1 مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………………

 

2 الف) بیان مسئله …………………………………………………………………………………………………………………..

 

3 ب) سوالات تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………..

 

4 ج) پیشینه تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………

 

4 د) فرضیات تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………….

 

5 ه) اهداف و ضرورت تحقیق ………………………………………………………………………………………………….

 

5 و) روش تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………..

 

6 ز) ساماندهی تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………..

 

6 فصل اول: کلیـات تحقیق

 

  1-1- معنا و مفهوم حق از نظر لغوی و اصطلاحی …………………………………………………………………..

 

7 1-1-1- حق از نظر لغوی …………………………………………………………………………………………………….

 

7 1-1-2- حق از نظر اصطلاحی………………………………………………………………………………………………

 

8 1-1-3- خیار………………………………………………………………………………………………………………………

 

8 1-1-3-1- خیار از نظر لغوی ……………………………………………………………………………………………….

 

9 1-1-3-2- خیار از نظر فقها و حقوقدانان ………………………………………………………………………………

 

9 الف) معنا و مفهوم اصطلاحی خیار از نظر فقهاء……………………………………………………………………….

 

9 ب) خیار از نظر فقهای عامه ………………………………………………………………………………………………….

 

10 1-1-3-3- تقسیم بندی خیارات از منظر فقهای( شیعه و عامه) و قانون مدنی ……………………………

 

11 الف) خیارات از نظر فقهای شیعه ………………………………………………………………………………………….

 

11 ب) خیارات از نظر فقهای عامه ……………………………………………………………………………………………..

 

11 پ) خیارات از نظر قانون مدنی ……………………………………………………………………………………………..

 

11 1-2- فسـخ ………………………………………………………………………………………………………………………..

 

14 1-2-1- معنا و مفهوم فسخ ………………………………………………………………………………………………….

 

14 1-2-1-1- معنا و مفهوم فسخ از نظر لغوی ……………………………………………………………………………

 

14 1-2-1-2- معنا و مفهوم فسخ از نظر اصطلاحی و فقهی ………………………………………………………….

 

15 1-2-1-3- فسخ از حیث ماهیت …………………………………………………………………………………………..

 

15 1-2-1-4- انوع فسخ ………………………………………………………………………………………………………….

 

16 1-2-1-5- تفاوت فسخ با انفساخ و تفاسخ ……………………………………………………………………………

 

17 1-2-2- اسباب و شرایط و موانع فسخ ………………………………………………………………………………….

 

19 1-2-2-1- اسباب ایجاد حق فسخ قرارداد ……………………………………………………………………………..

 

19 الف) نقض اساسی در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………..

 

19 ب) عدم اجرای تعهد در مهلت اضافی در حقوق ایران ……………………………………………………………..

 

22 پ) اعلام فسخ در حقوق ایران ……………………………………………………………………………………………..

 

22 1-2-2-2- موانع اعمال فسخ ……………………………………………………………………………………………….

 

23 الف) حق جبران عدم اجرای تعهد به وسیله متعهد …………………………………………………………………..

 

24 ب) موانع اعمال فسخ در حقوق ایران ……………………………………………………………………………………

 

24 1-2-2-3- تضمین کافی در نقض اساسی قابل پیش بینی …………………………………………………………

 

25 1-2-3- آثار فسخ ……………………………………………………………………………………………………………….

 

25 1-2-3-1- اثر فسخ نسبت به گذشته در حقوق ایران ………………………………………………………………

 

25 1-2-3-2- استرداد اموال و منافع ………………………………………………………………………………………….

 

26 الف) استرداد مال یا پول پرداخت شده ……………………………………………………………………………………

 

27 ب) مالی که ارزش آن کاهش یافته ………………………………………………………………………………………..

 

27 پ) عدم امکان استرداد …………………………………………………………………………………………………………

 

28 ت) استرداد منافع …………………………………………………………………………………………………………………

 

29 1-2-3-3- حقوق و تعهدات قابل اجرای بعد از فسخ ……………………………………………………………..

 

30 الف) مطالبه خسارت ……………………………………………………………………………………………………………

 

30 ب) وضع عقد از لحاظ فسخ در صورت عدم انجام تعهد ………………………………………………………….

 

33 1-2-3-4- آثار فسخ نسبت به اشخاص ثالث در حقوق ایران …………………………………………………..

 

34 1-2-3-5- حق فسخ در عقود جایز و لازم …………………………………………………………………………….

 

35 الف) حق فسخ در عقد جایز …………………………………………………………………………………………………

 

35 ب) حق فسخ در عقد لازم ……………………………………………………………………………………………………

 

37 1-3- شرط ………………………………………………………………………………………………………………………..

 

39 1-3-1- تعاریف …………………………………………………………………………………………………………………

 

39 1-3-1-1- تعریف شرط در علوم مختلف ……………………………………………………………………………..

 

39 1-3-1-2- شرط از دیدگاه فقه امامیه …………………………………………………………………………………….

 

40 1-3-1-3- جمع تعاریف در حقوق ………………………………………………………………………………………

 

41 1-3-2- شرط فعل و صحت و فساد شروط …………………………………………………………………………..

 

43 1-3-2-1- توصیف شرط فعل ……………………………………………………………………………………………..

 

43 الف) شرط فعل (حقوقی و مادی) ………………………………………………………………………………………….

 

43 ب) شرط فعل حقوقی کلی …………………………………………………………………………………………………..

 

44 پ) متعذر شدن انجام شرط ………………………………………………………………………………………………….

 

45 1-3-2-2- صحت و فساد شرط …………………………………………………………………………………………..

 

45 الف) شرایط صحت شرط در فقه …………………………………………………………………………………………..

 

45 ب) شروط باطل ………………………………………………………………………………………………………………….

 

45 1-3-3- مبنای الزام آور بودن شروط ……………………………………………………………………………………..

 

48 1-3-3-1- اصل اباحه در شروط …………………………………………………………………………………………..

 

48 1-3-3-2- دیدگاه فقها و الزام آور بودن شروط ……………………………………………………………………..

 

50 1-3-4- ارتباط شرط و قرارداد اصلی …………………………………………………………………………………….

 

52 1-3-4-1- تأثیر لزوم عقد و تعهد اصلی در شرط …………………………………………………………………..

 

53 1-3-4-2- تبعیت شرط از عقد یا تعهد اصلی ………………………………………………………………………..

 

53 1-3-4-3- تبعیت عقد و تعهد اصلی از شرط …………………………………………………………………………

 

55 1-3-4-4- استقلال شرط از عقد ………………………………………………………………………………………….

 

55 1-3-4-5- وجوه افتراق خیار شرط و خیار تخلف از شرط ……………………………………………………..

 

57 1-3-4-6- تخلف از شرط فعل به نحو تعدد مطلوب بوده یا وحدت مطلوب …………………………….

 

58 فصل دوم: شرط فعل

 

  2-1- دیدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل و بررسی نظرات ………………………………………..

 

62 2-1-1- ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل ………………………………………………………………………….

 

62 2-1-2- دیدگاه فقها در خصوص تخلف از شرط فعل …………………………………………………………….

 

63 2-1-2-1- نظریه لازم الوفا نبودن شرط …………………………………………………………………………………

 

63 2-1-2-2- نظریه وجوب وفاء به شرط و اجبار ممتنع ……………………………………………………………..

 

63 2-1-2-3- نظریه الزام به وفای به شرط یا ثبوت خیار با تخلف مشروط علیه ……………………………..

 

64 2-1-3- دیدگاه فقها در خصوص امکان اجبار مشروط علیه به مفاد شرط …………………………………..

 

64 2-1-3-1- نظریه عدم امکان اجبار مشروط علیه …………………………………………………………………….

 

65 2-1-3-2- امکان اجبار مشروط علیه و بررسی و توجیه نظریه جواز اجبار …………………………………

 

66 2-1-3-3- قول به تفصیل ……………………………………………………………………………………………………

 

68 2-1-3-4- بیان نظر منتخب در خصوص اجبار ………………………………………………………………………

 

68 2-1-4- تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط و فسخ عقد ……………………………………………………

 

71 2-1-4-1- نظر غیر مشهور ………………………………………………………………………………………………….

 

71 2-1-4-2- نظر مشهور ………………………………………………………………………………………………………..

 

71 2-1-5- ارش به عنوان ضمانت اجرای تخلف از شرط …………………………………………………………….

 

72 2-1-5-1- نظر مشهور ………………………………………………………………………………………………………..

 

72 2-1-5-2- نظر غیر مشهور ………………………………………………………………………………………………….

 

73 2-1-6- حکم تخلف مشروط علیه در شرط به نفع ثالث ………………………………………………………….

 

73 2-1-6-1- نظریه عدم امکان اجبار مشروط علیه از سوی ثالث …………………………………………………

 

73 2-1-6-2- نظریه امکان اجبار مشروط علیه از سوی ثالث ………………………………………………………..

 

74 2-1-6-3- نقد و بررسی نظرات ………………………………………………………………………………………….

 

74 2-1-7- تخلف از شرط فعل حقوقی که به نفع شخص معین است ……………………………………………

 

75 2-1-8- حکم شرط فعل انشایی قابل نیابت ……………………………………………………………………………

 

76 2-2- ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی و بررسی اقوال فقها ……………………………….

 

 

78 2-2-1- نظریه صحت معامله خلاف شرط ……………………………………………………………………………..

 

78 2-2-1-1- مبانی اصولی نظریه صحت از دیدگاه فقها ……………………………………………………………..

 

78 2-2-1-2- نقد و بررسی دلائل …………………………………………………………………………………………….

 

80 2-2-2- نظریه عدم صحت معامله خلاف شرط ………………………………………………………………………

 

81 2-2-2-1- مبانی اصولی نظریه عدم صحت ……………………………………………………………………………

 

81 2-2-2-2- نقد و تحلیل مبانی نظریه عدم صحت معامله ثانوی …………………………………………………

 

84 2-2-3- نظرات فقهای عامه و امامیه در خصوص شرط ترک فعل …………………………………………….

 

87 فصل سوم: آثار تخلف از شرط فعل در حقوق موضوعه ایران

 

  3-1- ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در حقوق موضوعه ایران …………………………………………..

 

91 3-1-1- ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل از دیدگاه حقوقدانان …………………………………………….

 

91 3-1-2- آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در روابط طرفین قرارداد و اشخاص ثالث ………

 

93 3-1-2-1- آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در روابط طرفین قرارداد ………………………….

 

93 3-1-2-2- آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل نسبت به اشخاص ثالث …………………………..

 

98 3-2-ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی در حقوق موضوعه ایران و بررسی نظرات مختلف…

 

101 3-2-1- عدم ملازمه بین شرط ترک فعل حقوقی و سلب حق ………………………………………………….

 

101 3-2-2- نظریه صحت معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی ……………………………………………………

 

103 3-2-2-1- پیروان نظریه صحت ……………………………………………………………………………………………

 

103 3-2-2-2- بررسی مستندات قانونی نظریه صحت معامله خلاف شرط ………………………………………

 

106 3-2-3- نظریه عدم نفوذ معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی ………………………………………………..

 

110 3-2-3-1- نظر بطلان معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی ……………………………………………………

 

111 3-2-3-2- نظر غیر نافذ بودن معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی …………………………………………

 

118 نتیجه و پیشنهاد ……………………………………………………………………………………………………………………

 

123 منابع …………………………………………………………………………………………………………………………………..

 

126 پیوست ……………………………………………………………………………………………………………………………….

 

131 چکیده انگلیسی …………………………………………………………………………………………………………………..

 

132

 

چکیده

حق فسخ یکی از استثناهای وارده بر اصل لزوم قراردادهاست و در حقوق ایران فسخ قرارداد به صورت پراکنده در قانون بیان شده است، حق فسخ جنبه قهقرایی ندارد و از زمان فسخ طرفین نسبت به تعهدات آینده بری می­شوند، فسخ یک نوع فعل اعتباری است که به صورت یک طرفه و با یک اراده واقع شده و نیاز به قصد انشاء داشته و از نظر ماهیتی نوعی ایقاع است که با یک اراده انجام گرفته و اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد بر می­گرداند، به عبارتی فسخ از زمان فسخ موثر است و از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می باشد. در مورد شرط فعل،مشهور فقها و اکثر حقوقدانان ما ابتدا نظر بر اجبار تعهد دارند و در صورت تعذر اجبار و عدم امکان انجام عمل به وسیله دیگری، حق فسخ قرارداد را به دلیل تخلف از شرط برای مشروط­له در نظر گرفته­اند و در خصوص شرط ترک فعل حقوقی برخی فقها ضمانت اجرای تخلف از این شرط و ایجاد معامله ثانوی را فسخ قرارداد ثانوی دانسته و برخی نظر به عدم نفوذ داشته­اند.
مقدمه

نخستین و بزرگترین وظیفه قراردادهای تجاری، سازمان دادن به روابط میان طرفین، (قبل از انحلال و بعد از انحلال قرارداد)در یک روش بهینه و مناسب است.امااز دو مرحله ممتاز روابط طرفین،(قبل از انحلال و بعد از انحلال)همیشه مرحله دوم به دلیل مطرح بودن مباحث غامض و چالش برانگیز ضمانت اجراهای نقض قرارداد، از اهمیت بسزایی برخوردار بوده است.در این میان مباحث مرتبط با حق فسخ که به عنوان شدیدترین نوع ضمانت اجرا از آن نام برده می شود، شایسته مطالعات دقیق می باشد.

بی گمان اهمیت وفای به عهد در حقوق اسلام و در آثار فقها بیانگر این است که وفای به عهد به عنوان پایه و اساس پیمانها و تعهدات شمرده شده و امامان معصوم نیز با توجه به آنچه از روایات بدست ما رسیده به اهمیت این موضوع بارها و بارها اشاره داشته اند.چنانکه حضرت علی (ع) در فرمان خود به مالک اشتر فرمودند:«…اگر با دشمن خویش پیمان بستی و او را در جامه آرامش ایمنی دادی،پس هیچگاه پیمان خود را مشکن و خود را سپر تعهد و پیمانت قرار ده، چرا که با تمام وجود اختلاف آراء و گوناگونی عقاید مردمان در اسلام، هیچ چیز لازم تر و واجب تر از وفای به عهد نیست. حتی قبل از اسلام ، بت پرستان نیز چون از سرانجام و پایان شوم عهد شکنی مطلع بودند بر حفظ پیمان و عهد خویش پایدار بودند و اصرار می ورزیدند…» (مقیمی، 1354، ص1051)

به طور کلی در حقوق ما پشتوانه پایه فقهی، هر شرطی که مقدور بوده، منفعت عقلایی داشته و با مقتضای ذات عقد تنافی نداشته باشد، داخل در عموم وفای به شرط است.(امامی، 1383) بنابراین با توجه به اهمیت وفای به عهد، عقد و شرط مندرج درآن، به نظر اکثر فقها و حقوقدانان مجموعه واحدی هستند که طبق نصوصی چون «المومنون عند شروطهم»[1] و «اوفوا بالعقود»[2] ، هر دو (عقد و شرط) لازم الوفا هستند. با این وصف در صورت اخلال یک طرف در تعهدات فرعی که در لباس شرط، در ضمن عقد درج شده اند، هرچند ضرری به مشروط له (شرط کننده وارد نیاید چون غرض وی از درج شرط حاصل نشده و رجوع مشروط له به دادگاه و تشریفات رسیدگی طولانی آن برای او تکلیفی مشقت بار برای رسیدن به حق خویش می باشد، سیره عقلا و مشهور فقها، مشروط له را مخیر می سازد تا بتواند ملتزم را مجبور به ایفاء شرط نماید و هرگاه این امر ناممکن باشد می تواند برای دفع ضرر مادی یا معنوی خود، عقد را بگسلد و فسخ نماید.

با توجه به اهمیت وفای به عهد، ضمانت اجرای تخلف از شروط نیز مانند عقود و سایر تعهدات اهمیت ویژه ای می­یابد و بایستی طوری باشد که مشروط علیه نتواند از این عهد شکنی خود به ضرر طرف دیگر سود ببرد. یکی از اقسام شروطی که در ضمن عقد می آیند،شرط فعل است که می تواند حقوقی، مادی، مثبت یا منفی باشد. از اینرو شرط فعل حقوقی می تواند صورت منفی داشته باشد. مانند آنکه موجر در عقد اجاره با مستاجر شرط نماید که عین مستاجره را تا دو سال به رقیبان تجاری موجر اجاره ندهد و یا می تواند مثبت باشد مانند آنکه در عقد بیع، فروشده بر خریدار شرط کند که مبیع را به فلان شخص هبه نماید ویا شرط فعل مادی می تواند منفی باشد.مانند آنکه مستاجر حق ندارد عین مستاجره را به شخص دیگری اجاره دهد و یا شرط فعل می تواند مثبت باشد مانند آنکه با پیمانکاری قرارداد بسته شود در مدت معینی اسکلت یک ساختمان چند طبقه را احداث نماید.

با بررسی نظرات فقها؛ به شرح و توضیح دیدگاه آنها در خصوص حق فسخ با استناد به خیار تخلف از شرط فعل می پردازیم.

برخی از فقها قاعده ترتیب را که در قانون مدنی ایران مورد پذیرش قرار گرفته ، نپذیرفته و در صورت تخلف ملتزم از مفاد شرط، برای مشروط له قایل به حق فسخ هستند. ولی مشهور فقها قاعده ترتیب را پذیرفته و معتقدند با وجود امکان اجبار حق فسخ قرارداد برای مشروط له وجود ندارد.

علی ایحال ،امید است، حاصل بیان و بررسی این مباحث مورد توجه، عنایت و استفاده اساتیدگرامی و خوانندگان محترم قرار گیرد. آنچه ما را بر آن داشت که به تحقیق و تفحص در مورد موضوع رساله بپردازیم، در ذیل به اختصار آمده است.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

بیان مسأله. 4

اهمیت و ضرورت انجام تحقیق.. 6

ادبیات و سوابق.. 7

اهداف تحقیق.. 7

سؤالات تحقیق.. 7

فرضیه‏های تحقیق.. 8

تعریف واژه‏ها و اصطلاحات فنی و تخصصی.. 8

روش تحقیق.. 9

فصل اول: شناخت دلیل الکترونیکی

1-1- مقدمه. 10

1-2- تعاریف… 10

1-2-1- تعریف دلیل.. 11

1-3- داده پیام  و انواع آن. 12

1-3-1- داده پیام عادی.. 12

1-3-2- داده پیام مطمئن.. 15

1-3-3- آثار تفکیک میان داده پیام عادی و مطمئن.. 17

1-3-4- اهمیت داده پیام. 19

1-4- تعریف دلیل الکترونیکی.. 21

فصل دوم: ویژگی‌های دلیل الکترونیکی

2-1- ویژگیهای ادله الکترونیکی.. 23

2-2- اهمیت ادله الکترونیکی.. 27

2-3- تفاوت و مقایسه ادله الکترونیکی و دلیل سنتی.. 28

2-4- شرایط اعتبار ادله (اسناد) الکترونیکی.. 29

2-5- اسناد الکترونیکی بر اساس نظریه معادل‌های کارکردی.. 31

2-6- انواع دلیل الکترونیکی.. 32

2-6-1- دلیل الکترونیکی عادی.. 33

2-6-1-1- تعریف… 33

2-6-1-2- ساختار. 33

2-6-1-3- سیستم اطلاعاتی غیر ایمن.. 33

2-6-1-4- امضای الکترونیکی ساده 34

2-6-2- دلیل الکترونیکی مطمئن.. 34

2-6-2-1- سیستم اطلاعاتی مطمئن.. 35

2-6-2-2- قابلیت دسترسی و تصدی صحیح.. 36

2-6-2-3- پیکر بندی و سازماندهی.. 37

2-6-2-4- موافق بودن با رویه ایمن.. 37

2-6-2-5- امضای الکترونیکی مطمئن.. 39

2-7- امضای الکترونیکی.. 40

2-7-1- تعریف امضای الکترونیکی.. 40

2-7-2- ویژگی های امضای الکترونیکی.. 40

2-7-3- انواع امضای الکترونیکی.. 42

2-7-3-1- امضای الکترونیکی ساده 42

2-7-3-2- امضای زیست سنجی.. 43

2-7-3-3- امضای مبتنی بر رمزنگاری و انواع آن. 45

2-7-3-3-1- رمز نگاری یکطرفه. 45

2-7-3-3-2- رمز نگاری متقارن. 45

2-7-3-3-3- رمز نگاری نامتقارن. 46

2-7-4- امضای دیجیتال. 47

2-7-4-1- فن آوری و زیر ساخت امضای دیجیتال. 47

2-7-4-2- رمز نگاری.. 47

2-7-4-3- رمز نگاری کلید عمومی.. 48

2-7-4-4- نحوه ایجاد یک امضای دیجیتال. 48

2-7-4-5- مرجع گواهی امضاء. 49

2-8- ارزش اثباتی امضای الکترونیک… 51

2-8-1- سابقه مطمئن.. 52

فصل سوم: اعتبار و ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی

3-1- مقدمه. 55

3-2- عناصر اعتبار دلیل یا عناصر اصلی تشکیل دهنده یک سند معتبر. 55

3-2-1- نوشته. 56

3-2-1-1- تعریف نوشته و کارکرد آن. 56

3-2-1-2- برابری داده پیام و نوشته. 57

3-2-2- امضاء. 60

3-2-2-1- تعریف امضاء و کارکرد آن. 60

3-2-2-2- تأمین کارکردهای امضاء در دلیل الکترونیکی.. 62

3-2-2-3- برابری امضای الکترونیکی و امضای سنتی.. 62

3-2-2-4- فرض انتساب سند به صادر کننده 63

3-3- اصالت… 65

3-3-1- تعریف اصالت و کارکرد آن. 66

3-3-2- تأمین عنصر اصالت در اسناد الکترونیکی.. 67

3-4- قابلیت پذیرش و ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی.. 69

3-4-1- بررسی برخی از قواعد عمومی ادله اثبات دعوا 70

3-4-1-1- نوع نظام ارزیابی دلیل در حقوق ایران. 70

3-4-1-2- اعتبار قرارداد خصوصی خلاف مقررات ادله اثبات دعوا 71

3-4-1-3- امکان اجبار دارنده سند به ارائه آن در دادگاه 73

3-4-2- قابل استناد بودن دلیل الکترونیکی.. 75

3-4-3- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی.. 77

3-4-3-1- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی.. 78

3-4-3-2- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی مطمئن.. 79

3-4-4- بار اثبات دعوا 84

3-4-5- تعارض دلایل.. 85

3-4-6- تکذیب صحت سند. 86

3-4-6-1- اظهار انکار و تردید. 86

 

3-4-6-2- ادعای جعل.. 87

3-4-7- ارجاع دهی دلیل الکترونیکی.. 88

3-5- بررسی اعتبار قانونی دلیل الکترونیکی پیش از تصویب قانون تجارت الکترونیک… 90

3-6- موانع پذیرش دلیل الکترونیکی در نظام قضایی ایران. 93

نتیجه‌گیری.. 95

منابع. 96

چکیده انگلیسی….98

 

چکیده
قابلیت استناد به ادله‌ی الکترونیکی در حقوق موضوعه ایران در زمره‌ی مهمترین مسائل حقوق ارتباطات الکترونیکی است. چون که اثبات هر امری در مراجع قضایی مستلزم ارائه آن  به دادگاه است. با تصویب قانون تجارت الکترونیک ایران در سال 1382 گام مهم و موثری بر داشته شد ولی پاره‌ای ابها مات همچون ارزش اثباتی دلایل الکترونیکی مرتفع نشده است در ماده 12 قانون مذکور به صراحت ادله الکترونیک را واجد ارزش اثباتی معرفی میکند ولی بجای قابلیت پذیرش عبارت ارزش اثباتی بکار برده که به نظر نا مناسب است. اما زوایای حقوقی ارزش اثباتی این ادله بدون شرح ومسکوت مانده است مطابق ماده 1258 قانون مدنی ادله اثبات دعوا شمارش شده است ومتعا قب ان در ماده 1284در تعریف سند امده است که دارای دو شرط اساسی یعنی نوشته باشد ودر مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.اسناد الکترونیکی علی رغم تفاوتهای که با سند کتبی دارند از مصادیق سند ونوشته است واین نظر توسط نظریه معادلهای کارکردی وبا اهدافی که ازسند سنتی انتظار میرود با ادله الکترونیکی برآورده می‌شود.وجه تمایز ادله الکترونیکی با سنتی در تقسیم  بندی اینهاست که بردو دسته مطمئن و غیر مطمئن می باشد.بدین صورت که اسناد الکترونیکی غیر مطمئن دارای ارزش اثباتی برابر با اسناد سنتی واسناد الکترونیکی مطمئن دارای ارزش اثباتی بالاتر از غیر مطمئن وسنتی عادی و پائین تر از اسناد رسمی هستند. واستناد کننده به این ادله اول باید اوصاف مذکور را اثبات کند سپس از مزایای ان یعنی برابر با نوشته وامضای دستی بهره‌مند شود واین امر برای اشخاص و محاکم مشکل آفرین شده است.

مقدمه
مدتها پیش از تصویب قانون تجارت الکترونیک، دلیل الکترونیکی به شکل نوار ضبط صوت، فیلم و عکس، و داده پیام های حاصل از شمارشگر آب و برق، در دادگاهها مورد استناد قرار می گرفت و فقدان قانون منسجم در این مورد، موجب اختلاف آرای صادره و برخورد سلیقه ای قضات در معتبر شمردن این دلایل شده بود. قانون  تجارت الکترونیک که در سال 1382 به تصویب رسید، دلیل الکترونیکی را به عنوان نوع جدیدی از دلایل، معتبر شمرده و حتی در مورد دلیل الکترونیکی مطمئن، بالاترین ارزش اثباتی ممکن را قائل شده و آن را غیر قابل انکار و تردید می‌داند.

با وجود آنکه چندین سال از تصویب قانون تجارت الکترونیکی سپری شده است، اما متأسفانه هنوز هم گاهی این نوع دلیل، در درس ادله اثبات دعوای دانشجویان رشته حقوق، نادیده گرفته می‌شود و نام این قانون برای عده زیادی از قضات، وکلا و دانش آموختگان رشته حقوق نا آشناست. از آنجا که جامعه حقوقی نسبت به زیر ساختهای فنی دلیل الکترونیکی از جمله سیستم‌های اطلاعاتی ایمن و امضای دیجیتال، شناخت کافی ندارد، تصور غالب، این است که دلیل الکترونیکی به راحتی قابل جعل و تغییر است، سیستمهای اطلاعاتی چندان مطمئن نیستند و احتمال خطا در داده‌های حاصل از آنها وجود دارد، به همین جهت وکلا برای اثبات دعاوی خود، چندان به دلیل الکترونیکی استناد نمی‌کنند و گاه دادرسان نیز از پذیرش آن خودداری می‌کنند. به علاوه رسیدگی به اعتبار این نوع دلیل در دادگاه نیازمند وجود کارشناسانی است که به زیر ساختهای فنی وقواعد حقوقی دلیل الکترونیکی مسلط باشند تادر بازیابی، حفاظت و اثبات اطمینان دلیل الکترونیکی، راهگشای دادرس باشند.

پیش از ظهور تکنولوژی های اطلاعاتی و ارتباطی، دلیل فقط در شکل سنتی آن یعنی در قالب های اقرار، سند کاغذی، شهادت، امارت و سوگند متصور بود و کاغذ، مهمترین حامل اطلاعات به شمار می آمد اما در طی قرن اخیر، اختراعات شگرفی در زمینه تکنولوژی های اطلاعاتی و ارتباطی صورت گرفت؛تلگراف، تلفن، نمابر، میکروفیلم، رایانه و اینترنت روش های جدیدی را برای برقراری ارتباط به وجود آورد، سهولت و کارایی این ابزارها موجب ترویج سریع استفاده از آنها در امور تجاری وحتی روزمره مردم شد، تا جایی که شیوه جدیدی از تجارت برای مبادله اطلاعات تجاری بدون استفاده از کاغذ به عنوان تجارت الکترونیک شکل گرفت. همچنین، ابزارهای رایانه‌ای چنان دقیق و هوشمند هستند که علاوه بر آنکه به عنوان ابزاری جهت ذخیره و انتقال اطلاعات به کار می روند، قادر هستند به صورت خودکار، بدون دخالت مستقیم انسان، اطلاعات را ایجاد و پردازش کنند.

اطلاعاتی که توسط ابزارهای جدید تولید، ذخیره و پردازش می شوند یا با استفاده از این ابزارها انتقال می‌یابند، اندک اندک به عنوان دلیل مورد استناد قرار گرفتند در نتیجه، در کنار ادله سنتی، نوع جدیدی از ادله به نام ادله الکترونیکی شکل گرفتند.

ماهیت دلیل الکترونیکی، متفاوت با دلیل سنتی است. دلیل الکترونیکی مادی و ملموس نیست، به راحتی قابل جعل و تغییر است و از آنجا که معمولاً در قراردادهای الکترونیکی و مبادلات از راه دور مورد استفاده قرارمی گیرد، به دلیل عدم رویارویی فیزیکی طرفین، شناخت هویت صادر کننده سند دشوار است. همچنین مفهوم« اصل سند» به معنای سندی که برای نخستین بار به وجود آمده است در محیط الکترونیکی ممکن نیست، زیرا تمام اطلاعاتی که در صفحه ابزارهای الکترونیکی مشاهده می شوند، پس از انتقال از قسمت های مختلف حافظه رایانه به نمایش در می آیند.

متفاوت بودن این ویژگی ها موجب شد پذیرش دلیل در دادگاه ها بر اساس نظام ادله سنتی اثبات دعوا که برای اعتبار اسناد، نوشته بودن، تشخیص هویت صادر کننده سند و اصالت سند را لازم می‌داند با مشکل مواجه شود، اما استفاده روز افزون از ابزارهای الکترونیکی و نیاز مبرم تجار به اعتبار دلایل الکترونیکی موجب شد در دهه 60 و 70 قرن بیستم، اقداماتی در جهت معتبر شمردن این نوع دلایل صورت گیرد.

پس از ظهور دلایل الکترونیکی در ایران نیز به دلیل اختلاف ویژگی های دلایل الکترونیکی و دلایل سنتی، در پذیرش دلیل الکترونیکی تردید وجود داشت، کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی قوه قضاییه با این استدلال که دلایل در نظام حقوقی ایران شمارش شده‌اند، ضبط صوت را غیر قابل استناد دانست، اما نیاز جامعه به اعتبار این دلایل موجب توجه قانونگذار به این امر شد تا اینکه نهایتاً اعتبار و ارزش اثباتی دلایل الکترونیکی با تصویب قانون تجارت الکترونیک در 29/10/1382 پذیرفته  شد. این قانون براساس قانون نمونه آنسیترال در مورد تجارت الکترونیکی و با عنایت به قانون نمونه امضای الکترونیکی وضع شده است. پس از آن، با تأسیس مرکز صدور گواهی دیجیتال در آذر ماه 1385، گام بلندی به سوی اطمینان دلیل الکترونیکی برداشته شد.

همانطور که بیان کردیم، منشأ اعتبار دلیل الکترونیکی، قانون تجارت الکترونیک است، به همین جهت ممکن است  این امر مورد شبهه قرار گیرد که با توجه به عنوان این قانون که واژه تجارت را با خود دارد آیا قلمرو این قانون صرفاً دلایل تجاری الکترونیکی را در بر می گیرد یعنی آیا احکام این قانون صرفاً در دلایل تجاری قابل اعمال است و یا شامل دلایل الکترونیکی که در دعاوی کیفری و حقوقی مورد استفاده قرار می‌گیرند، نیز می‌شود مثلاً در صورتی که در یک دعوای حقوقی، زوجه ضمن یک سند الکترونیکی، زوج را از پرداخت  مهریه ابراء نموده باشد آیا اعتبار چنین سندی می‌تواند مشمول قانون تجارت الکترونیک باشد.

برای پاسخ به این سؤال تجارت الکترونیک را تعریف می‌شود.که تعاریف متفاوتی از این واژه ارائه شده است. و وجه مشترک همه تعاریف، این است که تجارت الکترونیک، به هر حال قلمرو تجارت را در بر می گیرد اما بر خلاف این تعاریف، قانون تجارت الکترونیک، قلمرو خود را محدود به موضوعات تجاری نکرده است. ماده 1 این قانون در معرفی قلمرو شمول قانون مقرر می‌دارد: « این قانون، مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسط های الکترونیکی و با استفاده از سیستم‌های ارتباطی جدید به کار می‌رود». پس، قواعد و احکام این قانون در مورد تمام اطلاعاتی که توسط ابزارهای الکترونیکی یا سیستم‌های ارتباطی جدید، مبادله شده و یا ذخیره می شوند اعمال می‌شود و محدودیتی برای موضوع آنها تعیین نشده است. بنابراین، چنین اطلاعاتی حتی اگر موضوع آنها امور تجاری نباشد، تحت شمول این قانون قرار می‌گیرند. دقت در مواد این قانون نیز نشان می‌دهد که قلمرو این قانون، صرفاً امور تجاری نیست.

به عنوان مثال، مواد6و 7و8 قانون تجارت الکترونیک، در مواردی که وجود یک نوشته، امضاء یا ارائه اصل سند « از نظر قانون» لازم باشد داده پیام را در هر مورد معادل این الزامات قانونی می‌داند، در این مواد، واژه « قانون» به معنای عام به کار رفته است پس می‌تواند تمام قوانین را شامل شود و محدود به قانون تجارت نشده است، از طرفی ماده 6 قانون تجارت الکترونیک، مواردی را از شمول اصل برابری داده پیام و نوشته خارج کرده است که یکی از این موارد، اسناد مالکیت اموال غیر منقول است. با توجه به آنکه این اسناد در زمره اسناد مدنی هستند، در می یابیم قلمرو قانون تجارت الکترونیک و احکام آن و نیز اصل برابری داده پیام و نوشته، تمام دلایل را شامل می‌شود و صرفاً شامل امور تجاری نیست، در غیر این صورت، نیازی به مستثنا کردن اسناد مالکیت اموال غیر منقول که نوعی از اسناد مدنی هستند از اصل کلی برابری داده پیام و نوشته نبود، زیرا در چنین فرضی، این اسناد به خودی خود، خارج از قلمرو قانون قرار می گرفتند.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

بیان مساله: 4 اهمیّت و اهداف انجام تحقیق: 6 اهداف کاربردی: 7 سوالات تحقیق: 7 فرضیه‌های تحقیق: 7 تعریف اصطلاحات: 8 فصل اوّل: کلیّات 1_1_شناخت اسناد و اقسام آن: 9 1_1_1_مفهوم اسناد (سند): 9 1_1_2_اقسام سند: 10 1_1_2_الف:اسناد در قانون مدنی: 10 1_1_2_ب_اسناد تجاری: 11 1_2_مفهوم و ماهیت کنوانسیون ژنو: 13 1_2_1_پیشینه‌ی تاریخی کنوانسون ژنو: 13 1_2_2_ضرورت برگزاری کنوانسیون ژنو: 14 1_1_2_الف_بررسی الحاق کشورها به کنوانسیون ژنو: 16 الف:بررسی چگونگی الحاق کشورها به کنوانسیون ژنو: 16 ب: ایران و کنوانسیون ژنو: 18 1_3_بررسی تعارض قوانین و ضرورت انجام تحقیق: 20 1_3_1_بررسی تعارض قوانین: 20 1_3_2_لزوم بررسی تعارض قوانین: 21 فصل دوّم:حصول تعارض قوانین و قواعد حل آن 2_1_چگونگی ایجاد تعارض قوانین: 24 2_1_1_شرط ایجاد تعارض بین قوانین: 24 2_1_2_چگونگی ایجاد تعارض قوانین در اسناد تجاری: 26 2_2_قواعد حل تعارض قوانین: 27 2_2_1_معرفی قواعد حل تعارض قوانین: 28 2_2_2_قواعد مادی: 31 2_2_3_مختصات و مشخصات قواعد حل تعارض قوانین: 31 2_3_جلوه‌های ایجاد تعارض قوانین: 33 2_3_1_قواعد تعارض در مورد اعتبار تعهدات براتی: 34 2_3_1_الف: شرایط شکلی اسناد تجاری و تعهدات براتی: 34 2_3_1_ب_شرایط ماهوی: 38 2-3-2- قواعد تعارض در مورد آثار تعهدات براتی: 47 2_3_2_1_اصل وابستگی امضاها 47 2_3_2_2_محدودیت وارد به اصل وابستگی امضاها: 51 2_3_2_3_ زمان تعهدات براتی: 52 2_3_2_4_قبولی برات و سفته: 53 2_3_2_4_الف:قبولی برات و تعهد براتکش: 55 2_3_2_4_ب_قبولی برات و تعهد ظهرنویس: 55 2_3_2_4_ج_قبولی برات و ضمانت آن: 56 2_3_3_تعارض قوانین و اجرای تعهدات براتی: 56 2_3_3_1_محّل برات: 56 2_3_3_1_الف:وجود محّل برات: 57 2_3_3_1_ب:انتقال محّل برات: 58 2_3_3_2_پرداخت وجه برات: 60 2_3_3_2_الف:تصریح جهت پرداخت: 61 2_3_3_2_ب: سرقت، گم شدن و از بین رفتن برات: 62 2_3_3_3_تعهد براتگیر: 632_3_3_4_نوع پول پرداخت: 63 2_3_4_حقوق و وظایف دارنده‌ی سند تجاری: 64 2_3_4_الف_شرایط مراجعه و طرح دعوای برات: 64 فصل سوّم: ضوابط تعیین قانون حاکم بر اسناد تجاری پایان نامه و مقاله 3_1_ایجاد قواعد تعارض قوانین: 72 3_1_1_بررسی دیدگاه‌های مختلف مربوط به قانون حاکم: 73 3_1_2_کنوانسیون ژنو و حقوق ایران: 76 3_2_شکل و اعتبار اسناد تجاری و قانون حاکم بر آن: 77 3_2_1_قانون حاکم بر شکل اسناد تجاری: 77 3_2_2_قانون حاکم بر اعتبار اسناد: 79 3_2_2_الف:قلمرو قانون حاکم بر اعتبار اسناد تجاری: 79 3_2_2_ب_نحوه‌ی تعیین قانون حاکم بر اعتبار اسناد تجاری: 80 3_3_بررسی نظریات تعیین قانون حاکم بر اسناد تجاری: 83 3_3_1_طرفین قرارداد قانون حاکم را صریحاٌ تعیین.. 83 3_3_2_طرفین قرارداد قانون حاکم را به طور ضمنی تعیین نموده اند: 84 3_3_3_سکوت طرفین قرارداد نسبت به قانون حاکم: 84 3_4_ضوابط تعیین قانون حاکم بر اسناد: 85 3_4_1_تعیین قانون حاکم بر تعهدات ناشی از اسناد تجاری: 87 3_4_2_قانون حاکم بر اهلیّت: 89 3_4_3_ تعیین قانون حاکم بر تعهدات برات گیرنده و متعهد سفته: 92 3_4_4_ تعیین قانون حاکم بر تعهدات صادرکننده برات: 94 3_4_5_ تعیین قانون حاکم بر تعهدات ظهرنویس اسناد تجاری: 95 3_4_6_ تعیین قانون حاکم بر آثار تعهدات ضامنین: 96 نتیجه گیری: 99 منابع و مآخذ: 101 چکیده انگلیسی. 106 چکیده: بی‌شک پیشرفت بشر در عرصه‌ی جهانی بدون مبادلات تجاری امکان‌پذیر نیست و زندگی در جامعه‌ی جهانی کنونی نیازمند مبادلات تجاری است که در طول زمان با گذشت تجربه‌های مختلف در این زمینه به خصوص استفاده از اسناد تجاری ایجاد شد. توسعه‌ی مراودات و معاملات تجاری در سطح بین‌الملل با استفاده و بکارگیری از اسناد تجاری(برات، سفته، چک، قبض انبار و غیره)، به رغم فراهم آوردن امکانات بهتر برای بشریّت، مشکلاتی را نیز بوجود آورده است که برخلاف اهداف ایجاد و بکارگیری آن‌ها می‌باشد. اهدافی از جمله سهولت گردش، سرعت، امنیت که از مهم‌ترین ویژگی‌های این اسناد می‌باشند. ‌استفاده از اسناد تجاری در پاره‌ای از موارد باعث بروز تعارضاتی در قوانین مربوط به آن می‌شود. قوانینی که گاه به جهت آن که جزء قوانین داخلی یک کشور محسوب می‌شود. هر کشوری در ابتدا سعی بر آن دارد که قانون خود را حاکم بر قراردادها و دعاوی نماید و بالتبع هر نظام حقوقی در مواجهه با تعارض قوانین بنا به مصالح خود ممکن است قانون خود را حاکم و یا قابل اعمال بر آن دعوی تشخیص دهد. به عبارت دیگر، تعیین قانون مناسب حاکم بر این گونه تعارضات بی‌شک یکی از مهم‌ترین وظایفی است که مقام رسیدگی کننده خواه قاضی دادگاه و یا خواه داور بین‌المللی با آن روبه‌رو می‌شود. روش‌ها و نظریّات گوناگونی برای حل این تعارضات و انتخاب قانون اصلح وجود دارد که بحث تفصیلی حقوقی را می‌طلبد و در این خصوص جامعه‌ی بین‌الملل تلاش‌هایی را کرده است من‌جمله برگزاری نشست 1930 ژنو که در مورد اسناد تجاری بوده است. گرچه کشورمان به این کنوانسیون نپیوسته است امّا سعی بر آن شده در پاره‌ای از مواد به حل تعارض قوانین کمک شود. مقدمه: بشر به لحاظ اجتماعی بودن ناگزیر از زندگی در اجتماع ‌می‌باشد که لازمه‌ی این گونه زندگی با همنوعان خویش، نیازمند ایجاد و تدوین حقوقی منظم با قواعد خاص خود می‌باشد که به استقرار مدنیّت و نظم در جامعه بسیار یاری و کمک می‌رساند. این نیاز بشریّت به زندگی در جامعه و برقراری تعاملات تجاری و با گذشت زمان و با افزایش مطالبات مدنی و تجاری و بالا رفتن سطح ارتباطات به دلایل مختلف باعث پیچیده‌تر شدن مسایل اجتماعی شده و در این راستا نیاز به قوانین پیچیده‌تر و سازمانی‌تر شده است. تجارت و امور مربوط به آن به لحاظ احتیاج انسان به ادامه‌ی حیات، بی‌شک یکی از امکان‌ناپذیرترین امور بشر در عصر کنونی و بی‌اغراق در قدیم‌الایام نیز می‌باشد. در طول دوران و با گذشت زمان در پی یاری رساندن به تجّار و افرادی از این قبیل با عناوین مختلف، اسنادی ابداع و به کار گرفته شده است با هدف سهولت نقل و انتقال پول، ایجاد اعتبار، امنیت انتقال و… که بی‌شک این اسناد دارای قوانین و مقررّات سازمان‌دهی شده‌ی خود می‌باشند. این مقررّات در واقع جزء حقوق داخلی هر کشور می‌باشد. امّا از آن‌جایی که بشر همواره در پی گسترش روابط اجتماعی و تجاری در این گیتی پهناور می‌باشد، ناخودآگاه در پی این تعاملات، مقررّات در هم آمیخته و اگر قوانین کشورها یکسان نباشد، باعث بروز مشکلاتی برای افراد خواهد شد. این جهانی شدن حقوق تجارت داخلی را نیز تحت‌الشعاع خود قرار می‌دهد به طوری که گاهی قانونگذار داخلی ناگزیر از تصویب قانونی برای هماهنگی با تجارت بین‌المللی است. حقوق تجارت هرگز نتوانسته است به نیازهای تجارت بین‌المللی توجّه نکند. در حقوق تجارت مخصوصاٌ تجارت بین‌المللی، عهدنامه‌های دو جانبه و چندجانبه بسیار زیاد و روزافزون است. در عصر حاضر روابط بین‌المللی گامی فراتر از معاهدات برداشته و در مرحله‌ی جهانی شدن است. بنابراین، این موضوع در زمینه‌ی تجارت بین‌المللی و استفاده و گسترش گردش اسناد تجاری به جهت اختلافات در قوانین و مقررّات داخلی کشورهای طرفین معامله باعث بروز تعارضاتی شده است که حقوق هر یک از طرفین و گاهی دولت‌ها را درگیر می‌کند. با توجّه به تاریخچه‌ی قانون تجارت کشورمان که در 13 اردیبهشت 1311 به تصویب مجلس شورای وقت رسیده است و بیش از هشتاد سال است که بر تجارت ایران حکومت می‌نماید، این قانون در بعضی از موضوعات مانند چک، شرکت تعاونی اصلاح و در بعضی از موضوعات مانند برات و سفته و شرکت تضامنی و اسناد در وجه حامل و غیره همچنان دست نخورده باقی مانده است. در زمینه‌ی بین‌المللی و در برابر تعارضات قوانین گرچه منابع کمکی خارج از قانون برای این مقررّات وجود دارد، از جمله عهدنامه‌های بین‌المللی و رویه‌ی قضایی، امّا کشور ما نیز جدا از این مشکل نبوده و به رغم پاره‌ای از مسایل به کنوانسیون ژنو نپیوسته است. از آن‌جایی که به فراخور موضوع، مطالعه و تحقیق و یا رساله‌ای به صورت تخصّصی و جزئی صورت نگرفته است و چند کتبی که به تعارض قوانین پرداخته‌اند تنها بخشی از مبحث را به این مهم اختصاص داده‌اند و با توجّه به این‌که با عدم پیوستن ایران به کنوانسون ژنو(1930 در مورد برات و سفته)، مشکلات جامعه‌ی تجاری ما با مشکلاتی بیش از سایر کشورها مواجهه است، بنابراین، موضوع پایان نامه‌ی خود را با موضوع «بررسی قواعد مربوط به حل تعارض در باب برات و سفته در قانون تجارت ایران و مقایسه‌ی تطبیقی آن با کنوانسیون ژنو 1930» برگزیده‌ام تا بتوانم کمکی هرچند اندک در ارائه‌ی راهکارهایی برای حل مسایل و مشکلات و نارسائی‌هایی که در جامعه، به خصوص جامعه‌ی تجاری و محاکم دادگستری و سایر سازمآن‌ها در زمینه‌ی موضوع حاضر وجود دارد، بنمایم. ***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است*** متن کامل را می توانید دانلود نمائید چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه) ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

1-1- مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………………….2

1-2- بیان مسئله……………………………………………………………………………………………………………………………5

1-3- ضرورت تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………6

1-4- پیشینه تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………….8

1-5- اهداف تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………….13

1-5-1- هدف اصلی ………………………………………………………………………………………………………………….13

1-5-2- اهداف فرعی ………………………………………………………………………………………………………………..13

1-6- سوالات تحقیق…………………………………………………………………………………………………………………..13

1-7- فرضیات تحقیق………………………………………………………………………………………………………………….14

1-8- مفاهیم ……………………………………………………………………………………………………………………………..15

1-8-1- ارث……………………………………………………………………………………………………………………………..15

1-8-2- معنای لغوی…………………………………………………………………………………………………………………..15

1-8-3- معنای اصطلاحی ارث…………………………………………………………………………………………………….15

1-8-4- ترکه……………………………………………………………………………………………………………………………..17

فصل دوم: وضعیت ارث زن در تمدنهای قدیم و ادیان الهی

2-1- وضعیت ارث زن در تمدنهای قدیم………………………………………………………………………………………19

2-2- وضعیت ارث زن در تمدن چین……………………………………………………………………………………………19

2-3- وضعیت ارث زن در تمدن هند…………………………………………………………………………………………….20

2-4- وضعیت ارث زن در دوران جاهلیت……………………………………………………………………………………..21

2-5- وضعیت ارث زن در ایران باستان………………………………………………………………………………………….22

2-6- مقایسه ارث زن و مرد در ادیان الهی(غیر از اسلامی) ……………………………………………………………..23

2-6-1- در دین یهود………………………………………………………………………………………………………………….23

2-6-2- در دین مسیح…………………………………………………………………………………………………………………23

2-6-3- در دین زرتشت……………………………………………………………………………………………………………..24

2-7- دگرگونی میراث زن با ظهور اسلام……………………………………………………………………………………….24

2-8- مبنای تعلق ارث به زوجه در فقه اسلامی و حقوق مدنی………………………………………………………….26

2-8-1- مبنای تعلق ارث به زوجه در فقه اسلامی…………………………………………………………………………..26

2-8-2- مبنای تعلق ارث به زوجه در حقوق مدنی………………………………………………………………………….29

2-9- مقایسه ارث زن و مرد در حقوق ایران…………………………………………………………………………………..30

2-10- مبنای محرومیت جزئی سهم الارث زن نسبت به شوهر…………………………………………………………31

2-10-1- نظریه اول:پایین بودن ارزش و اختیار زن نسبت به شوهر…………………………………………………..31

2-10-2- نظریه دوم:مسئولیت مالی و اجتماعی مرد نسبت به زن بیشتر است……………………………………..32

فصل سوم: شرایط و موانع ارث بردن زوجه

3-1- شرایط ارث بردن زوجه………………………………………………………………………………………………………35

3-1-1- وجود پیمان زناشوئی………………………………………………………………………………………………………36

3-1-1-1- صحت نکاح و مساله زناشویی……………………………………………………………………………………..36

3-1-1-2- ازدواج در حال بیماری منتهی به مرگ…………………………………………………………………………..38

3-1-1-3- مبنای این حکم استثنائی……………………………………………………………………………………………..38

3-1-1-3- الف- بطلان عقد به موجب روایات و اجماع…………………………………………………………………38

3-1-1-3- ب- سوء نیت زوج…………………………………………………………………………………………………….40

3-1-1-4- شرایط محرومیت زن از ارث شوهر بر طبق ماده 945ق.م ……………………………………………….40

3-1-1-5- انتقاد بر ماده 945ق.م………………………………………………………………………………………………….42

3-1-2- دائمی بودن پیمان زناشوئی………………………………………………………………………………………………43

3-1-2-1- نظرات فقها در خصوص توارث زوجین در ازدواج موقت……………………………………………….43

3-1-2-1-الف- نظر اول: نکاح منقطع مثل نکاح دائم مطلقاً موجب ارث خواهد بود خواه شرط ارث شده باشد، خواه نه………………………………………………………………………………………………………………………………43

3-1-2-1- ب-نظردوم:اصولا نکاح منقطع موجب ارث است مگراینکه شرط عدم توارث شده باشد……..44

3-1-2-1- ج-نظرسوم:اصولا نکاح منقطع موجب ارث نیست مگراینکه شرط توارث گردیده باشد………45

3-1-2-1- د-نظرچهارم:نکاح منقطع مطلقا موجب ارث نیست،خواه شرط توارث شده باشد،خواه نه……45

3-1-2-2- روایاتی که بر عدم توارث زوجین در نکاح موقت دلالت دارد………………………………………….46

3-1-2-3- نظر قانون مدنی………………………………………………………………………………………………………….47

3-1-3- بقای رابطه زوجیت تا زمان فوت……………………………………………………………………………………..48

3-1-3-1- توارث زوجین در صورت فوت یکی از آنها در عده طلاق رجعی…………………………………….48

3-1-3-2- ارث زوجه در طلاق در مرض متصل به موت………………………………………………………………49

3-1-3-2-الف- شرایط ارث بری زوجه بر طبق ماده 944ق.م…………………………………………………………50

3-1-3-2- ب- مبنای ارث بردن زوجه در طلاق در مرض متصل به موت……………………………………….51

3-1-3-2- ب- 1- روایاتی که قصد اضرار را علت ارث بری زوجه میداند……………………………………….51

3-1-3-2- ب- 2- عدم نفوذ طلاق نسبت به ارث…………………………………………………………………………52

3-1-3-3- وضعیت ارث زوجه در طلاقی که به درخواست زن و به حکم دادگاه واقع میشود………………53

3-1-4- محروم و ممنوع نبودن از ارث ………………………………………………………………………………………..54

3-1-4-1- قتل مورث…………………………………………………………………………………………………………………55

3-1-4-1- الف- مقتول باید به هنگام مرگ در مقام مورث قاتل باشد……………………………………………….56

3-1-4-1- ب- قتل باید عمدی باشد……………………………………………………………………………………………56

3-1-4-1- ج- قتل مورث به حکم قانون یا برای دفاع نباشد……………………………………………………………56

3-1-4-2- کفر…………………………………………………………………………………………………………………………..57

3-1-4-3- لعان………………………………………………………………………………………………………………………….58

3-1-4-3- الف- لعان و تشریفات آن……………………………………………………………………………………………59

فصل چهارم: کمیت و کیفیت سهم الارث زوجه

4-1 قلمرو سهم الارث زوجه……………………………………………………………………………………………………….60

4-2- صاحب فرض بودن زوجه…………………………………………………………………………………………………..61

4-3- وراثت زوجه همراه با وارثان نسبی……………………………………………………………………………………….62

4-4- ارث زوجه با وجود اولاد برای متوفی……………………………………………………………………………………63

4-5- ارث زوجه در صورت نبود اولاد برای متوفی ………………………………………………………………………..64

4-6- سهم الارث زوجات متعدد…………………………………………………………………………………………………..64

4-7- ارث زوجه ای که قرابت نسبی با متوفی دارد………………………………………………………………………….65

4-8- سهم الارث زوجه ای که وارث منحصر به فرد است……………………………………………………………….66

4-8-1- اقوال فقهای شیعه در صورتی که زوجه وارث منحصر به فرد باشد……………………………………….66

4-8-1-1- نظریه که زوجه را از بردن بیش از 4/1محروم میدارد ……………………………………………………..66

4-8-1-1- الف- اصل عدم وراثت……………………………………………………………………………………………….67

4-8-1-1- ب- شهرت عظیم این نظر نزد فقها………………………………………………………………………………68

4-8-1-1- ج- مضامین غیر قابل خدشه روایات…………………………………………………………………………….68

4-8-1-2- نظریه ای که زوجه را وارث تمام ترکه میداند………………………………………………………………..69

4-8-1-3- نظریه فقها مبنی بر تقاوت قایل شدن بین زمان حضور امام و زمان غیبت…………………………..70

4-8-2- نظر قانون مدنی……………………………………………………………………………………………………………..71

4-9- بیان نظرات فقها در خصوص اموال موضوع ارث زوجه …………………………………………………………72

4-9-1- نظر اول:ارث بردن زوجه از تمام ترکه……………………………………………………………………………….72

4-9-2- نظر دوم:اختصاص محرومیت زوجه به عرصه خانه و اماکن مسکونی …………………………………..74

4-9-3- نظر سوم:حرمال زوجه از عین زمین منزل و ارث بردن او از بهای آن…………………………………….76

4-9-4- نظر چهارم:تفصیل زوجه دارای فرزند و زوجه ای که فرزند ندارد…………………………………………77

4-9-5-نظرپنجم:محرومیت زوجه از عین بنا و درختان و محرومیت او از ارث بردن زمین بطور مطلق…..79

4-10- نظر قانون مدنی………………………………………………………………………………………………………………..80

4-11- ارث زوجه از حق شفعه……………………………………………………………………………………………………82

فصل پنجم:تحولات قانونی راجع به ارث زوجه

5-1- تحولات اجتماعی و اقتصادی و امکان تحول در قانون گذاری در مورد ارث زوجه…………………….85

 

5-1-1- ارث زن در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران……………………………………………………………….85

5-1-2- ارث زن در اعلامیه جهانی حقوق بشر وکنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان…………………86

5-1-3- مقتضیات زمانی و تاثیر آن بر میراث زوجه………………………………………………………………………..87

5-1-4- تحولات اقتصادی و اثر آن بر اصلاح ارث زوجه ……………………………………………………………….88

5-1-5- تحولات اجتماعی و اثر آن بر اصلاح ارث زوجه………………………………………………………………..90

5-1-6- حکم حکومتی و مصلحت اجتماعی و تاثیر آن در اصلاح ارث زوجه……………………………………94

5-2- تلاش متفکرین و حقوقدانان اسلامی برای یافتن راحلهای مناسب قانونی…………………………………..96

5-2-1- تمییز فقه از اسلام ضروری است………………………………………………………………………………………97

5-2-2- پذیرش نظرهای نو وجدید در امور اجتماعی……………………………………………………………………..98

5-2-3- راهکاری برای جبران نقیصه سهم الارث زوجه ……………………………………………………………….99

5-3- نظر رهبر معظم انقلاب راجع به اصلاح ارث زوجه ……………………………………………………………..100

5-4- بررسی روند اصلاح مواد 946،947و948ق.م……………………………………………………………………….102

5-4-1- نظر فقها و حقوقدانان در خصوص اصلاحیه راجع به ارث زوجه……………………………………….106

5-5- بررسی ماده 948ق.م…………………………………………………………………………………………………………108

5-6- نتیجه گیری و پیشنهاد……………………………………………………………………………………………………….111

منابع……………………………………………………………………………………………………………………..114

چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………….117

 

چکیده

سخن گفتن از حقوق انسان در قالب جدید و مدون یکی از مهم ترین ویژگیهای دوران معاصر است، و در آن میان حقوق زنان از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد . رفع تبعیض­های حقوقی ناشی از جنسیت، در ابعاد مختلف زندگی حقوقی بشر، با تاکید بر حقوق زنان، محور اصلی همه معاهدات و اعلامیه های بین المللی و منطقه­ای مربوط به حقوق زنان را تشکیل می­دهد. دفاع از حقوق مالی زنان از جمله بهره آنان از ارث یک بحث بسیار مهم از حقوق زنان است. زوج از کلیه­ی اموال و حقوق مالی زوجه ارث می‌برد لکن در مورد نوع اموالی که زوجه از آن ارث می‌برد اختلاف نظر وجود دارد. یک نظر این است که با توجه به ظاهر قرآن، زوجه از جمیع اموال و از عین آن‌ها ارث می‌برد. نظر دیگر محرومیت زوجه از عین یا قیمت برخی اموال است و نظر آخر تفصیل بین زوجه صاحب فرزند و فاقد فرزند است: زوجه صاحب فرزند از جمیع اموال زوج ارث می‌برد ولی زوجه فاقد فرزند از ارث برخی اموال محروم است. نظر مشهور فقیهان امامیه ارث بردن زوجه از قیمت بنا و درخت و نه از عین آن‌ها و محرومیت او از عین و قیمت زمین است که ماده‌ی 946 قانون مدنی از آن پیروی کرده بود. در اصلاحیه سال 1387 ماده‌ی مزبور، زوجه از ارث عین اموال غیر منقول اعم از بنا و زمین محروم بوده ولی از قیمت آ‌ن‌ها محروم نیست. پژوهش حاضر پس از نقد کلیه‌ی نظرات نظر اول را ترجیح می‌دهد. در این پژوهش ابتدا به بررسی مقایسه ای ارث زن و مرد در ادیان الهی و غیر الهی و همچنین برخی تمدنهای بزرگ و نظام­های حقوقی پرداخته می شود؛ سپس ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ایران و نیز مبانی تحولات قانونی راجع به ارث زوجه در حقوق ایران بررسی می شود. در طول این بررسیها محرومیت­ها و امتیازهای زن و مرد نسبت به یکدیگر با توجه به دین و آداب و رسومشان ذکر می­شود .در قسمت پایانی، میانگین تکالیف و امتیازهای مالی زن و مرد مورد مقایسه قرار گرفته و میزان انعکاس عدالت تشریعی در منظومه حقوق و تکالیف مالی این دو، در حقوق اسلام و قوانین موضوعه ایران ارزیابی می­شود .

مقدمه

سخن گفتن از حقوق انسان در قالب جدید و مدون را می­توان آبرومندانه­ترین ویژگی دوران معاصر نام نهاد. دانشوران حقوق و سیاست، صاحبان قدرت و معلمان اخلاق و فضیلت همگی با مبانی و انگیزه­های متفاوت، در باب چرائی و چگونگی حقوق انسانها سخن می­گویند. در میان انبوه گفت و شنودهایی که از این محافل به گوش می­رسد، برخی گفتمانها، پر رونق تر و حیاتی تر می­نماید. از آن جمله می­توان به حلقه گفتگو از حقوق سیاسی انسان و حوزه گفت و شنود از «حقوق زن » اشاره کرد. رفع تبعیض­های حقوقی ناشی از جنسیت، در ابعاد مختلف زندگی حقوقی بشر، با تاکید بر حقوق زن، محور اصلی همه معاهدات و اعلامیه­های بین­المللی و منطقه ای مربوط به حقوق زنان را تشکیل می­دهد.

حقوق مدنی زن به دلیل گستره عام و فراگیر آن جایگاه ویژه ای در این مجموعه دارد؛ به دلیل نقش بنیادین اقتصاد، در زندگی خانوادگی و اجتماعی انسان، دفاع از حقوق مالی زنان و از جمله بهره آنان از ارث، اشخاص و حلقه­های دفاع از حقوق زنان را به خود مشغول داشته است. پر واضح است که قبل از هر اقدام ناصحانه­ای جهت حمایت از سهم زنان از ارث، کنکاش در قواعد حاکم بر تعیین میزان بهره مندی زنان از ارث، در ادیان، تمدنها و نظامهای حقوقی موجود و عمده جهان اجتناب ناپذیر است؛ یعنی در ابتدا لازم است موارد تفاوت بهره زن از ارث نسبت به مرد بطور مقایسه ای گزارش شود و سپس اصول و مبانی دو گانه انگاری مرد و زن در بهره مندی از ارث بررسی شود، تا سر­انجام آشکار گردد که چگونه و در چه مواردی این دو گانه انگاری ملهم از جنسیت، تبعیض و بی عدالتی را دامن می­زند؟ پاسخ به این پرسش دغدغه اصلی این مکتوب مختصر است.در بحث از حقوق مقایسه ای زن نسبت به مرد، تنها نمی­توان به فهرست کردن محرومیت­های زنان نسبت به مردان اکتفا کرد، بلکه لازم است امتیازهای موجود نیز مورد دقت قرار گیرند. در پژوهش­هایی که کلیّت یک دین، تمدن و یا نظام حقوقی از حیث تبعیض مبتنی بر جنسیت، در معرض داوری قرار دارد – چنانکه این پژوهش چنین است – باید برآیند محرومیت­ها و امتیازهای موجود در نظام ها، شاخص مقارنه و مقایسه قرار گیرد. بنابراین در مطالعه حقوق مقایسه­ای زن و مرد، از جمله، در بخش ارث، با موارد سه­گانه ای مواجه خواهیم شد: موارد محرومیت کلی یا جزئی زن نسبت به مرد، موارد برخورداری کلی یا جزئی زن از امتیاز نسبت به مرد و مواردی که زن و مرد در آن از حقوق برابر برخوردار بوده و هیچ گونه تفاوتی از جنسیت ناشی نمی شود . بدیهی است که نسبت به دسته سوم بحثی وجود ندارد و بر طبق مقتضای انسانیت مشترک مرد و زن است. چنانکه گذشت در ارزیابی مجموعه یک نهاد اجتماعی با هدف عدالت خواهانه و تبعیض زدایی هم موارد نوع اول و هم موارد نوع دوم در دایره گفت و گوی ما قرار می گیرند. اگر چه در یک مقایسه جزئی و موردی و با تکیه بر جنس خاص مرد یا زن، تنها می توان با تکیه بر موارد دسته اول یا دوم پژوهش را به نتیجه رساند. در این پژوهش از موارد نوع اول به «محرومیت ها» و از موارد نوع دوم به «امتیازها» یاد می شود. در بررسی مقایسه ای ارث زن و مرد در ادیان الهی و غیر الهی پرداخته شد لکن علی رغم جستجوهایی که در منابع رایج ادیان غیر الهی صورت گرفت، موضع قابل استنادی از این ادیان در خصوص میزان ارث زن و مرد و موارد اختلاف آن دو، در بهره مندی از ارث مشاهده نمی گردد . تنها برخی از آنها به پاره ای از احکام اخلاقی زن و یا به یک داوری کلی درباره جنس زن بسنده کرده اند. بنابراین، در این جا تنها به بررسی مساله در ادیان الهی پرداخته شد. در بخش ادیان الهی وضعیت ارث زن و مرد در دین یهود، مسیحیت، زرتشت و اسلام گزارش شده و تفاوتهایی که بین زن، تحت عناوین مادر، همسر، دختر و عمه و خاله و مرد تحت عناوین پدر، شوهر، پسر، عمو و دایی در مساله ارث وجود دارد، مورد تاکید و تحلیل قرار می گیرد. در بخش بعد به مطالعه ارث زن و مرد در عمده­ترین نظامهای حقوقی و فقهی اشاره می­شود. سپس به بررسی مقایسه­ای ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ایران می­پردازیم. در ابتدا موارد اختلاف، اعم از امتیازات و محرومیتهای ارثی زنان در حقوق اسلام بیان می گردد و پس از آن چگونگی انعکاس این موارد در قوانین موضوعه ایران، بررسی می شود . در قسمت پایانی این فصل میانگین تکالیف و امتیازات مالی زن و مرد مورد مقایسه قرار گرفته و میزان انعکاس عدالت تشریعی در منظومه حقوق و تکالیف مالی زن و مرد، در حقوق اسلام و قوانین موضوعه ایران، ارزیابی می­گردد. در این قسمت نوعی دفاع عقلانی و اقناعی از مجموعه اصول و قواعد مسلم رژیم حقوقی ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ایران صورت می­گیرد. در مواد 949 تا 946 ق.م. آمده است: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد لیكن زوجه (فقط) از اموال ذیل: 1- از اموال منقوله از هر قبیل كه باشد 2- از ابنیه و اشجار… هرگاه، ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع كنند زن می‌تواند حق خود را از عین استیفاء نماید». از آنجا كه به نظر برخی از فقها زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد، قانون مدنی هم به تبعیت از نظر این گروه، زنان را از عین زمین محروم كرده است، همچنین در صورت نبود هیچ وارث دیگری به غیر از زوج، شوهر از تمام تركه زن متوفای خود ارث می‌برد، لیكن زن فقط نصیب خود را ارث می‌برد و بقیه تركه شوهر در حكم مال اشخاص بدون وارث خواهد بود؛ مورد دیگر فرقی است كه بین ارث زوجه دارای فرزند و نداشتن فرزند در قانون مدنی وجود دارد. در این نوشتار نظرات فقهای معاصر اعم از مخالف و موافق و ادله آنان در مورد ارث‌بری زن مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد و پیشنهاد اصلاح قانون ارث‌ زنان از اموال منقول و قیمت اموال غیرمنقول داده شده است.

 

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

فصل اول:کلیات تحقیق………………………………………………………………………………………5

• بیان مساله…………………………………………………………………………………………5
• ضرورت انجام تحقیق……………………………………………………………………………….6
• اهداف و فرضیه های پژوهش………………………………………………………………6
• تعریف متغیرهای پژوهش و اصطلاحات…………………………………………………………..6

فصل دوم:ی بر تحقیقات انجام شده…………………………………………………………………..7

2-1بخش اول:از گات تا سازمان تجارت جهانی…………………………………………………………..7

2-1-1 تاریخچه گات……………………………………………………………………………………….7

2-1-2 هدف از تاسیس گات………………………………………………………………………………..8

2-1-3 تفاوت سازمان تجارت جهانی با گات………………………………………………………………8

2-1-4 ظهور سازمان تجارت جهانی…………………………………………………………………….8

2-2بخش دوم:آشنایی با سازمان تجارت جهانی………………………………………………………..10

2-2-1 جهانی شدن………………………………………………………………………………………..10

2-2-2 ویژگی های سازمان های بین المللی…………………………………………………………….10

2-2-3 مختصات و ویژگی های تحولات اقتصادی بین الملل……………………………………………11

2-2-4 جایگاه حقوقی سازمان تجارت جهانی…………………………………………………………..11

2-2-5 تاریخچه سازمان تجارت جهانی………………………………………………………………….12

2-2-6 اهداف سازمان تجارت جهانی……………………………………………………………………17

2-2-7 اصول حاکم بر سازمان تجارت جهانی…………………………………………………………..18

2-2-7-1 اصل آزادی اعضا………………………………………………………………………………18

2-2-7-2 اصل تثبیت و کاهش تعرفه های گمرکی ……………………………………………………..19

2-2-7-3 اصل الغای تبعیض های تجاری……………………………………………………………….19

2-2-7-4 اصل شفافیت مقررات تجاری………………………………………………………………….20

2-2-7-5 اصل مشورت و حل اختلاف…………………………………………………………………..20

2-2-7-6 اصل حفاظت ها………………………………………………………………………………..20

2-2-8 موافقت نامه های بنیادین سازمان تجارت جهانی………………………………………………22

2-2-8-1 موافقت نامه تاسیس سازمان تجارت جهانی…………………………………………………22

2-2-8-2 موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت«گات»…………………………………………………22

2-2-8-3 موافقت نامه عمومی راجع به تجارت خدمات……………………………………………….22

2-2-8-4 تفاهم نامه راجع به قواعد و رویه های حاکم بر حل اختلافات……………………………..22

2-2-8-5 موافقت نامه جنبه های مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی……………………………23

2-2-9 اعضای سازمان تجارت جهانی…………………………………………………………………..24

2-2-9-1 اعضای اصلی(دو ژوره)………………………………………………………………………24

2-2-9-2 اعضای ناظر……………………………………………………………………………………24

2-2-9-3 اعضای دو فاکتو……………………………………………………………………………….24

2-2-9-4 عضویت موقت…………………………………………………………………………………25

2-2-10ساختار و تشکیلات سازمان تجارت جهانی……………………………………………………25

2-2-10-1 کنفرانس وزیران…………………………………………………………………………….25

2-2-10-2 شورای عمومی………………………………………………………………………………26

2-2-10-3 هیئت حل اختلاف…………………………………………………………………………….26

2-2-10-4رکن بررسی خط مشی تجاری……………………………………………………………….26

2-2-10-5 شوراهای تخصصی………………………………………………………………………….26

2-2-10-6 کمیته های تخصصی…………………………………………………………………………27

2-2-10-7 دبیرخانه………………………………………………………………………………………28

2-3 بخش سوم:عضویت در سازمان تجارت جهانی……………………………………………………28

2-3-1 مراحل الحاق به سازمان تجارت جهانی…………………………………………………………29

2-3-2 موافقت نامه هایی که جهت عضویت باید پذیرفت………………………………………………29

2-3-2-1 موافقت نامه چند جانبه کالا…………………………………………………………………. 29

2-3-2-3 موافقت نامه جنبه تجاری حقوق مالکیت فکری…………………………………………….30

2-3-3 اهداف سیاست تجاری سازمان جهانی تجارت………………………………………………….32

2-3-4 رفتار ویژه و متفاوت با کشور های در حال توسعه…………………………………………….33

2-3-5 رفتار با کشورهای تازه ملحق شده به سازمان…………………………………………………34

2-3-6 تحولات جدید توسعه ای………………………………………………………………………….34

2-3-7 پیشینه تدوین گزارش رژیم تجاری ایران……………………………………………………….37

2-3-8 موضوعات جدید در سازمان تجارت جهانی…………………………………………………….38

2-4بخش چهارم: تاثیر عضویت در سازمان تجارت جهانی……………………………………………39

2-4-1 آثار مثبت عضویت در سازمان تجارت جهانی………………………………………………….39

2-4-2 تمهیدات انجام شده جهت پیوستن به سازمان تجارت جهانی ………………………………..40

2-4-3 چالشها و فرصتهای عضویت در سازمان تجارت جهانی ……………………………………..43

2-4-4 بررسی پذیرش عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی……………………………………..44

2-4-5دلایل ایران برای پیوستن به سازمان تجارت جهانی…………………………………………….45

2-4-6 مسیر عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی………………………………………………..45

2-4-7 وظایف……………………………………………………………………………………………..47

2-5بخش پنجم:تهدید ها و آسیب ها اجرای سیاست های مربوط به سازمان تجارت جهانی…………48

2-5-1 تهدیدها…………………………………………………………………………………………….48

2-5-2فرصت ها………………………………………………………………………………………….50

2-6 روند جهانی شدن اقتصاد یک کشور……………………………………………………………….52

2-6-1 سازمان های بین المللی…………………………………………………………………………..52

2-6-2اتحادیه های منطقه ای…………………………………………………………………………….52

2-6-3 اهم محدودیت ها و مقررات اقتصادی و مشکلات کشور در پیوستن به سازمان…………….55

2-7 اولویتها و اهداف ایران در پیوستن به سازمان تجارت جهانی…………………………………..56

2-8تاثیر الحاق به سازمان تجارت جهانی بر مقررات داخلی…………………………………………..58

2-8-1موانع موجود در قانون اساسی……………………………………………………………………58

2-8-2قانون انحصار تجارت خارجی…………………………………………………………………….59

2-8-3 مقررات صادرات و واردات………………………………………………………………………59

2-8-4قوانین و مقررات گمرکی………………………………………………………………………….59

2-8-5 موانع موجود در قانون بیمه…………………………………………………………………..60

2-8-6 نارسایی قوانین و آیین نامه های مربوط به سرمایه گذاری خارجی………………………… 60

2-8-7 بخش بودجه دولت………………………………………………………………………………..60

فصل سوم :مواد و روشها……………………………………………………………………………….62

3-1 جامعه آماری………………………………………………………………………………………..62

3-2 نمونه آماری………………………………………………………………………………………..62

3-3 ابزار اندازه گیری………………………………………………………………………………….62

3-4 روش تحقیق………………………………………………………………………………………..62

3-5 چگونگی جمع آوری داده ها………………………………………………………………………63

3-6 متغیرها و تعاریف آنها…………………………………………………………………………….63

3-6-1 متغیر وابسته………………………………………………………………………………………63

3-6-2 متغیر مستقل………………………………………………………………………………………63

3-7 محدودیتهای تحقیق…………………………………………………………………………………63

فصل چهارم نتایج:……………………………………………………………………………………..64

4-1 ایران قادر به عضویت در سازمان تجارت جهانی می باشد…………………………………..65

4-1-1 گروه کاری……………………………………………………………………………………65

4-2-2 رژیم تجاری………………………………………………………………………………….65

4-1-3 مذاکرات دو جانبه وچند جانبه………………………………………………………………..66

4-1-4 گزارش گروه کاری پروتکل الحاق و لازم الرعایه شدن آن…………………………………66

4-1-5 درخواست عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی……………………………………….66

4-1-6 الزامات الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی……………………………………………….67

4-1-7 پیش نیاز های پیوستن به سازمان تجارت جهانی …………………………………………..68

4-1-8 آثار منفی عدم عضویت در سازمان تجارت جهانی……………………………………………69

4-1-9 تاثیر عضویت در سازمان تجارت جهانی بر صنایع ایران…………………………………..70

4-1-10 ارزش و اهمیت پیوستن به سازمان تجارت جهانی……………………………………….70

4-1-11 فایده سازمان تجارت جهانی……………………………………………………………………70

4-2-آیا الحاق به سازما تجارت جهانی مقررات راجع به اسناد تجاری را به چالش خواهد کشید؟….71

4-2-1 تعریف شکل و اعتبار اسناد تجاری………………………………………………………….72

4-2-2 شکل و اعتبار اسناد تجاری و قانون حاکم بر آن……………………………………………74

4-2-3 قانون حاکم بر شکل اسناد تجاری…………………………………………………………..77

4-2-4 قلمرو و قانون حاکم بر اعتبار اسناد تجاری………………………………………………….79

4-2-5 صدور اسناد تجاری و قانون حاکم بر آن…………………………………………………….82

فصل پنجم: بحث و نتیجه گیری…………………………………………………………………………92

5-1 آیا ایران قادر است عضو سازمان تجارت جهانی گردد…………………………………………92

5-2 جهت الحاق چه تغییراتی در قوانین اسناد تجاری باید اعمال گردد؟…………………………..97

5-2-1 تنظیم سند……………………………………………………………………………………..97

5-2-2 قانون حاکم بر شکل اسناد……………………………………………………………………..98

5-3 تعارض قوانین در اسناد……………………………………………………………………………100

5-3-1 اسناد تجاری…………………………………………………………………………………101

5-3-2 اهلیت صدور اسناد تجاری(کنوانسیون های ژنو1930،1931)…………………………101

 

5-3-3 قانون حاکم بر اعمال حقوقی ناشی از اسناد تجاری………………………………………..105

5-4 نتیجه گیری……………………………………………………………………………………..107 فهرست منابع……………………………………………………………………………………….109 چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………….112

چکیده

بی تردید شکل گیری سازمان تجارت جهانی را باید مهمترین رویداد حقوقی در عرصه تجارت بین الملل طی یک دهه اخیر دانست،اهمیت جایگاه و کارکرد ویژه این سازمان در زمینه اقتصاد و تجارت جهانی نگاه اقتصاد دانان،حقوق دانان و سیاست مداران را به خود جلب نموده است. از سوی دیگر،نگرانی و تردید کشورهای کمتر توسعه یافته و جهان سوم درباره عضویت در این سازمان و اظهار نظرهای موافقان و مخالفان آن،باعث شده بر اهمیت و حساسیت این سازمان افزوده شود. علاوه بر این ،پذیرش عضویت ناظر جمهوری اسلامی ایران در این سازمان طی ماه های اخیر باعث شد این مسئله به یکی از مباحث مهم اقتصادی،سیاسی و حقوقی کشور تبدیل شود. باتوجه به تاثیرات فراوانی که عضویت در این نهاد مهم بین المللی در عرصه های اقتصاد،فرهنگ ،تجارت،سیاست و … از خود بر جای گذاشته،آشنایی هرچه بیش تر با این سازمان باعث خواهد شد آثار سو احتمالی ناشی از الحاق به این نهاد بین المللی کاهش یابد. این پژوهش در صدد است با معرفی این سازمان و اینکه آیا الحاق ایران یه سازمان تجارت جهانی مقررات راجع به اسناد تجاری ما را به چالش خواهد کشید پاسخ گوید،در هر سازمان ،تطبیق مقررات داخلی کشور متقاضی الحاق،با قوانین و مقررات مندرج در موافقت نامه های سازمان مذکور می باشد. موافقت نامه عمومی تجارت خدمات ،یکی از توافقات اساسی سازمان تجارت جهانی به شمار می رود. هدف این پژوهش بررسی این سوال است که آیا ایران قادر است عضو سازمان تجارت جهانی گردد؟ واینکه قوانین راجع به اسناد تجاری کشورمان تا چه میزان قابلیت انطباق با مفاد موافقت نامه های سازمان تجارت جهانی دارد ؟بدیهی است که در صورتی که ایران ظرفیتهای ویژه ای را در خود ایجاد کند قطعا قادر به عضویت در سازمان تجارت جهانی خواهد بود و همچنین تطبیق قوانین عام نظام حقوقی ایران که در واقع پایه و اساس تمامی مقرراتی است که در زمسنه اسناد تجاری وضع گردیده است،نشان می دهد با توجه به انعطاف پذیری مقررات موافقت نامه عمومی تجارت خدمات سازمان تجارت جهانی،نظام حقوقی کشور و قوانین عمومی ناظر بر اسناد تجاری قابلیت انطباق با مقررا این موافقت نامه را دارا می باشد

 

مقدمه

شاید کمتر موضوعی در میان مجموعه مسائلی که ایران طی سالهای پس از انقلاب با آن مواجه بوده، به اندازه سازمان جهانی تجارت و پیامدهای احتمال عضویت کشورمان در این سازمان،به عناوین مختلف در برهه های متفاوت مطرح شده اظهار نظرهای گوناگون و متعارضی را برانگیخته باشد. از ابتدای سال 1370 که این موضوع در دستور کار وزارت بازرگانی قرار گرفت تا این تاریخ ،بحث عضویت ایران در این سازمان به کرات عنوان گردیده و طی این مدت مطالعات و تحقیقات زیادی صورت گرفته ،همایشها و دوره های آموزشی متعددی بر گزار گردیده و رایزنیها و مشورتهای داخلی و خارجی چندی انجام و مراحل اجرایی و سیاسی مربوط نیز در بالاترین سطوح کشور طی شده است. حساسیت موضوع به لحاظ مطرح بودن منابع ملی و راهبردی کشور ایجاب می کرد که ضمن بررسی و شناخت اصول و مقررات سازمان تجارت جهانی و نیز موافقت نامه های متعدد دور اروگوئه،آثار احتمالی عضویت ایران در این سازمان در ابعاد مختلف سیاسی اقتصادی،حقوقی و فرهنگی مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد. بر اساس اصل تصمیم گیری مبتنی بر پژوهش،موضوع شناخت سازمان تجارت جهانی و پیامدهای احتمالی الحاق ایران به آن وتصمیم گیری سیاسی مربوطه،یکی از مصادیق بارز رعایت این اصل در تصمیم گیری کلان جمهوری اسلامی ایران بوده است. بی تردید برای تصمیم گیری در مورد کمتر موضوعی در کشور ،تا این حد حساسیت ،دقت و مطالعات کارشناسی و همفکری و رایزنی دستگاههای اجرایی و تحقیقاتی مختلف رعایت شده است که نتیجه حدود 5 سال فعالیتهای مختلف پژوهشی، مشاوره ای و اجرایی،تصمیم گیری برای شروع مذاکرات جهت طی کردن مراحل اولیه الحاق به سازمان جهانی تجارت بوده است. دولت محترم جمهوری اسلامی ایران در تیر ماه 1375 با عنایت به این واقعیت که اقدام برای شروع مذاکرات الحاق، هسچ گونه تعهدی را برای کشور به دنبال ندارد و نگرانیهایی که نزد تعدادی از مسئولین و کارشناسان نسبت یه پیامدهای منفی الحاق به این سازمان بر بخشهای مختلف اقتصادی ایران وجود دارد،حتی در صورت صحت به پس از آغاز مذاکرات و پذیرش شرایط عضویت از طرف ایران باز می گردد. لذا باید میان مذاکرات الحاقی و پیامدهای عضویت در این سازمان تفاوت قائل شد و با توجه به مراحل متعدد،طولانی و پیچده عضویت در سازمان جهانی تجارت،متناسب با شرایط هر مرحله،نسبت به تصمیم گیریهای لازم اقدام نمود. در این نوشتار با توجه به ضرورت شروع مذاکرات الحاق به سازمان تجارت جهانی دو موضوع مختلف مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد .ابتدا جهت عضویت در سازمان تجارت جهانی ایران چه ظرفیتهایی را باید در خود ایجاد کند ،و در انتها ایران باید چه تغییراتی راجع به مقررات اسناد تجاری خود بنماید و اینکه چگونه مقررات تجاری خود را با مقررات سازمان تجارت جهانی هماهنگ کند.تشکیل سازمان تجارت جهانی در سال 1995 یکی از تحولات مهم اواخر قرن بیستم است. الحاق به سازمان تجارت جهانی،متعهد شدن به رعایت یکسری مقررات و اصولی است که در موافقت نامه سازمان منعکس است. در موضوعات مرتبط با تجارت جهانی،سازمان تجارت جهانی و موافقت نامه های آن نقش قانون اساسی در نظام ملی ایفا می کند و همان طور که مجالس قانون گذاری حق ندارند با وضع قوانین عادی اصول مطرح شده در قانون اساسی خود را نقض کنند،همین طور سیاست و تدابیر اقتصادی و تجاری یک کشور نباید اصول ،تعهدات و مقررات سازمان تجارت جهانی را نقض کند.بنا براین نقش سازمان تجارت جهانی ایجاد ثبات در مقررات و اصول تجارت خارجی کشورهای عضو است تا کشورها نتوانند برای نیل به اهداف کوتاه مدت و آنی خود سیاست هایی اتخاذ کنند که موجب بحران اقتصادی در سطح بین المللی شود. به بیان دیگر ،این سازمان یک بستر حقوقی برای تنظیم و کنترل تجارت بین المللی کالا و خدمات ،حمایت از حقوق مالکیت معنوی و سرمایه گذاری خارجی ایجاد کرده است. سازمان تجارت جهانی مکانیزمی است که به کشورها امکان می دهد تا ضمن پایه گذاری سیاست های اقتصادی و تجاری خود بر اساس اصول و مقررات حقوقی،به این سازمان بپیوندند. از این رو چنان چه ایران نیز قصد پیوستن به این سازمان را داشته باشد،لازم است در حقوق داخلی تغییراتی ایجاد کند. حال برای پی بردن به این تغییرات ،در این پژهش برسی خواهیم کرد.عضویت در سازمان تجارت جهانی شامل عضویت ناظر و عضویت کامل است . هدف از عضویت ناظر در سازمان جهانی تجارت ،آشنایی بیشتر عضو ناظر با فعالیتهای سازمان و کسب آمادگی برای الحاق است. کشوری که با تسلیم درخواست الحاق (عضویت کامل)و پذیرش آن توسط شورای عمومی وارد فرایند الحاق می گردد،خود به خود به عضویت ناظر سازمان جهانی تجارت در می آید و باید با دنبال کردن جلسات سایر گروهها کاری تشکیل شده برای الحاق و شوراها و کمیته های مختلف سازمان جهانی تجارت حداکثر بهره برداری را بنماید. عضویت ناظر در سازمان جهانی تجارت از طریق دیگری نیز میسر است: کشورها جهت برخورداری از وضعیت ناظر ،مطابق با آیین نامه جلسات شورای عمومی و نشست وزیران ،می توانند دخواست خود را تسلیم دبیر خانه نمایند. این درخواست می تواند جهت برخورداری از وضعیت ناظر در نشست وزیران یا شورای عمومی و تشکیلات وابسته به آن باشد. پذیرش درخواست وضعیت ناظر در نشست وزیران توسط شورای عمومی به منزله برخورداری از وضعیت ناظر در شورای عمومی و تشکیلات وابسته آن نیست. ولی عکس این موضوع صادق است. کشور متقاضی عضویت ناظر در شورای عمومی باید در خواست خود متضمن قصد آغاز مذاکرات الحاق ظرف 5 سال و نیز گزارشی از سیاستهای فعلی اقتصادی و تجاری خود و همچنین اصلاحات آتی آنها را جهت بررسی توسط شورای عمومی تسلیم دبیرخانه سازمان نماید. تمدید مدت 5 ساله مشروط به درخواست کتبی دولت ناظر- که باید متضمن برنامه های آتی آن در زمینه شروع مذاکرات الحاق باشد و به تصویب شورای عمومی خواهد بود. پس از اجماع شورای عمومی و برخورداری کشور متقاضی از عضویت ناظر،عضو ناظر می تواند در جلسات گروههای کاری و تشکیلات وابسته شورای عمومی که مقتضی بداند جز کمیته بودجه،مالی و تشکیلاتی شرکت کند. اعضای ناظر به مجموعه اسناد اصلی سازمان دسترسی دارند و می توانند از کمک های کارشناسی دبیرخانه در خصوص فعالیت های سازمان و مذاکرات الحاق برخوردار گردند. اعضای ناظر باید هر گونه اطلاعات تکمیلی در خصوص توسعه سیاستهای تجاری و اقتصادیشان را در اختیار اعضا قرار دهند. نمایندگان دولتهای ناظر اگر چه حق رای ندارند اما در صورتی که فراخوانده شوند می توانند به ایراد سخنرانی با طرح پیشنهاد بپردازند ولی در تصمیم گیری شرکت داده نمی شوند. دولتهای ناظر به دلیل خدماتی که دریافت میکنند باید معادل کمترین حق عضویت کاملی که در سازمان پرداخت می شود،هزینه پرداخت نمایند و مادام که این تعهدات مالی را پرداخت ننمایند نمی توانند به سازمان ملحق شوند. بسیاری از اعضای ناظر با پذیرش الحاقشان توسط شورای عمومی،عضویت ناظر و ورود به فرایند الحاق را همزمان آغاز کرده اند،اما کشورهای لبنان،یمن،بوتان،کاپ ورد،باهاما،اتیوپی،عراق و سائوتومه و پرنسیپ چندی پس از برخورداری از عضویت ناظر با تسلیم درخواست دیگری جهت الحاق و پذیرش آن وارد فرآیند الحاق شده اند.کشورهای واتیکان و گینه استوایی دیگر اعضای ناظرند که هنوز درخواست الحاق خود را تسلیم نکرده اند. البته همان طور که گفته شد،اعضای ناظر(جز وتیکان)در یک مهلت 5 ساله باید وارد فرایند الحاق گردند و تمدید این مهلت منوط به تصویب شورای عمومی خواهد بود. عضویت کامل در سازمان جهانی تجارت خود بر دو نوع است: عضویت اولیه و عضویت از طرسق الحاق. البته اعضای اولیه و اعضای ملحق شده سازمان جهانی تجارت پس از عضویت از حقوق برابری برخوردار خواهند بود. اعضای اولیه همان شرفهای متعاهد گات تا پایان سال 1994 ونیز جامعه / اتحادیه اروپا هستند که در مهلت دو ساله پس از تاسیس سازمان جهانی تجارت که موافقت نامه آن برایش پذیرش مفتوح بوده است. به عضویت این سازمان در آمده اند. با عضویت آخرین طرف متعاهد گات در سازمان جهانی تجارت در سال 1997 شمار اعضای اولیه به 128 عضو رسید و پرونده عضویت اولیه در سازمان جهانی تجارت بسته شد و از آن پس عضویت در این سازمان منحصر به الحاق گردید.بنده در این پژوهش سعی خواهم کرد پس از برسی سازمان تجارت جهانی ،ساختار،اصول ، .تشکیلات آن به برسی این موضوع که آیا ایران می تواند به سازمان تجاری ملحق شود و اینکه در صورت عضویت چه تاثسری بر مقررات راجع به اسناد تجاری خواهد گذاشت مفصلا بحث و بررسی خواهم نمود.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند