قانون برنامه پنجم توسعه (برای سال‌ های 1390 الی 1394)، قوه قضاییه متولی توسعه فرهنگ حقوقی قضایی و منظم کردن آن شده است. البته این امر تنها با قوه قضاییه نیست بلکه نهادهای دیگر نیز باید همراهی کنند. به طور کلی می‌توان گفت که اهمیت دادخواهی و تعیین آن به عنوان یکی از وجوه زندگی، مورد غفلت قرار گرفته و به همین دلیل است که انواع قراردادها و مناسبات حقوقی دیگر، با بی‌نظمی همراه است و اختلافات متعددی را باعث می‌شود. اگر اینگونه به حق دادخواهی توجه شود و نه اینکه تنها آن را در استماع دعاوی یا حق دسترسی به دادگاه بی‌طرف محدود کنیم، باید گفت که قوه قضاییه تا تحقق این حق، راهی طولانی خواهد داشت.

قراردادهای بیمه‌ای با توجه به نظارت بیمه مرکزی و تعیین شرایط عمومی و نمونه‌ای که این مرجع پیشنهاد می‌کند و باید رعایت شوند، در بسیاری از موارد ابهام ندارند و در موارد ابهام نیز، رویه بیمه‌گران بر عدم پرداخت خسارت نیست بلکه در موارد اختلاف، یکی از ارکان دعوا ثابت نبوده یا تردید حقوقی وجود داشته است که می‌توان با تعیین راهکار حل اختلاف درونی، به حل آن امیدوار بود. یکی از راه‌کارهایی که مغفول مانده، این است که بیمه مرکزی در آیین‌نامه شماره 71 یا با وضع آیین‌نامه دیگر باید با تشکیل کارگروه، موارد عمده اختلافی را تعیین و پاسخ آن را مقرر دارد تا بیمه‌گران در موارد مشابه، برآن اساس اقدام کنند و نیازی به طرح دعوا در مراجع قضایی نباشد[8](حیاتی، 1383). اما مواردی نیز وجود دارد که برای حل آنها دخالت و حضور مراجع قانونی و قضایی الزامی می باشد . بنابراین تشکیل دادگاه و دادسرای ویژه دعاوی بیمه ای میتواند راه را برای کم کردن حاشیه ها و سرعت عمل در رسیدگی به پرونده های مرتبط دوچندان کند.

 

1-4- هدف پژوهش

1-4-1- هدف کلی :

بررسی ضرورت تاسیس دادگاه های تخصصی دعاوی بیمه ای در قوه قضائیه

 

1-4-2- هدف کاربردی :

• ارائه راه کار مطلوب جهت تاسیس دادگاه های تخصصی دعاوی بیمه ای در قوه قضائیه به منظور جلوگیری از انباشته شدن اینگونه دعاوی در محاکم حقوقی
• ارائه پیشنهاد تاسیس شعب تخصصی در دادگاه هابه منظور بررسی دعاوی بیمه ای در قوه قضائیه

 

1-5- فرضیه پژوهشی

تاسیس دادگاه هاو شعب تخصصی دعاوی بیمه ای در قوه قضائیه ضروری می باشد.

 

1-6- سوالات پژوهشی

• آیا ساز وکارهای قضایی از دید افرادی که از طریق شورای حل اختلاف خسارت دریافت کرده اند روش مناسبی جهت مدیریت دعاوی بیمه ای و حل و فصل آنها میباشد؟
• آیا ساز وکارهای قضایی از دید افرادی که از طریق مراجع قضایی خسارت دریافت کرده اند روش مناسبی جهت مدیریت دعاوی بیمه ای و حل و فصل آنها میباشد؟
• آیا ساز وکارهای غیرقضایی(نظام اداری) از دید افرادی که از طریق شورای حل اختلاف خسارت دریافت کرده اند روش مناسبی جهت مدیریت دعاوی بیمه ای و حل و فصل آنها میباشد؟
• آیا ساز وکارهای غیرقضایی(نظام اداری) از دید افرادی که از طریق مراجع قضایی خسارت دریافت کرده اند روش مناسبی جهت مدیریت دعاوی بیمه ای و حل و فصل آنها میباشد؟
• آیا تفاوت معناداری بین دو ساز و كار قضایی و غیرقضایی جهت مدیریت دعاوی بیمه ای و حل و فصل آنها وجود دارد؟

1-7- تعاریف نظری کلیدواژه ها

بیمه: در اصطلاح حقوقی ، عقدی است که بموجب آن یک طرف تعهد میکند در ازاء پرداخت وجه و یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده و یا وجه معینی بپردازد[9].

دعاوی بیمه ای : دعاوی ای كه در حوزه های دولتی و خصوصی بیمه رخ می دهد و پرداخت خسارت به آنها بر اساس رای صادره مراجع قضایی و شوراهای حل اختلاف میباشد (حیاتی، 1383).

دادگاه های خاص: دادگاه‌های اختصاصی را نباید با دادگاه‌های تخصصی اشتباه کرد. دادگاه‌های تخصصی شعبی از دادگاه‌های عمومی هستند که برحسب تقسیم کار به نوع معینی از امور حقوقی و جرایم رسیدگی می‌کنند و در آن امر خاص تخصص و تبحر می‌یابند، لیکن دادگاه‌های اختصاصی تنها به اموری رسیدگی می‌کنند که بموجب نص قانون در صلاحیت آنها قرار گرفته است[10]( صفیان، 1389).

جبران خسارت : در بیمه ی اموال اصل جبران خسارت[11] که اصل قائم مقامی یا جانشینی بیمه گر نیز از مشتقّات آن است، حاوی دو جنبه ی اثباتی و نفی است. در واقع، به موجب این اصل، باید تمام خسارات وارده بر بیمه گزار جبران شود (الف) و در عین حال، عقد بیمه نباید منجربه دارا شدن بیمه گزار گردد(ب).

الف) جنبه اثباتی اصل جبران خسارت: در این جنبه از اصل جبران خسارت، تدارک کلیه ی خساراتی که به دارایی بیمه گزار وارد شده است، مد نظر قرار دارد. در واقع، هدف از بیمه ی خسارت این است که پس از توجه خسارت به مال بیمه شده، بیمه گر در مقام جبران این خسارت بر آمده و با پرداخت غرامت بیمه گزار، وضعیت مالی او را به موقعیت قبل از حادثه خسارت زا برگرداندبنابراین، اختلاف طرفین قرارداد بیمه یعنی بیمه گر و بیمه گزار باید در پرتو این جنبه از اصل جبران خسارت حل و فصل گردد و چون احراز خسارت برای الزام بیمه گر به جبران خسارت کافی است.

اثبات هر ادعایی که اصل جبران خسارت را ملغی الاثر کند، با بیمه گراست. به عبارت دیگر، هر گاه بین بیمه گر و بیمه گزار در مورد جبران یا عدم جبران خسارت اختلاف حاصل شود با احراز خسارت، این بیمه گر است که باید به عنوان متعهد، جبران خسارت بیمه گزار را ثابت کند. به همین ترتیب، در صورتی که دلایل موجود در پرونده دارای قوت اثباتی برابر و در عین حال معارضی باشند، دادگاه رسیدگی کننده مکلف است با تکیه بر اصل جبران خسارت – که موافق با اصل استصحاب نیز هست- حکم خود را به نفع بیمه گزار صادر کند. در نتیجه، اجرای اصل جبران خسارت نافی استحقاق شرکت بیمه گر در استرداد غرامت پرداختی بوده و درکفّه ی ادله ی دفاعی بیمه گزار قرار میگیرد.

ب) جنبه ی منفی اصل جبران خسارت: با این وصف، چون هدف از تأسیس حقوق بیمه منحصراً جبران خسارت بیمه گزار است، با جبران خسارت بیمه گزار، موجبی برای تحصیل وجه اضافه تری باقی نمی ماند و بیمه گزار نمیتواند در پرتو قرارداد بیمه به دارایی خود بیفزاید.

این وضعیت، البته منحصر به عقد بیمه نیست و در سایر موارد جبران خسارت نیز اعم از مسئولیت مدنی و قراردادی حاکم است. در واقع، در هر موردی که از زیان دیده جبران خسارت می شود، به این دلیل که ضرر از بین می رود، دوباره نمیتوان آن را مطالبه کرد. در این وضعیت، تفاوتی بین وحدت یا تعدد وسیله ی جبران خسارت نیست و در مواردی که اشخاص متعددی خسارتی را وارد کرده اند و یا قانون گذار بیش از یک شخص را مسئول جبران خسارت میداند، استحقاق زیان دیده، محدود به همان خسارتی است که به او وارد شده است و در هیچ حالتی زیان دیده حق ندارد خسارتی را که جبران شده دوباره بگیرد.

اما، همین جنبه ی منفی اصل جبران خسارت نیز بیمه گر را از اقامه ی ادله اثباتی معاف نمیسازد و در دعوای بین بیمه گر و بیمه گزار، این بیمه گر است که باید ثابت کند طرف مقابل او غرامت مضاعفی گرفته است و باید وجه اضافی را مسترد نما ید. علت این امر نیز کاملاً روشن است؛ زیرا علاوه بر این که در این وضعیت بیمه گر در مقام مدعی است و مثل هر مدعی دیگر باید ادعای خود را ثابت نماید، دفاع بیمه گزار به دلیل آن که موافق با اصل عدم است، محتاج به ادّله اثباتی نیست و اساساً ارائه ی دلیل برای امر عدمی غیر ممکن است[12](صفیان، 1389).

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

بند اول: تعریف فساد———-5

                        الف: تعریف لغوی فساد—–5

                 ب: تعریف مفهومی فساد—5

             بند دوم: تعاریفی که کارشناسان از فساد اداری ارائه داده اندبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———-6

الف: تعریف فساد بر مبنای افکار عمومی جامعه—6

1-فساد اداری سیاه——–6

2-فساد اداری سفید——-7

3-فساد اداری خاکستری–7

                     ب: تعریف فساد اداری ازدیدگاه منافع عمومی—7

ج: تعریف فساد اداری بر اساس نقش وابستگی های خانوادگی در تصمیمات کارکنا—–8

بند سوم: تقسیم بندی انواع فساد اداری———–8

                        الف: از جهت چگونگی شکل گیری فساد اداری—8

1: فساد تصادفی(اتفاقی)–8

2: فساد نظام مند (حاد)–8

                              ب: از نظرابعاد فساد اداری—9

1: فساد کلان———-9

2: فساد خرد———–9

                                ج: از جهت آثار فساد اداری در میزان گسترش فساد در جامعهبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—-9

1: فساد در درون دولت—9

2: فساد در روابط دولت و شهروندان——–9

                        د: از جهت نحوه انجام فساد اداری———–10

1:فساد بدون دزدی–10

2: فساد همراه با دزدی—————-10

                  بند چهارم: رویکردهای تشریح کننده فساد اداری–10

                 الف: رویکرد هزینه –فایده —————10

                                 ب: رویکرد محرومیت نسبی—————11

                                ج: رویکرد رانت جویی—11

                                  د: رویکرد کارفرما -غیره کارگزار———–12

                                  ی: رویکرد حامی- پیرو–14

ه : رویکرد اخلاقی——-14

گفتار دوم: پیشینه فساد اداری—-15

مبحث دوم: بررسی آثار ناشی از فساد اداری————17

گفتار اول: علل بروز فساد اداری—17

                          الف-علل اصلی (ریشه ها)-17

1: ریشه های فرهنگی و اجتماعی———17

2: ریشه های اقتصادی-17

                          ب: عوامل تسهیل کنند–18

1: عوامل سیاسی——18

2: عوامل اداری و مدیریتی————–18

                                  ج: عوامل حقوقی و قضائی—————-18

1-عوامل حقوقی——-19

2-عوامل قضایی ——19

                                 1-2–تعدد قوانین و مقررات ———-19

2-2-دشواری کنترل قوانین در مرحله تطبیق بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———–19

گفتار دوم: پیامدهای فساد اداری–19

                    بند اول: آثار منفی فساد —-20

بند دوم: آثار به ظاهر مثبت فساد اداری———22

گفتار سوم: قوانین و مقرارت پیشگیری و مبارزه با فساد اداری بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———23

بنداول: قوانین و مقررات ناظر بر پیشگیری از فسادبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—————24

بند دوم: قوانین و مقررات خاص سایر دستگاه ها در مبارزه با فسادبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد–29

بند سوم: قوانین و مقررات مبارزه با فساد اداری بعد از تحقق فسادبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—30

بند چهارم: قوانین و مقرراتی که سازمانها و نهادهای خاص اجرا می کنند————-32

مبحث سوم: جایگاه نظارت در پیشگیری از فساد ——34

       گفتار اول: تبین مفهومی نظارت—34

                         بند اول: مفهوم نظارت —–34

الف: معنای لغوی نظارت—————-34

                         ب: معنای مفهومی نظارت  ————-34

ج: معنا و مفهوم نظارت عمومی ———-35

د: معنا و مفهوم نظارت خاص ————35

                         ی: نظارت درحقوق عمومی و اساسی ——36

بند دوم: واژه های مترادف و مشابه به نظارت—-37

            گفتار دوم : انواع نظارت———37

بررسی انواع نظارت به صورت کلی-37

الف: نظارت رسمی—–38

ب:نظارت اجتماعی  —38

                         ج:خود نظارتی یا خود کنترلی————38

             بررسی انواع نظارت به صورت کاربردی———–39

                         بند اول: از حیث شکل و صورت نظارت ———39

الف: از حیث حدود اختیارات ناظر ——–39

1: نظارت استصوابی -39

2: نظارت استطلاعی —————-39

3: نظارت تاسیسی (سیاسی)———–39

ب: نظارت ازحیث مراجع نظارت کننده  —40

1: نظارت بیرونی —40

2: نظارت درونی—-40

ج: نظارت از نظر زمان -41

1: نظارت قبلا از انجام فعالیت———42

2: نظارت در حین انجام فعالیت(حین اجرا)بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—————42

3: نظارت بعد از انجام فعالیت———-43

                        بند دوم: نظارت از حیث ماهیت    ———–43

1.نهادهای غیر حکومتی—————43

2.نهادهای حکومتی –43

الف: نظارت سیاسی قوه مقننه ——-43

ب: نظارت اداری قوه مجریه ——–44

ج: نظارت قضایی قوه قضائیه———44

بند سوم: حکمرانی نوین و تاثیر آن بر کاهش فساد اداریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———44

الف: نظارت در دولت های نوین——44

ب:ضرورت تصویب قوانین عام اداری—48

مبحث چهارم: جایگاه بازرسی در پیشگیری از فساد ——–49

گفتار اول: معانی بازرسی ——-49

الف: معانی لغوی   —————-49

ب:معنای مفهومی —————-50

                                               ج-مفهوم اصطلاحی—————50

                                               د: معنای عام —-50

                                              ه: معنای خاص –50

گفتار دوم : ضرورت بازرسی —–50

                           بند اول : دلایل برون سازمانی بازرسی ——–50

                                                 الف: ضرورت بازرسی به حکم عقل—50

ب:ضرورت بازرسی به حکم شرع——51

بند دوم:دلایل درون سازمانی بازرسی ———51

                                               الف: ساختار اداری کشور و ضرورت بازرسیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————51

ب:تقویت کارایی و مدیریت و ضرورت بازرسیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———–52

                                            ج: حسن جریان امور و ضرورت بازرسی-52

گفتار سوم : تاریخچه نظارت و بازرسی————-53

الف : قبل ازمشروطیت————–53

                                             ب: بعد از مشروطیت ————–54

گفتار چهارم: انواع بازرسی ——55

بنداول: انواع بازرسی به اعتبار مراجع بازرسی شونده بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————55              

                                               الف: بازرسی و نظارت بر افراد (اشخاص حقیقی)بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——–55

روش اول: استفاده از سیستم تامینیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————55

روش دوم: اجرای سیستم تعقیبی   بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————-56

                                           ب: بازرسی و نظارت بر اشخاص حقوقیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—————57

1-اشخاص حقوقی حقوق خصوصیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—————57

2-اشخاص حقوقی حقوق عمومی–57

دولت—-57

1-موسسات دولتی———58

2-شرکتهای دولتی———58

3- موسسات عمومی غیر دولتی بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–58

4-اشخاص محلی حقوق عمومیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–59

5-سازمانهای حرفه ای ——-59

   گفتار پنجم: مبانی دینی و قانونی بازرسی و نظارت بر تشکیلات اداریبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———60

بند اول: در دین ———-60

بند دوم: در قوانین ——–60

الف: در قانون اساسی –60

ب: در قوانین عادی —61

                                      ج: در بخش نامه ها و تصویب نامه ها —–62

فصل دوم: راهکارهای مبارزه با فساد اداری

     مبحث اول:کنترل حکومتی——–68

   گفتار اول:کنترل اداری—————68

بند اول:کنترل درونی اداره—————-68

                                      الف: رئیس جمهور—-69

ب: وزیران ———-70

ج:سایر مراجع داخلی–71

بند دوم:کنترل بیرونی اداره—————-74

الف: نهادهای ناظر یا مقررات گذار مستقل–74

ب: روش های فراقضایی-75

                                              1-نظارت از طریق آمبودزمان———75

1-1: آمبودزمان و نهادهای مشابه آن در ایرانبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——–77

2-1: صلاحیت کمیسون اصل 90 و تفاوت آن با نهاد آمبودزمان———77

2- هیات نظارت بر حفظ حقوق شهروندیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————-78

3- داوری——–79

گفتار دوم: کنترلی که توسط مجلس شورای اسلامی انجام می گیرد بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————80

الف:کنترل سیاسی که توسط نمایندگان مجلس صورت می گیرد—————80

ب:نظارتهای که مربوط به کلیت مجلس شورای اسلامی استبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد– 82

گفتار سوم: کنترل قضایی————85

بند اول: رسیدگی ترافعی–86

بند دوم: رسیدگی غیر ترافعی————–89

مبحث دوم:کنترل غیر حکومتی——-91

گفتار اول:کنترل اخلاقی————-91

گفتار دوم :کنترل مردمی————91

بند اول: احزاب و انجمن ها—————-92

بند دوم: اجتماعات و راهپیمایی ها———-96

                             بند سوم: رسانه ها——-96

بند چهارم: حق دسترسی به اطلاعات—– 101

فصل سوم: انواع اختیارات سازمان بازرسی کل کشوردر نظارت و بازرسی طبق اصل 174قانون اساسی

مبحث اول

گفتار اول: صلاحیتهای بازرسی و نظارتی سازمان بازرسی–105

 

بند اول:صلاحیتهای بازرسی سازمان بازرسی-105

الف: انواع بازرسی —-105

1-بازرسی مستمر-105

2-بازرسی فوق العاده—————105

3-بازرسی بنابر شکایات و اعلامات از سوی مردمبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——–106

                                     ب: رویکردهای متفاوت بازرسی———-106

1-دولت در حقوق اساسی————106

2-مفهوم دولت درحقوق اداری ——-107

1-2-حصرمصادیق دستگاه های اداری به واحد های قوه مجریه   ——–107

2-2-گسترش مصادیق دستگاه های اداری بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———–108

                               بند دوم: صلاحیتهای نظارتی سازمان بازرسیبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—————108

                             الف:انواع نظارتی که توسط سازمان بازرسی می تواند صورت گیرد.————-108

                                 1-نظارت اصلاح گر—————-109

2-نظارت مثبت نگر—————-109

3-نظارت پیش نگر—————-110

4-کنترل زمان وقوع ————–110

5 -نظارت عینیت گرا————–111

6-نظارت سازمان گرا————–111

7-نظارت واقع گرا—————-111

8-نظارت کارا و غایت گرا———-112

9-نظارت کل گرا—————-112

10-نظارت مشتری گرا————–112

11-نظارت نامتمرکز—————-113

12-نظارت فرهنگ مدار————-114

مبحث دوم: راهکارهای سازمان بازرسی برای مبارزه با فسادبلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد—————115

     گفتار اول: نقش سازمان بازرسی در بازرسی و نظارت بر طبق اصل174 به منظور جلوگیری از فساد اداری

بند اول: عوامل فرهنگی اجتماعی———-115

بند دوم: عوامل اقتصادی-118

                      بند سوم:عوامل سیاسی–125

                      بند چهارم: عوامل اداری مدیریتی———-128

بند پنجم: عوامل حقوقی،قضائیُ————130

                                    الف: عوامل حقوقی-130

                                        ب: عوامل قضایی—131

گفتار دوم: مشکلات نظام نظارتی و بازرسی-144

نتیجه گیری-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——–147

پیشنهادها-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد———-149

منابع-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————-151

کتب-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————–152

مقالات-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد————153

 

جزوات درسی-بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد——-155

 

چکیده

فساد اداری مجموعه ای از عوامل و رفتارهای ناشی از فعالیتهای افراد یا قواعد بروکراتیک است که در اجرا موجبات نارضایتی مردم، و حق کشی، و ظلم به افراد، عدم رسیدگی و تکریم ارباب رجوع را باعث می شود.

سازمان بازرسی کل کشور وظیفه دارد، علاوه بر نظارت بر اجرای دقیق قوانین در دستگاه های اداری کشور، ضعفهایی را که در اجرای قوانین در سیستم اجرای وجود دارد مشخص کند و آن را به مقامات و مسئولین منعکس کند، تا بهترین راه حل را برای آن ارائه دهند. همچنین این سازمان باید به وسیله عوامل فرهنگی و اجتماعی، اقتصادی، سیاسی، اداری، مدیریتی، وحقوقی، قضایی، راهکارهای متناسب با موضوع تخلف را به سازمانها و نهادهای اجرای ارائه دهد.

در این نوشتار علل به وجود آمدن فساد، و نقش بازرسی و نظارتی سازمان بازرسی مورد بررسی قرار می گیرد.

مقدمه

فساد و تقلب پدیده ای است که کلیه کشورهای جهان کم و بیش با آن دست به گریبانند. اما میزان و گستردگی آن با توجه به عوامل اداری و مدیریتی، فرهنگی و اجتماعی، سیاسی اقتصادی متفاوت است. پیامدهای مخرب فساد و تضاد آن با منافع عامه و اکثریت، از جمله اتلاف منابع، کاهش رشد اقتصادی کشورها و کاهش اثربخشی باعث توجه روزافزون به اهمیت پدیده تقلب و فساد در جوامع مختلف شده است.

فساد از جمله مقولاتی است که عمری به درازی عمر بشر دارد تلاش برای مقابله با این پدیده نیز همانند خود فساد تاریخی طولانی وپرسابقه دارد هیچ حاکم و فرمانروا و یا دولتی را در تاریخ نمی‌توان یافت که خود را فاسد بداند همگان سعی دارند،دامن خود را به دور از فساد بدانند امروز شعار مبارزه با فساد حتی توسط فاسدترین دولت ها نیز داده می‌شود. برخی نظام ها از مرحله شعار و تبلیغ و نمایش ژست های ضد فساد فراتر رفته و با انجام و تمهید ساز و کارهای نهادی و غیرنهادی گام‌هایی درمقابله با این پدیده برداشته اند.

در خصوص فساد اداری اصولا تعریف قابل قبول و همگانی وجود ندارد و معمولا به صورت متفاوتی با موضوع فساد اداری برخورد می شود برخی فساد اداری را سوئ استفاده از موقعیت و جایگاه اداری برای مقاصد شخصی دانسته اند. گروه دیگر رشوه گیری و پنهان کاری را فساد نامگذاری کرده اند، و عده ای نیز هر گونه ارتباط ورد و بدل کردن منابع و امکانات برای انجام امور غیره قانونی در سازمانها را فساد اداری تعریف کرده اند و آنچه در تمام این تعاریف مشترک است نوعی هنجار شکنی و تخطی از هنجارها ی اخلاقی و قانونی در عملکرد اداری و سازمانی است.

از آنجایکه انسان موجودی اجتماعی است و مایحتاج او از مردم جامعه، مشارکت عمومی، تبادل اندیشه و افکار و رفتارهای سیاسی و اجتماعی در جامعه تامین می شود، و این احتیاجات خواه اقتصادی باشد خواه سیاسی یا فرهنگی و علمی یا غیره از اینها باشد، بر سرنوشت و شکل گرفتن شخصیت فردی و اجتماعی افرادتاثیر می گذارد و بر این اساس است که حکومت اسلامی باید برای کنترل و نظارت بر تمام اعمال و افعال در جامعه با یک نظام مدیریتی قوی و نظارتی و مبتنی بر قانون بر عملکرد دستگاه های اداری نظارت و کنترل کامل داشته باشد تا در سایه اجرای عدالت و حسن نظارت و عمل به قانون، کنترل و امنیت و سلامت جامعه را در تمام ساختارهای اجتماعی تامین کند.

اگر در یک نظام حکومتی مردم بخواهند خود سرانه عمل کنند و سازمانی برای نظارت بر حسن اجرای قوانین در دستگاه اداری و اجرایی نباشد، اداره جامعه و امور اجتماعی مردم در ساختارهای جامعه در عمل دچار تضاد می شود و کاملا فعالیت های انجام شده در کشور مختل می شود. از آنجایکه جامعه برای گسترش امنیت عدل و داد، گسترش خدمات رفاهی و اجتماعی نیازمند تشکیل حکومت است تمامی افراد جامعه مسئولند برای عملی کردن اهداف و نظام سیاسی حکومت، سیستمی را سازمان دهی کنند که در آن نظام بتوانند بر عملکرد دستگاه اداری و کارکنان دولت نظارت داشته باشد.

بازرسی در اصطلاح حقوق عمومی به مفهوم نظارتی است، که از سوی دولت برعملکرد ماموران دولتی و ادارات اعمال می شود. بازرسی از ارکان اساسی اداره کشور ها است. و دارا ی سابقه ای چندین ساله است و طی این مدت دچار تغیرات و تحولات زیادی شده است و از این رو نظارت نقش عمده ای در اصلاح حکومتها دارد. بنابراین لازم است که حکومتها گستره کیفیت و اثر بخشی نظارت و بازرسی را افزایش بدهند.

بدیهی است که تدوین قوانین و مقررات نظارت و بازرسی که قابلیت رفع نیازها در بعد ملی را داشته باشد موجب تثبت موقعیت کشور در سطح بین المللی خواهد بود .

حوزه قلمرو سازمان بازرسی دستگاه اداری کشور است و نظارت سازمان بازرسی بر هر سه قوه است.اما چون عمده دستگاه اجرای کشور در قوه مجریه است مخاطب عمده این سازمان قوه مجریه است.

طبق اصل 174قانون اساسی: سازمان بازرسی کل کشور اولا مراقبت می کند تا در دستگاه های اداری کشور حسن جریان امور وجود داشته باشد، دوم اینکه قوانینی که در مجلس شورای اسلامی تصویب می شود، و به تایید شورای نگهبان می رسد و به صورت قانون در می آید درست اجرا شود. تمام تلاش سازمان بازرسی براین امر است که قوانین درست اجرا شود چون هیچ نظامی بدون حاکمیت قانون نمی تواند به اهدافش برسد و یکی از شاخصه های مدیریت اجرای قانون است.

همچنین سازمان بازرسی در کنار دستگاه های اجرای به عنوان یک مشاوره کمک کننده و مکمل مطرح است. در واقع با نظارت خودش به مدیران کشور و دستگاه ها کمک می کند تا به اهدافشان دست یابند. در تمام نظامهای حکومتی دنیا نظارت وجود دارد و قوی ترین مدیران کسانی هستند.که نظارت را در سیستم خودشان نهادینه وتقویت کنند و موفقیت مدیران در گرو بها دادن به نظارت است.

کار سازمان بازرسی کل کشور انعکاس واقعیات با هدف اصلاح امور است. این که برخی گمان می کنند کار سازمان بازرسی رفتن به دنبال نقاط ضعفها و عیبها است تفکری بیهوده است. سازمان بازرسی کل کشور واقعیات جامعه و آنچه که هست منعکس می کند تا برای رفع آن معظلات و مشکلات تصمیم گیری شود.

تعامل با دستگاه ها و مدیران کشور از سیاستهای سازمان بازرسی است و دستگاه های اجرایی و نظارتی بدون تعامل با یکدیگر نمی توانند موفق باشند و در این زمینه باید سازمانهای نظارتی و سازمانهای اجرای به یکدیگر اعتماد داشته باشند.

چیزی که در نظام اداری کنونی واقعت دارد این است که واحد های اداری معمولا با تعداد زیادی از قوانین و مقررات غیره واقعی یا غیره ضروری مواجه هستند و ابهامات موجود در رویه اداری و استاندردهای جاری امکان هر گونه تصمیم و اقدامات خود سرانه را به کارگزاران آن می دهند به علاوه اینکه فرایندهای پیچیده و چند لایه نیز عامل تشویق مراجعان به پیشنهاد رشوه برای تسریع کار هستند و از طرفی پایین بودن حقوق کارکنان هم دلیل کاهش تدریجی قدرت مقاومت و هم عادت بعدی برای قبول این پیشنهاد است.

گام بعدی پس از شناخت عوامل بروز فساد اداری پیگیری مجدانه و راهکارهای   پیشگیرانه و باز دانده و بهبود بخش در چارچوب برنامه های میان مدت و بلند مدت می باشد که باید در قالب راهکارهای کلان و خرد مطرح شود.

نظارت و بازرسی هدفدار و مبارزه اصولی با فساد و رانت جوی سودآور خصوصا در بخش دولتی امکانات و استعدادهای کشور را به سوی بهره وری و پیشرفت سوق داده و از حیف ومیل منابع عمومی جلو گیری می نمایید و در این رهگذر شکو فایی و بهبود سیستم ها در بخش رفاه عمومی و اجتماعی را برای جامعه به ارمغان می آورد.

در بعد عملی سیاستگذاران چندان رغبتی به حل مسئله نشان نمی دهند، شاید دلیل عمده این امر شبکه ای بودن باندهای فساد اداری است که حمایت گسترده که برای این باندها به حساب می آید در نتیجه هم شناسایی و هم حذف آنها را با مشکل مواجه می سازد .

زمانی که مشخصه سلامت اداری در یک سازمان به وضوح دیده می شود، پیامدها و نکات بی شماری را می توان مشاهده کرد که هر کدام از آنها نقش بسزایی در موفقیت سازمان دارند. یکی از پیامدهای سلامت اداری بروز رفتارهای مطلوب شغلی از سوی کارکنان سازمان است، سلامت اداری بدون پشتوانه و به صورت تصادفی تحقق نمی یابد. زیرا پایداری هر نوع رفتاری در سطح سازمان نیازمند دلایل و ریشه های خاص مرتبط با جامعه و سازمان و فرد است. در این میان یک سری از عوامل نظیر عوامل خارجی تاثیر گذار بر رفتار شغلی در کنترل سازمان نیستند. همچنین شاخصه های مرتبط با عوامل فردی گهگاه ریشه های عمیقی دارند که در نهاد فرد توسعه یافته و تغییر آن بسیار مشکل است اما نهادها و شاخصهای سازمانی را به عنوان عوامل داخلی تاثیر گذار بر رفتار شغلی در کنترل سازمان نیستند، همچنین شاخصهای مرتبط با عوامل فردی گهگاه ریشه های عمیقی دارند که در نهاد افراد توسعه یافته و تغییر آن بسیار مشکل است اما نهادها و شاخصهای سازمانی را به عنوان عوامل داخلی تاثیر گذار بر رفتار شغلی می توان تا حدودی تحت کنترل درآورد این عوامل را در سه معنای فرهنگ سازمانی اخلاق کار و رفتار شغلی می توان مورد بررسی قرار داد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

بیان مسأله

از زمانهای پیشین که انسان زندگی در اجتماع را شروع کرده قرار دادها نیز بوده اند و صرفأ آنچه متفاوت است نوع و تشریفات آنهاست و از همان زمان شرط مقدار در قرار داد از مهم ترین اهداف انعقاد قرار داد تلقی میشده است و ارزش هر معامله به تناسب مقدار آن معین می گردید و مبهم ماندن آن موجب غرر می شد و علاوه بر جنس و وصف ، مقدار مورد معامله تعیین و مشخص می گردیده است زیرا با تعیین مقدار میزان تعهدی که طرفین بر عهده می گرفتند مشخص می گردید .

با متمدن شدن جامعه و گسترش جوامع بشری کم کم قرار دادها به شیوه امروزی تنظیم گردیده است و با وضع قوانین در جوامع مختلف عدالت بهتر تأ مین شده است تلاش برای درک مسائل شرط مقدار بدون درنظر گرفتن سابقه حقوقی آن را ه به جایی نخواهد برد قانون مدنی ایران مبتنی بر فقه امامیه و شرع انور اسلام است و حل مشکلات شرط مقدار باید بر مبنای فقه امامیه باشد تا هم نظر قانونگذار تامین شود و هم از غنای فقه که در واقع تاریخ حقوق ایران را تشکیل می دهد بی بهره نباشیم .

شرط مقدار در بیع آن طور که از اسم آن پیداست تعیین مقدار در بیع است پس بحث اصلی آن است که وابستگی و ارتباط شرط با عقد به چه نحو است و اینکه دایره شمول شرط مقدار کجاست و ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار چیست؟

 

سؤالات پژوهش:

سئوال اول

ماهیت حقوقی شرط مقدار در بیع چیست ؟

سوال دوم

 

ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار چیست؟

سوال سوم

شرط مقدار در بیع در فقه امامیه چه جایگاهی دارد ؟

 پیشینه پژوهش

در رابطه با موضوع پایا ن نامه ، با بررسی محقق پژوهشی جامع در این زمینه مشاهده نگردید هرچند مقاله های جسته و گریخته در بعضی نشریه های معتبر حقوقی در مورد آن مشاهده می گردد اما نظر به عدم تحلیل موضوع و نظر به قدمت مطالب مذکور در آن ضرورت دارد که نسبت به موضوع پایان نامه نگاه عمیق داشته و راجع به موضوع رساله و تحلیل موضوع آن با استفاه از استدلال و نظرات حقوق دانان جدید مطالب جدیدی را ارئه نمود .

 

فرضیه‏ های تحقیق:

فرضیه اصلی : شرط مقدار در بیع جزء شروط ضمن عقد محسوب می شود .

فرضیه اول : در صورت تخلف از شرط مقدار ، مشروط له حق فسخ دارد .

فرضیه دوم : ماخذ اصلی شرط مقدار در بیع ، فقه است .

 

اهداف پژوهش :

1- تحقیق جامع و کاملی در این خصوص در منابع معتبر ایران از نظر حقوق مدنی مشاهده نگردید و این از اهداف اصلی پژوهش است تا بررسی جامع و مانعی در این خصوص صورت گیرد .

2- ابهام قوانین موجود در زمینه شرط مقدار در بیع ایجاب میکند که با انجام تحقیق چگونگی شرط مقدار در قراردادها تبیین گردد .

3- ارائه پیشنهاد به سیستم تقنینی جهت تکمیل و تصحیح قوانین و نیز ارائه راهکار به دستگاه عدالت جهت اتخاذ تصمیمات در موارد مشابه .

روش کار

الف : نوع روش تحقیق : مطالعه آثار و نظرات حقوق دانان در ارتباط با موضوع

 

ب : روش گردآوری اطلاعات ( میدانی ، کتابخانه ای و غیره ) : به صورت کتابخانه ای

 

پ : ابزار گردآوری اطلاعات : فیش برداری از کتب ، مقالات موجود در کتابخانه ها و سایت های اینترنتی

ت : روش تجزیه وتحلیل اطلاعات : مطالب جمع آوری شده پس مطالعه عمیق و تطبیق و بررسی و تجزیه و تحلیل نظری و ذهنی به صورت تحقیق حاضر تدوین و نگارش گردد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

مبحث اول: فضای مجازی و اقسام و عناصر آن ……………………………………………………………………9

گفتار اول: تعریف فضای مجازی و پیشینه آن ………………………………………………………………..9

1- پیشینه فضای مجازی …………………………………………………………………………………………9

2- پیشینه فضای مجازی در ایران …………………………………………………………………………10

3- مفهوم فضای مجازی …………………………………………………………………………………………12

گفتار دوم: اقسام فضای مجازی …………………………………………………………………………………….13

1- شبکه های محلی ……………………………………………………………………………………………..14

2- شبکه های گسترده …………………………………………………………………………………………..14

گفتار سوم: عناصر و ارکان فضای مجازی ……………………………………………………………………..15

1- سخت افزارها …………………………………………………………………………………………………….15

1-1.نافعال ………………………………………………………………………………………………………15

1-2.فعال …………………………………………………………………………………………………………16

2- نرم افزارها …………………………………………………………………………………………………………17

مبحث دوم: تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی و اقسام آن ……………………………………..18

گفتار اول: تعریف قرارداد استفاده از فضای مجازی ……………………………………………………..18

1- قرارداد (عقد) ………………………………………………………………………………………………….18

2- قرارداد الحاقی ………………………………………………………………………………………………..20

3- قرارداد مختلط ………………………………………………………………………………………………..22

4- قرارداد الکترونیکی ………………………………………………………………………………………… 22

گفتار دوم: اقسام قرارداد استفاده از فضای مجازی ……………………………………………………….25

1- قراردادهای خدمات سروری ……………………………………………………………………………25

2- قراردادهای میزبانی وب (Web Hosting contracts) ……………………………26

2-1. سرور اشتراکی (Shared Hosting) …………………………………………….27

2-2. سرور اختصاصی (Delicated Server) ……………………………………….27

2-3. سرور مجازی (Virtual Private Server) ………………………………….28

2-4. کولوکیشن (Colocation) ………………………………………………………………29

2-5. بازفروشی میزبانی (Reseller Hosting) ………………………………………29

3- قراردادهای نام دامنه (Domain name) ………………………………………………….30

3-1. تعریف نام دامنه ……………………………………………………………………………….. 30

3-2. انواع قراردادهای نام دامنه ……………………………………………………………….. 31

3-2-1. قراردادهای واگذاری (تخصیص) نام دامنه(Domain name assignment agreements)……………………………………………………………….. 31

3-2-2. قرادادهای مجوز نام دامنه (Domain name licence agreements )………………………………………………………………………………………….32

گفتار سوم: طرفین قراردادهای استفاده از فضای مجازی ……………………………………………32

1- ارائه کننده فضای مجازی یا میزبان……………………………………………………………….33

2- استفاده کننده فضای مجازی یا کاربر…………………………………………………………….37

فصل دوم: ماهیت قراردادهای استفاده از فضای مجازی ……………………………………..40

مبحث اول: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی در قالب یکی از عقود معین 41

گفتار اول: مزایای بیع در مقایسه با قرارداد میزبانی …………………………………………………….42

1- تعریف عقد بیع ………………………………………………………………………………………………..42

2- اوصاف عقد بیع ………………………………………………………………………………………………..42

2-1. تملیکی بودن بیع………………………………………………………………………………42

2-2. معوض بودن بیع ………………………………………………………………………………..43

2-3. عین بودن مبیع …………………………………………………………………………………45

3- عدم سنخیت عقد بیع با میزبانی وب ………………………………………………………………46

گفتار دوم: مزایای اجاره در مقایسه با قرارداد میزبانی ………………………………………………..48

1- تعریف عقد اجاره …………………………………………………………………………………………….48

2- اوصاف عقد اجاره …………………………………………………………………………………………….49

2-1. تملیکی بودن اجاره ……………………………………………………………………………49

2-2. معوض بودن اجاره ……………………………………………………………………………..49

2-3. موقت بودن اجاره ……………………………………………………………………………….50

3- تناسب عقد اجاره با میزبانی وب ……………………………………………………………………..51

گفتار سوم: مزایای حق انتفاع در مقایسه با قرارداد میزبانی ………………………………………..55

1-تعریف حق انتفاع ……………………………………………………………………………………………….55

2- شرایط عمومی حق انتفاع ………………………………………………………………………………. 56

3-تفاوت حق انتفاع با اجاره………………………………………………………………………………….. 57

4-عدم سنخیت حق انتفاع با میزبانی وب …………………………………………………………… 58

مبحث دوم: تحلیل ماهیت قرارداد استفاده از فضای مجازی به عنوان عقد نامعین ……………58

گفتار اول: نامعین بودن قرارداد ………………………………………………………………………………….59

گفتار دوم: تعاهدی بودن قرارداد ……………………………………………………………………………….60

گفتار سوم: لزوم قرارداد ……………………………………………………………………………………………….62

گفتار چهارم: تشریفاتی بودن قرارداد ………………………………………………………………………… 63

گفتار پنجم: مستمر بودن قرارداد ………………………………………………………………………………64

گفتار ششم: تجاری بودن قرارداد………………………………………………………………………………….66

گفتار هفتم: بین المللی بودن قرارداد در موارد مشخص …………………………………………… 67

گفتار هشتم: خدماتی بودن قرارداد…………………………………………………………………………….. 68

فصل سوم: مفاد قرارداد میزبانی وآثار آن…………………………………………………………..72

مبحث اول: مفاد قرارداد ……………………………………………………………………………………………………..73

گفتار اول: مفاد قراردادهای خدماتی …………………………………………………………………………..73

1- عناصر اصلی قراردادهای خدماتی …………………………………………………………………73

2- انواع قرارداد خدماتی …………………………………………………………………………………….76

2 -1.انواع اسناد ……………………………………………………………………………………….77

2-2.تعداد لایه …………………………………………………………………………………………77

گفتار دوم: مفاد قراردادهای میزبانی وب ……………………………………………………………….. 79

1- طرفین قرارداد ……………………………………………………………………………………………. 81

2- خدمات (service) ……………………………………………………………………………………..82

3- پرداخت ………………………………………………………………………………………………………. 82

4- مدت قرارداد (duration) و شرایط تمدید (Renewal) ………………………..83

 

5- خدمات پشتیبانی (support services) ………………………………………………. 84

6- پشتیبانی داده ها و بازیابی (Back–up Data and Disaster Recovery) ………………………………………………………………………………………………….. 84

7- امنیت (security) ………………………………………………………………………………….. 85

8- محتوی کاربر (client content) ……………………………………………………………..86

9- خاتمه(Termination) …………………………………………………………………………….86

10- دسترسی کاربران (client Access) ……………………………………………………..86

11- محرمانگی (confidentiality) ………………………………………………………………87

12- مرجع رسیدگی ………………………………………………………………………………………..87

13-قانون حاکم (Governing low) …………………………………………………………….88

14-فورس ماژور (Force majeure) …………………………………………………………….92

15- عدم ضمانت و محدودیت مسئولیت (no warranty)…………………………….92

16- قابلیت تقسیم قرارداد (severability) ………………………………………………….92

17- قراردادکل (Agreement Entire) …………………………………………………….93

18-سایر موارد ………………………………………………………………………………………………….93

مبحث دوم : آثار قراردادهای استفاده از فضای مجازی ………………………………………………………95

گفتار اول- حقوق و تعهدات واگذار کننده یا میزبان فضائی مجازی ………………………………96

1-تسلیم خدمات ……………………………………………………………………………………………………….96

2- انتقال مالکیت (واگذاری حق بهره برداری) ………………………………………………………..98

3-ضمانت اجرای تعهدت ارائه دهنده یا میزبان فضای مجازی ……………………………..100

گفتار دوم – حقوق و تعهدات استفاده کننده یا کاربر فضای مجازی ………………………….103

1- پرداخت عوض قراردادی…………………………………………………………………………………….103

2- تعهد کاربر به استفاده مشروع و صحیح ……………………………………………………………107

3-ضمانت اجرای تعهدات استفاده کننده یا کاربر فضای مجازی……………………………109

نتیجه و پیشنهاد…………………………………………………………………………………………………………………110

فهرست منابع ومآخذ……………………………………………………………………………………………………………..115

ضمایم……………………………………………………………………………………………………………………………………11

فهرست تصاویر

شکل 1 …………………………………………………………………………………………………………………………………79

 

چکیده:

انقلاب صنعتی جدید حقوقدانان را به بررسی مسائل فنی و حقوقی فضای مجازی حاصل از شبکه های رایانه ای در قالب شاخه جدیدی به نام حقوق فناوری اطلاعات سوق داده است. قرارداد میزبانی وب یکی از قراردادهایی است که بین شرکت های میزبان و کاربران فضای مجازی برای به اشتراک گذاردن داده ها منعقد می شود. مسئله این است که: آیا این قرارداد را می توان در قالب یکی از عقود معین تعریف کرد؟ یا در زمره قراردادهای خصوصی مشمول ماده”10ق.م.” است؟ و با توجه به ماهیت و مفاد آن ،حقوق وتعهدات طرفین چیست؟ بررسی عناصر و ارکان این فضا از لحاظ فنی ،در دست یافتن به ماهیت این قرارداد لازم است اما از آنجا که موضوع این قرارداد عین خارجی ملموس نیست و به عنوان حقی نوین در دسته اموال فکری جای می گیرد و نیز قراردادی مختلط محسوب می شود ،توجیه ماهیت آن در قالب عقودی معین همچون بیع ،اجاره و حق انتفاع مشکل به نظر می رسد. بنابراین باید به توصیف ماهیت قرارداد میزبانی وب در قالب عقدی نا معین پرداخت و در تحلیل آثار آن به ماهیت الحاقی ،الکترونیکی ،خدماتی ،بین المللی و… آن در جهت حفظ اهداف طرفین قرارداد توجه نمود. بررسی قراردادهای نمونه داخلی و خارجی، در تشریح موضوعات مهم و اساسی این قرادادها و تحلیل روابط طرفین ،در روشن شدن حقوق و تعهدات آنها و ضمانت اجراهای مربوطه راهگشاست.

مقدمه:

پیدایش و گسترش ابزارهای سریع وساده پردازش و انقلاب داده ها و نیز پیشرفت دائمی و سریع آنها موجب شد که در کمتر از یک دهه(1990) همه دنیا و اغلب وجوه زندگی بشر دستخوش تحولی عظیم و انقلاب گونه شود و از همینجا تعابیری چون “انقلاب اطلاعاتی ” و “جامعه اطلاعاتی ” و “جامعه مجا زی” شکل گرفت و رواج یافت و بستر جدیدی برای فعالیت های بشری پیدا شد. اغلب فعالیت های بشری رنگ وبوی دیجیتالی (صفرویک) به خود گرفت و پسوند های الکترونیکی به اغلب کارها و فعالیتهای بشری اضافه گردید. مثل آموزش الکترونیکی (مجازی)،تجارت الکترونیکی،دولت الکترونیکی، فناوری های بانکداری برخط و سلامت الکترونیکی. اینهمه درفضایی غیرازفضای سنتی و ملموسی که بشر تا آن زمان می شناخت رخ می دهد. این فضا که البته مجازأ فضا نامیده می شود با عناوین مختلف چون “فضای مجازی “،”جامعه مجازی”،” فضای سایبری “و”جامعه ی اطلاعاتی” واخیرا در کشور ما “فضای تبادل اطلاعات” نامیده می شود[9]. شناخت قواعد حقوقی فناوری اطلاعات از جمله مباحث مهمی است که باید در مورد فضای مجازی مورد توجه قرار گیرد. پیاده کردن و گنجاندن نظام حقوقی کلاسیک در فضای مجازی ،موجب پیدایش و شکل گیری رشته نوپای حقوق فناوری اطلاعات و ارتباطات شده که به تدریج در حال تثبیت در نظام های حقوقی دنیاست. منظور از حقوق فناوری اطلاعات و ارتباطات مجموعه قواعد و مقرراتی است که در محیط فناوری اطلاعات و ارتباطات ،به تنظیم و کنترل روابط اشخاص(حقیقی و حقوقی) می پردازد. موضوعات در حقوق فناوری اطلاعات بین رشته‌ای هستند و در اغلب موارد با حقوق تجارت، حقوق بین الملل، حقوق مالکیت فکری و به حسب مورد با حقوق خصوصی یا حقوق جزا در ارتباطند. درحقوق ایران ،قانون تجارت الکترونیک اولین گام حقوقی در جهت قاعده مند کردن بهره وری از این فضای مجازی می باشد.

امروزه واحدهای تجاری و اشخاص حقیقی و حقوقی فعال در حوزه تجارت ،موسسات دولتی و غیر دولتی انتفاعی و غیر انتفاعی و حتی اشخاص عادی جامعه مایلند که از فضای مجازی به عنوان مجرای مهم و کارآمدی در جهت نیل به اهداف خود استفاده نمایند. به منظور استفاده از فضای مجازی موصوف و امکان دسترسی به آن ،قراردادهای خاصی با در اختیار دارندگان این نوع محصول ،گاها با صرف هزینه های قابل توجه منعقد می شود که قراردادهای مختلفی همچون قرارداد نام دامنه ، قرارداد طراحی وب سایت ، قرارداد خدمات سروری و قراداد میزبانی است. که در این پژوهش به طور اخص به بررسی قرارداد میزبانی که در اصطلاح عامه به “خرید هاست” معروف است پرداخته می شود.

با وجودی که هر کامپیوتری می تواند یک سرور باشد اما هزینه های مورد نیاز برای فراهم کردن تجهیزات و نرم افزارهای لازم و پشتیبانی موثر برای صاحبان همه وب سایت ها به صرفه نیست و علاوه بر آن تخصص بالایی می طلبد ،از این رو شرکت هایی این مسئولیت را می پذیرند و با فرآهم آوردن لوازم ارائه خدمت در سطح وسیع ،بخشی از فضای دیسک سخت سرورهای خود را در اختیار کاربران قرار می دهند. از آنجا که فضای مجازی و قراردادهای مرتبط با آن ماهیتی پیچیده و نوظهور دارند لذا مخاطبان و استفاده کنندگان آن و حتی حقوقدانان در این مورد اطلاعات ناچیزی دارند. بنابر این لازم است برای همگام شدن با این پدیده نوظهور ،حقوق نیز در این حیطه روزآمد گردد و مباحث فنی این تحول اجتماعی عظیم را با مبانی اصلی حقوقی خودش تطبیق دهد و واکاوی نماید.
***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند