چکیده……………………………………………………………………………………………………………….1

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1- مقدمه و بیان مسأله………………………………………………………………………………………..3

فصل دوم: مبنای اصل همبستگی عوضین

1-2- نظریه علت………………………………………………………………………………………………….11

1-1-2- مفهوم نظریه علت………………………………………………………………………………………12

2-1-2- تفکیک علت از جهت……………………………………………………………………………………15

3-1-2- تفکیک علت از موضوع………………………………………………………………………………….18

4-1-2- نظریه علت در حقوق رم……………………………………………………………………………….19

5-1-2- نظریه علت در حقوق فرانسه…………………………………………………………………………21

1-5-1-2- نظریه مرسوم………………………………………………………………………………………..21

1-1-5-1-2- انتقاد از نظریه مرسوم……………………………………………………………………………23

2-1-5-1-2- پاسخ به انتقادات مخالفان……………………………………………………………………….26

2-5-1-2- نظریه های جدید…………………………………………………………………………………….29

1-2-5-1-2- نظریه شخصی…………………………………………………………………………………….30

2-2-5-1-2- نظریه نوعی………………………………………………………………………………………..32

3-2-5-1-2- نظریه مختلط……………………………………………………………………………………….34

2-2- نظریه عوض………………………………………………………………………………………………..34

1-2-2- مفهوم نظریه عوض…………………………………………………………………………………….35

2-2-2- پیشینه نظریه عوض……………………………………………………………………………………37

3-2-2- رابطه نظریه عوض و علت……………………………………………………………………………..39

3-2- نظریه موازنه……………………………………………………………………………………………….41

1-3-2- مفهوم نظریه موازنه……………………………………………………………………………………41

2-3-2- اقسام موازنه…………………………………………………………………………………………..42

1-2-3-2- موازنه در تملیک…………………………………………………………………………………….42

2-2-3-2- موازنه در ارزش اقتصادی…………………………………………………………………………..43

3-2-3-2- موازنه در تسلیم……………………………………………………………………………………44

4-2- جمع بندی………………………………………………………………………………………………..45

فصل سوم: آثار اصل همبستگی عوضین

1-3- ضرورت وجود عوضین……………………………………………………………………………………49

2-3- ضرورت تسلیم عوضین…………………………………………………………………………………51

1-2-3- مفهوم تسلیم………………………………………………………………………………………..52

2-2-3- مبانی تسلیم………………………………………………………………………………………..53

1-2-2-3- قصد و بنای متعاقدین…………………………………………………………………………….53

2-2-2-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………….54

3-2-2-3- لزوم رد مال غیر…………………………………………………………………………………..54

4-2-2-3- تکمیل انتقال مالکیت…………………………………………………………………………….55

3-3- ناتوانی در تسلیم………………………………………………………………………………………56

1-3-3- مفهوم ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم…………………………………………………………….57

2-3-3- اثر فورس ماژور در روابط متقابل……………………………………………………………………60

3-3-3- مبنای ضمان تلف……………………………………………………………………………………62

1-3-3-3- قصد و بنای متعاقدین…………………………………………………………………………….62

2-3-3-3- تقابض در عوضین…………………………………………………………………………………63

3-3-3-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………….64

4-3-3-3- عدالت و انصاف……………………………………………………………………………………65

5-3-3-3- موازنه در تعویض…………………………………………………………………………………..65

6-3-3-3- تئوری علت…………………………………………………………………………………………66

4-3-3- نظریات پیرامون ضمان تلف………………………………………………………………………….67

1-4-3-3- انکار ضمان بایع…………………………………………………………………………………….68

2-4-3-3- ضمان قهری بایع…………………………………………………………………………………..69

3-4-3-3- تفسیر مضیق ضمان معاوضی……………………………………………………………………70

4-4-3-3- تفسیر موسع ضمان معاوضی……………………………………………………………………71

4-3- حق حبس……………………………………………………………………………………………….75

1-4-3- مفهوم حق حبس……………………………………………………………………………………75

2-4-3- مبنای حق حبس…………………………………………………………………………………….77

1-2-4-3- قصد و بنای متعاقدین……………………………………………………………………………..77

2-2-4-3- تقابض در عوضین………………………………………………………………………………….79

3-2-4-3- نفی ضرر……………………………………………………………………………………………79

4-2-4-3- بنای عقلا…………………………………………………………………………………………..80

5-2-4-3- حق تقاص (معامله به مثل)………………………………………………………………………80

6-2-4-3- عدالت و انصاف…………………………………………………………………………………….81

7-2-4-3- موازنه در تعویض……………………………………………………………………………………81

8-2-4-3- لزوم رعایت حسن نیت……………………………………………………………………………82

9-2-4-3- تقابل و تساوی دو تعهد…………………………………………………………………………..83

3-4-3- نظریات پیرامون حق حبس………………………………………………………………………….84

1-3-4-3- نظریه انکار حق حبس…………………………………………………………………………….84

2-3-4-3- نظریه خلاف قاعده بودن حق حبس…………………………………………………………….85

3-3-4-3- نظریه عمومی حق حبس در عقود معوض……………………………………………………..86

4-3-4-3- نظریه عمومی حق حبس فراتر از عقود…………………………………………………………89

5-3- اصل همبستگی عوضین بعد از انحلال عقد (ضمان درک)…………………………………………92

1-5-3- مفهوم ضمان درک…………………………………………………………………………………..92

2-5-3- منشأ ضمان درک……………………………………………………………………………………95

1-2-5-3- ضمان درک ناشی از فساد عقد………………………………………………………………..95

2-2-5-3- ضمان درک ناشی از صحت عقد……………………………………………………………….96

3-5-3- مبنای ضمان درک…………………………………………………………………………………..98

1-3-5-3- قصد و بنای متعاقدین……………………………………………………………………………98

2-3-5-3- بنای عقلا………………………………………………………………………………………..100

4-5-3- قاعده بودن ضمان درک……………………………………………………………………………100

6-3- جمع بندی…………………………………………………………………………………………….102

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات

1-4- نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………..107

2-4- پیشنهادات……………………………………………………………………………………………110

منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………..111

فهرست منابع فارسی…………………………………………………………………………………….111

فهرست منابع عربی……………………………………………………………………………………….115

چکیده انگلیسی……………………………………………………………………………………………116

چکیده:

در عقود معوض، هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و به منظور دست یابی به عوض متقابل و بهره مندی از آثار عقد، حاضر به پای بندی به مقتضای عقد و اجرای آن شده اند. در اراده ی مشترک، این دو تعهدِ پیوسته به هم، به عنوان موجودی یگانه و مرکب ایجاد شده است. فی الواقع، پیوستگی و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه ی قصد معاوضی به وجود می آید، سبب تجزیه ناپذیری آن ها شده است. هر یک از دو عوض، حیات حقوقی و نفوذ خود را، از پیوند با دیگری می گیرد و بدون کفه ی متقابل خود، توان زیستن ندارد و معاوضه بیهوده و غیر عقلایی می گردد. این موضوع، تحت عنوان اصل همبستگی عوضین، در ادبیات حقوقی ما شناخته شده است. اصل همبستگی عوضین، از اصول بنیادین و ضروری عقود معوض است و به همین دلیل است که علاوه بر حقوق ایران، در کشورهای دیگر نیز، ضرورت و اهمیت آن، مورد توجه قرار گرفته است. نظریه ی علت در حقوق فرانسه ، نظریه ی عوض در نظام حقوقی کامن لا و نظریه ی موازنه، همگی بیانگر اصل همبستگی عوضین هستند. ضرورت وجود و تسلیم عوضین، ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم، معافیت تعهد مقابل مواجه شده با فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک از آثار اصل مبحوث عنه هستند. هر چند که قانون مدنی ما، بیش تر در باب بیع، به این آثار اشاره کرده است، اما هیچ خصوصیتی در عقد بیع وجود ندارد که آن را از سایر عقود معوض متمایز ساخته و اصل همبستگی عوضین را مختص آن سازد. بنابراین، اصل همبستگی عوضین، در تمام عقود معوض جاری است.

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1- مقدمه و بیان مسأله

«و إن حکمت فاحکم بینهم بالقسط إنَّ الله یحبُّ المقسطین (مائده، 42)».

عقود معوض، به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود، از دیرباز مورد توجه قانون گذاران بوده اند. با گسترش و پیچیده شدن روابط اجتماعی، ذهن خلاق آدمیان، توان تصور گونه های پیچیده تر از قراردادها را به دست آورد و این پرسش مطرح شد که اگر یک تعهد امکان اجرای خود را از دست بدهد، تکلیف تعهد مقابل آن چه می شود؟

هر نظام حقوقی به گونه ای خاص بدان پاسخ داده است؛ نظام رومی- ژرمنی و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی علت. نظام کامن لا و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی عوض؛ که البته، حقوق ایران نیز، از این بحث مستثنی نیست و قابل ریشه یابی است؛ به عبارتی، می توان چنین اصلی را، از میان قواعد پراکنده ی حقوق ایران اصطیاد نمود.

علم فقه، برنامه ی زندگی به شمار می آید و قواعد فقهی، بنیادها و نهادهای کلی فقه را تشکیل می دهند و به خاطر شمول آن ها، فقیه در مصادیق گوناگون از آن ها بهره می برد. آنان که با فقه آشنایی دارند، می دانند که استخراج قواعدی مانند: «مایضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» ، «تلف المبیع قبل القبض من مال بایعه» با همه ی اشکال هایی که در مفاد و قلمروی آن ها وجود دارد، چه کمک بزرگی به اجتهاد و یافتن احکام تازه می کند. با وجود این، باید پذیرفت که چنین گام هایی به تنهایی، به دلیل پراکندگی و نداشتن پیوستگی و هدف مشترک با سایر قواعد، نمی توانند به یک نظریه ی عمومی برسند و آفریننده ی نظم علمی مطلوبی باشند.

بی تردید، اگر قوانین حاکم بر مبادلات نباشند، زندگی دچار هرج و مرج می شود؛ چرا که از طبیعت عقود معوض بر می آید که هر یک از طرفین، در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را، بر عهده می گیرد و از طرفی، قاطبه ی دعاوی، ناشی از مصلحت اندیشی و حساب سود و زیانی است که هر یک از متعاقدین برای خود، در نظر دارد. مضاف بر این که، گاه سکوت قانون گذار در این زمینه، می تواند باعث تشدید اختلافات مستحدثه باشد.

پس ضرورت معاملات و نیز قوانین عادلانه ی حاکم بر آن، کاملاً محسوس بوده و بُعد مهمی از عدالت اجتماعی را تشکیل می دهد.

یکی از قواعد و قوانین این مبادلات، مربوط به عوضین است که اساسی ترین رکنِ هر قرارداد را تشکیل   می دهد؛ چرا که معامله و تعهد، بدون موضوع، همچون جسم بی جان است. بعد از این که عقد به نحو صحیح واقع شد، لازم است که هر یک از عوضین، به ملکیت طرف مقابل در آید و آن چنان وابستگی ای از همان ابتدای امر، نسبت به هم پیدا می کنند که هر کدام بدون وجود دیگری، امکان حیات نخواهد داشت.

در بیع، دو مال مجزا، به عنوان مبیع و ثمن، مورد معامله واقع می شود و اصولاً بیع، فرد اعلای عقود معوض است؛ هر طرف سعی می کند در ازای آن چه می دهد، مالی تحصیل نماید و این تبادل مالکیت دو مال، همزمان محقق می شود؛ به عبارت روشن تر، در بیع، دو تملیک انجام می شود که اراده ی مشترک طرفین، آن دو را به هم وصل کرده و مفهوم مبادله را به وجود می آورد؛ به گونه ای که می توان گفت با انعقاد عقد، طرفین مجموعه ای از تعهدات متقابل را آفریده اند.

قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقها، در ماده 338، در تعریف بیع آورده است: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» یکی از اوصافی که منظور نظر قانون گذار است، خاصیت معوض بودن است. این وصف، بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد؛ زیرا، در عقود بلاعوض، یا مالی بدون هیچ گونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر، تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. بنابراین، اثر اصلی عقد بیع، مطابق عرف مسلّم، هم تسلیم است و هم تملیک.

ماده 362 قانون مدنی نیز، در بیان آثار بیعی که صحیحاً واقع شده است، مقرر می دارد: «آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد، از قرار ذیل است: 1- به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. 2- عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. 3- عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. 4- عقد بیع، مشتری را به تأدیه ی ثمن ملزم می کند.»

عنایت به ماده ی فوق، نشان از توجه مقنن به حقیقت عرفیه ی بیع دارد و مثبتِ این امر است که برخلاف آن چه ادعا شده، اثر اصلی بیع، تنها تملیک نیست. این ماده، که در مقام بیان آثار بیع صحیح است، هیچ تفکیکی میان تملیک و تسلیم از نظر اصلی و فرعی بودن قائل نشده است؛ بلکه، مطالعه ی

 سایر مواد قانون مدنی حاکی از حکومت تسلیم بر تملیک است.

مؤکد نظر ما، ماده 387 قانون مدنی است که تلف مبیع قبل از تسلیم را، باعث انفساخ بیع می داند. به راستی اگر اثر اصلی بیع تنها تملیک است، تلف مبیع قبل از قبض که تنها مانع، تسلیم است، چگونه می تواند باعث انفساخ بیع گردد؟!

«کسی که مالی را می فروشد، طبیعی است که نباید آن را در تصرف خویش نگه دارد؛ بلکه باید آن را به صاحب جدیدش رد نماید.»

مردان خدا پرده ی پندار دریدند                 یعنی همه جا غیر خدا هیچ ندیدند

هر دست که دادند، از آن دست گرفتند      هر نکته که گفتند، همان نکته شنیدند

نکته ای که حایز اهمیت است، این است که در عقود معوض، میان تعهدات طرفین، یک نوع همبستگی وجود دارد. این همبستگی فیمابین تعهدات متقابل و لزوم رعایت عدالت معاوضی، طرفین را ملزم می کند تا آن چه را که در نتیجه ی عقد به یکدیگر تملیک کرده اند، همزمان تسلیم نمایند؛ چرا که انگیزه ی اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است، که این الزام مبنایی عقلایی دارد، هرچند نمی توان منکر مبانی شرعی و عقدی نیز گردید.

بدین ترتیب، علت (سبب) که در حقوق فرانسه مطرح شده، در حقوق اسلامی نیز، می تواند جایگاهی داشته باشد.

اصل همبستگی عوضین، به عنوان یکی از اصول بنیادی در عقود معوض، در حل و فصل روابط مالی- اقتصادی، نقش انکار ناپذیری دارد؛ زیرا پاسخ بسیاری از پرسش های اساسی در باب ضمانت ها و مسئولیت های قهری که امروزه، گریبان گیر جامعه است، ریشه در این مبحث دارد. حکم به جبران خسارت زیان دیده، از ارکان اساسی عدالت اجتماعی و حفظ نظم عمومی است و در نبود چنین ضمانی، بیش تر ضررها جبران نشده، باقی می ماند و سلامت و امنیت جامعه در معرض تهدید جدی خواهد بود. این اصل، به عنوان ابزاری توانمند در تنظیم روابط انسانی و جبران خسارت ها و اجرای تعهدات و رفع خصومت هاست که در تمامی ابواب معاملات معوض جریان دارد.

وجود تعهدات متقابل و همبستگی میان آن ها در قرارداد، متضمن آثاری به شرح ذیل است که از استقرای حاصل از آن ها می توان به این نتیجه منتهی شد که اصل همبستگی عوضین، یک اصل مسلّم و غیر قابل انکار است که نه تنها در سطح داخلی؛ بلکه فراتر از آن، در سطح بین المللی نیز پذیرفته شده و مطرح است که به علت بداهت، مورد اغماض قانون گذار قرار گرفته است و این مسامحه کاری، آفریننده ی اختلافات بسیاری شده است.

– اصل همبستگی عوضین، موجد حق حبس برای طرفین قرارداد است. مقتضای هر عقد معوضی، مبادله و جا به جایی است. این جا به جایی، علاوه بر ملکیت اعتباری، باید صورت خارجی گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. همبستگی مزبور میان عوضین، تا جایی است که هر طرف می تواند از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد تا طرف دیگر، تعهد خود را عملی سازد.

من باب مثال، در بیع که شایع ترین مصداق عقود معوض است، بایع می تواند تا ثمن را دریافت نکرده، از تسلیم مبیع خودداری ورزد؛ متقابلاً خریدار نیز، حق دارد پرداخت ثمن را منوط به دریافت مبیع نماید و نتیجه ی استفاده هر دو از این حق، لزوم تسلیم همزمان و تبادل مقارن عوضین است که در نزد حاکم انجام می گیرد.

این حق گرو گرفتن که در اصطلاح فقهی به « حق حبس» تعبیر شده است، در سایر معاوضات و عقود معوض نیز، جریان دارد و می توان آن را در زمره ی قواعد عمومی قراردادها، به شمار آورد.

– دیگر اثر اصل همبستگی عوضین، در جایی مطرح است که امکان تسلیم یکی از عوضین وجود ندارد. در این صورت، طرف مقابل نیز، از تعهدی که داشته است، معاف می شود. در عقود معوض، مادام که مورد معامله به مالک جدید تحویل داده نشده، در ضمان مالک اول است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن آن یا غیرممکن شدن اجرای تعهد به دلیل فورس ماژور، طرف مقابل وظیفه ای به پرداخت عوض مقابل آن ندارد و در صورت پرداخت، باید مسترد شود.

در این بین، درباره ی مبنای آن که حکم تعبدی است و در نتیجه محدود به نص یا قاعده ای عقلایی و قابل تسری به سایر عقود مشابه اختلاف نظر است. بنا بر اصل همبستگی عوضین باید متذکر شد که این امر، قاعده ای است عقلایی و مبتنی بر قصد و بنای متعاقدین در عقود معوض. زیرا درست است که هر طرف حین العقد، ملکیت خویش نسبت به مال را، به طرف دیگر انتقال می دهد؛ ولیکن، این تملیک، مقدمه ی اخذ و اعطاست.

بنابراین، می توان اظهار داشت که حقیقت عقود معوض و قوام آن ها به مبادله ی واقعی و محسوس میان عوضین است. از این رو، در بنای عقلا، مادام که عوضین قابلیت اخذ و اعطا داشته باشند و بتوانند بدل یکدیگر قرار گیرند، عقد را می توان باقی دانست؛ ولی، همین که این قابلیت از بین رفت، عقد را باید منفسخ و از هم پاشیده قلمداد کرد. اینجاست که عوض باقی مانده، به صاحب قبلی آن بازگردانده می شود.

بدیهی است که بنا بر این استدلال، قاعده ی مزبور، نه تنها شامل ثمن شخصی است؛ بلکه علاوه بر بیع، در سایر عقود معوض نیز، جریان خواهد داشت.

– ضمان درک که زیر مجموعه ی ضمان مقبوض به عقد فاسد است، از ویژگی های عقود معوض است که ریشه در همبستگی عوضین دارد؛ زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوض را برای معامله ی خویش برگزیده، این انتخاب حاکی از این است که مال را مجاناً نگرفته؛ بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ معرفی کرده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضامن همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض المثل است.

مشکل از جایی ناشی می شود که متأسفانه موضع قانون گذار نسبت به این اصل سکوت بوده و به نظر         می رسد که، صرفاً به برخی از موارد که این اصل، در آن ها جریان داشته، به صورت تلویحی اکتفا کرده است، بدون این که به فلسفه ی وجودی این مصادیق توجه داشته باشد. مضاف بر این که این امر، زمینه ساز این توهم شده است که مصادیق مورد نظر، موارد استثنایی هستند که با توجه به تفسیر مضیق استثنائات، بایستی به موارد خاص آن اکتفا نمود و قابل تسری به سایر عقود معوض نیست.

لذا در این پایان نامه برآنیم به این سوالات پاسخ دهیم که:

1- آیا اصل همبستگی عوضین در حقوق ایران پذیرفته شده است؟

2- آیا اصل همبستگی عوضین صرفاً زاییده ی حقوق کشورهایی چون فرانسه است یا سابقه ی فقهی هم دارد؟

و با توجه به واقعیات فعلی نظام حقوقی ایران و کنکاش در دکترین و نظرات فقهی، در پاسخ به سوالات فوق الذکر، در مقام بیان فرضیه، بگوییم:

1- نظام حقوقی ایران، اصل همبستگی عوضین را، با پذیرش آثار این اصل، به صورت ضمنی پذیرفته است.

2- با توجه به اختلاف نظر فقها، اصل همبستگی عوضین در ادبیات فقهی ما نیز، به تعابیر مختلف سابقاً و هم اکنون جریان داشته و دارد.

هرچند سابق بر این، تحقیقات بسیاری در مورد آثار اصل همبستگی عوضین صورت گرفته است؛ منتها، در پژوهش پیش رو، سعی بر آن داریم تا، بررسی مصادیق و آثار پراکنده ی اصل مبحوث عنه و قالب گذاری آن ها تحت حاکمیت این اصل، یک نظم حقوقی جدید ایجاد نموده و با پر کردن این خلاء، زمینه ساز وضع مقررات و نتایج شایسته ای در مورد حل اختلافات ناشی از عقود معوض، بر این مبنا باشیم. باشد که، سطح دعاوی ناشی از عقود معوض پایین آید و با داشتن اجتهاد پویا و مقررات رو به جلو، گره گشای این قبیل دعاوی باشیم.

خاطر نشان می شود، از آن جایی که موضوع تحقیق، اصل همبستگی عوضین در حقوق ایران است، برای این امر، لازم است که ابتدا نظریات مختلف فقهی، حقوقی و مقررات حاکم بر مسئله را طرح نموده و سپس، آن ها را، مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم؛ لذا این پژوهش، جنبه ی تحلیلی- توصیفی دارد و روش گرد آوری داده ها، کتابخانه ای است که با مراجعه و مطالعه ی کتب فقهی، حقوقی، جزوات، مقالات و پایان نامه ها سعی شده موضوع تحقیق و ابعاد آن بهتر شناسانده شود. ابزار این گرد آوری، فیش برداری از منابع مدون است.  

به دنبال همین فکر، اصل همبستگی عوضین را در دو فصل، بدین ترتیب تدوین می کنیم:

فصل اول: مبنای اصل همبستگی عوضین و بررسی دیدگاه ها و نظریاتی که در طول سالیان ممتد، هر یک در صدد توجیه و تبیین اصل مذکور بوده اند؛ نظریاتی که نه تنها در داخل کشور، بلکه فراتر از مرزها نیز، مطرح اند (نظریه ی علت، نظریه ی عوض، نظریه ی موازنه).

فصل دوم: بررسی تحلیلی و مبنایی آثار اصل همبستگی عوضین و استنتاج اصل همبستگی با استقرا در این آثار (ضرورت وجود عوضین و معافیت ناشی از ناتوانی در تسلیم طرف مقابل به سبب فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک).

و در نهایت، نتایج حاصل از این کار تحقیقی را برخواهیم شمرد و نظر پیشنهادی خود را ارائه می نماییم.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

قرارداد نجات دریایی به عنوان یکی از قرارداد‎های مهم در حفظ شناور و کالاهای موجود در آن و سایر اموال دریایی از خطرات موجود و احتمالی و همچنین جلوگیری یا کاهش آلودگی محیط زیست دریایی تلقی می‎شود . اهمیت این امر در خصوص کشور ایران بسیار زیاد است . کشور ایران از شمال به دریای خزر و از جنوب به خلیج فارس و دریای عمان مرتبط می‎شود و یکی از کشورهای مهم در صنعت کشتیرانی به حساب می‎آید  .

با عنایت  به اینکه در خصوص ماهیت قرارداد نجات دریایی و تعیین شرایط انعقاد این قرارداد اعم از طرفین قرارداد و موضوع قرارداد ، شرح آثار و امتیازات ناشی از آن و تعیین نحوه قانون حاکم با توجه به محدوده اختیار طرفین قرارداد در انتخاب قانون حاکم و همچنین براساس قواعد حل تعارض ، به طور مبسوط در حقوق ایران مورد بررسی قرار نگرفته است ؛ بررسی این موارد می‎تواند زوایای این قرارداد را مشخص نموده و ابهاماتی که در خصوص قرارداد نجات دریایی وجود دارد ، مرتفع سازد .

آنچه بیش از همه مأموریت مذکور را مهم‎تر می‎نماید ، تأمین منافع اقتصادی ایران از صنعت کشتیرانی به خصوص در بخش حمل و نقل دریایی است . یک کشور پر رونق در این زمینه علاوه بر اینکه می‎بایست از جهت تجهیزات و شناور در سطح بالایی قرار داشته باشد ، باید به لحاظ حقوق دریایی نیز مترقی باشد تا مسائل حقوقی ناشی از این صنعت را به سهولت حل و فصل نماید . یکی از این موارد قرارداد نجات دریایی است . چه بسا که شناور و سایر موضوعات حقوق نجات دریایی همواره در معرض خطرات مختلف در مناطق  دریایی گوناگون قرار دارند و هدف قرارداد نجات دریایی حسب مورد کاهش یا رفع یا دفع خطر از موضوعات شناخته شده درخصوص نجات دریایی از جمله شناور می‎باشد .

کلید واژه

کشتی _ عملیات نجات دریایی _ قرارداد نجات دریایی _ داوطلبانه بودن _ حسن نیت  _خطر _حق ممتاز دریایی_ قانون پرچم

فهرست تفصیلی مطالب

عنوان                                                                                                                                                        شماره صفحه

مقدمه  ………………………………………………………………………………………………………………………. 1

فصل اول : پیشینه ، مفاهیم و ماهیت قرارداد نجات دریایی ………………………….. 6

مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

1-1 پیشینه عملیات نجات دریایی ………………………………………………………………………………….. 7

1-2 مفهوم کشتی و انواع آن ………………………………………………………………………………………….. 8

1-2-1 مفهوم کشتی ……………………………………………………………………………………………………. 8

1-2-2 انواع کشتی ……………………………………………………………………………………………………… 9

1-2-2-1کشتی‎های تجاری …………………………………………………………………………………….. 9

1-2-2-2 کشتی‎های جنگی ……………………………………………………………………………………… 10

1-2-2-3 کشتی‎های مربوط به خدمات عمومی ………………………………………………………….. 10

1-3  کشتی‏های مشمول قانون دریایی و معاهدات دریایی بین‏المللی …………………………………… 10

1-4 مفهوم و اقسام عملیات کمک و نجات دریایی …………………………………………………………… 12

1-4-1  مفهوم عملیات کمک و نجات دریایی ……………………………………………………………….. 12

1-4-2 اقسام نجات دریایی …………………………………………………………………………………………. 16

1-4-2-1 عملیات نجات نظامی و غیر نظامی ………………………………………………………………. 16

1-4-2-2 اقسام نجات دریایی براساس موضوعات آن ………………………………………………….. 16

1-4-2-2-1  نجات اموال ………………………………………………………………………………………. 16

1-4-2-2-2  نجات محیط زیست …………………………………………………………………………… 17

1-4-2-2-3  نجات اشخاص ………………………………………………………………………………….. 18

1-5 مفهوم قرارداد نجات دریایی …………………………………………………………………………………… 20

1-6 تبیین ماهیت حقوقی قرارداد نجات دریایی ……………………………………………………………….. 22

1-6-1 عقد اجاره اشخاص  ……………………………………………………………………………………….. 22

1-6-1-1 اجاره در لغت و اصطلاح ……………………………………………………………………………. 22

1-6-1-2 وجوه افتراق عقد اجاره اشخاص با قرارداد نجات دریایی ……………………………….. 22

1-6-1-2-1 شرایط عوض منافع یا اجرت ……………………………………………………………….. 23

1-6-1-2-2 زمان تحقق مالکیت اجرت …………………………………………………………………… 24

1-6-2 عقد جعاله ……………………………………………………………………………………………………… 24

1-6-2-1  جعاله در لغت و اصطلاح ………………………………………………………………………….. 25

1-6-2-2  وجوه افتراق جعاله با قرارداد نجات دریایی …………………………………………………. 25

1-6-2-2-1 لازم یا جایز بودن عقد …………………………………………………………………………. 25

1-6-2-2-2 شرایط عوض یا اجرت ……………………………………………………………………….. 26

1-6-3 ماهیت قرارداد نجات دریایی ……………………………………………………………………………… 27

 

فصل دوم : شکل قرارداد و شرایط مربوط به طرفین

قرارداد در تشکیل قرارداد نجات دریایی  ………………………………………………………. 28

مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………. 29

2-1 شکل قرارداد …………………………………………………………………………………………………………. 29

2-2 طرفین قرارداد ………………………………………………………………………………………………………. 30

2-3 شرایط مربوط به طرفین قرارداد ………………………………………………………………………………. 30

2-3-1وجود اراده ……………………………………………………………………………………………………… 31

2-3-2فقدان قصد و آثار آن ……………………………………………………………………………………….. 31

2-3-3 فقدان یا معیوب بودن رضا و آثار آن …………………………………………………………………. 32

2-3-3-1 عقد فضولی …………………………………………………………………………………………….. 32

2-3-3-2 عقد اکراهی …………………………………………………………………………………………….. 33

2-3-3-3 عقد ناشی از اضطرار ………………………………………………………………………………… 34

2-3-3-4 رضای ناشی از حیله ، خدعه و اغفال …………………………………………………………. 35

2-4 اهلیت ………………………………………………………………………………………………………………… 37

2-4-1 معاملات صغیر ……………………………………………………………………………………………… 38

2-4-2 معاملات مجنون ……………………………………………………………………………………………. 39

2-4-3 معاملات سفیه ………………………………………………………………………………………………. 40

2-5 داوطلبانه بودن ……………………………………………………………………………………………………. 41

2-5-1 مسبوق نبودن به قرارداد قبلی …………………………………………………………………………. 41

2-5-2 در اجرای انجام وظیفه نباشد ………………………………………………………………………….. 42

2-5-2-1 در راستای انجام وظیفه رسمی یا قانونی نباشد …………………………………………… 42

2-5-2-2انجام عملیات نجات ورای وظایف قراردادی و قانونی …………………………………. 43

2-5-3 عدم انجام عملیات نجات صرفاً جهت نجات اموال و جان خویش ………………………… 44

2-6 حسن نیت …………………………………………………………………………………………………………. 45

2-6-1 مفهوم حسن نیت در قرارداد ………………………………………………………………………….. 45

2-6-2 قلمروی اجرای حسن نیت و انصاف در قرارداد نجات دریایی …………………………… 46

2-6-3 مؤلفه‎های غیرمنصفانه بودن قرارداد نجات دریایی …………………………………………….. 47

2-6-3-1 سوء استفاده از اضطرار و ضرورت  …………………………………………………………. 48

2-6-3-2 عدم ارائه اطلاعات مورد نیاز …………………………………………………………………… 48

2-6-3-3 سوء استفاده از در اختیار داشتن منابع بیشتر ………………………………………………. 49

2-6-3-4 اعمال فشار ناروا و تحمیل شروط ناعادلانه ……………………………………………….. 50

2-6-3-5 عدم تعادل نسبی عوضین  ………………………………………………………………………. 51

 

فصل سوم : شرایط تشکیل قرارداد نجات دریایی حسب موضوعات آن …….. 53

مقدمه  ………………………………………………………………………………………………………………………… 54

3-1 موارد شناخته شده جهت نجات موضوع قرارداد نجات دریایی  …………………………………… 54

3-1-1 شناور ……………………………………………………………………………………………………………. 54

3-1-2 سایر اموال دریایی و  نجات انسان ……………………………………………………………………. 56

3-1-3 محیط زیست دریایی ………………………………………………………………………………………. 57

3-2 انواع آبها و شمول قرارداد نجات دریایی از حیث نوع آب در خصوص

موضوعات آن قرارداد  …………………………………………………………………………………………… 57

3-2-1 انواع آبها در تقسیم‎بندی حقوق بین‎الملل عمومی  ……………………………………………….. 57

3-2-1-1 آبهای داخلی ……………………………………………………………………………………………. 58

3-2-1-2 آبهای مجمع‎الجزایری ………………………………………………………………………………… 58

3-2-1-3 دریایی سرزمینی  ……………………………………………………………………………………… 58

3-2-1-4 منطقه مجاور یا نظارت و منطقه انحصاری- اقتصادی ……………………………………. 59

3-2-1-5 فلات قاره ……………………………………………………………………………………………….. 59

3-2-1-6 آبهای آزاد ……………………………………………………………………………………………….. 60

3-3  شمول قرارداد نجات دریایی بر موضوعات حقوق نجات از حیث نوع آب ………………….. 60

3-3-1 شمول قرارداد نجات دریایی حسب  نوع آب بر شناور و اموال دریایی ………………….. 60

3-3-2 نجات اشخاص موضوع قرارداد نجات دریایی و قلمروی شمول آن ازحیث نوع آب .. 61

3-3-3 نجات محیط زیست و قلمروی شمول آن از حیث نوع آب ………………………………….. 62

3-4 شرایط مربوط به موضوع قرارداد …………………………………………………………………………….. 64

3-4-1 در معرض خطر بودن ……………………………………………………………………………………… 64

3-4-1-1 مفهوم خطر ……………………………………………………………………………………………… 65

3-4-1-2 ویژگی خطر …………………………………………………………………………………………….. 66

3-4-1-2-1 نسبی یا غیر مطلق بودن خطر ……………………………………………………………….. 66

3-4-1-2-2 بالفعل(آنی) یا بالقوه بودن خطر ……………………………………………………………. 67

3-4-2 اثبات خطر …………………………………………………………………………………………………… 68

3-5 اجرت یا پرداخت جهت انجام عملیات نجات …………………………………………………………… 68

3-5-1 موفقیت‎آمیز بودن …………………………………………………………………………………………….. 69

3-5-2 تعیین میزان اجرت یا غرامت ویژه ……………………………………………………………………… 71

3-5-2-1 اجرت نجات شناور و سایر اموال دریایی ……………………………………………………… 71

3-5-2-2 پرداخت جهت نجات محیط‎زیست دریایی یا تلاش جهت آن …………………………. 74

3-5-2-3 اجرت نجات جان انسان …………………………………………………………………………….. 77

3-5-2-3-1 نجات جان انسان همراه با نجات اموال دریایی و یا محیط زیست دریایی …… 78

3-5-2-3-2 نجات انسان بدون نجات اموال دریایی و یا محیط زیست دریایی ……………… 79

 

فصل چهارم : آثار قرارداد نجات دریایی ………………………………………………………… 81

مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 82

 

4-1 محدوده اثر قرارداد نجات دریایی و شروط آن در ارتباط با اصل آزادی قراردادها …………… 82

4-2 مسؤولیت‎ها و حقوق مالک و فرمانده شناور یا مالک سایر اموال (نجات‎یافتگان) ……………. 83

4-2-1 مسؤولیت‎ها و وظایف مالک و فرمانده شناور یا مالک سایر اموال ………………………….. 83

4-2-2 حقوق مالک و فرمانده شناور یا مالک سایر اموال ………………………………………………… 85

4-3 مسؤولیت‎ها و حقوق نجات‎دهنده …………………………………………………………………………….. 87

4-3-1 مسؤولیت‎ها و وظایف نجات‎دهنده …………………………………………………………………….. 87

4-3-2 حقوق نجات‎دهنده …………………………………………………………………………………………… 90

4-3-2-1 اشخاص واجد استحقاق جهت اخذ مطالبه پرداخت ناشی از عملیات نجات ………… 90

4-3-2-2 حقوق ممتاز دریایی ……………………………………………………………………………………… 92

4-3-2-2-1 جایگاه حقوق ممتازه در قانون ایران و کنوانسیون‎های مربوطه ………………………. 92

4-3-2-2-2شمول غرامت ویژه در حقوق ممتازه ناشی از مطالبات نجات ………………………… 94

4-3-2-2-3 شمول حقوق ممتازه …………………………………………………………………………….. 95

4-3-2-2-3-1 کشتی ………………………………………………………………………………………….. 95

4-3-2-2-3-2 کرایه حمل در سفری که این حق ایجاد شده ………………………………………. 96

4-3-2-2-3-3 ملحقات کشتی و کرایه حمل که از شروع سفر ایجادشده ……………………… 96

4-3-2-2-4 تقدم حقوق ممتاز نسبت به یکدیگر …………………………………………………………. 97

4-3-2-2-5 ماهیت حقوق ممتاز ………………………………………………………………………………. 99

4-3-2-2-6 نحوه اجرای حق ممتاز در خصوص پرداخت ناشی از نجات و زمان …….. 100

4-3-2-2-6-1 دعوا علیه شیء یا دعوا علیه شخص و اجرای حقوق ممتاز دریایی ………….. 101

4-3-2-2-6-2 زمان در خصوص حقوق ممتاز و دعوای مربوط به عملیات نجات  …. 105

فصل پنجم : تعدیل قرارداد نجات دریایی و تعیین قانون

حاکم بر تعهدات قراردادی …………………………………………………………… 107

مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 108

5-1 ابطال و تعدیل قرارداد  …………………………………………………………………………………………… 108

5-1-1 مفهوم ابطال قرارداد …………………………………………………………………………………………. 108

5-1-2 مفهوم تعدیل قرارداد و اقسام آن ……………………………………………………………………….. 107

5-1-3 موارد ابطال و تعدیل قرارداد نجات دریایی …………………………………………………………. 109

5-1-3-1 رضا حاصل شده در اثر حیله یا خدعه یا اغفال …………………………………………….. 110

5-1-3-2 ناعادلانه بودن قرارداد نجات دریایی …………………………………………………………… 110

5-1-3-3 عدم رعایت تعادل عوضین به میزان زیاد ……………………………………………………… 112

5-2 تعیین قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد نجات دریایی ……………………………………….. 112

5-2-1 نفوذ حاکمیت اراده …………………………………………………………………………………………. 113

5-2-1-1 تعیین قانون حاکم توسط متعاملین در حقوق خارجی ……………………………………. 113

5-2-1-2 آزادی اراده متعاقدین در انتخاب قانون حاکم در حقوق ایران …………………………. 114

5-2-1-2-1 قرارداد‎های اتباع بیگانه ……………………………………………………………………….. 115

5-2-1-2-2 قراردادهای داخلی ……………………………………………………………………………… 115

5-2-1-2-3 قاعده تکمیلی ……………………………………………………………………………………. 115

5-2-1-3 استثناهای حاکمیت اراده …………………………………………………………………………….. 116

5-2-1-3-1 مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه …………………………………………………… 117

5-2-1-3-2 مخالفت با قانون آمره …………………………………………………………………………… 117

5-2-1-3-3 تقلب نسبت به قانون ……………………………………………………………………………. 117

5-3 قاعده حل تعارض حقوق ایران در صورت عدم تعیین قانون حاکم توسط متعاقدین ………. 118

5-3-1 قانون پرچم ……………………………………………………………………………………………………. 118

5-3-2 محل انعقاد عقد در مناطق مختلف دریایی ………………………………………………………….. 118

5-3-2-1 محل انعقاد عقد در آبهای تحت حاکمیت کشور ساحلی ………………………………… 119

5-3-2-2 تعیین محل انعقاد قرارداد در صورت انعقاد آن در  مناطق خارج

از حاکمیت دولت  …………………………………………………………………………………….. 119

5-3-2-2-1 انعقاد قرارداد در درون کشتی ……………………………………………………………….. 119

5-3-2-2-2 انعقاد قرارداد خارج  از کشتی  ……………………………………………………………… 120

5-3-3 قانون حاکم بر روابط نجاتگران …………………………………………………………………………. 120

نتیجه‎ گیری  ……………………………………………………………………………………………………………….. 122

فهرست منابع پایان‎نامه ………………………………………………………………………………………………. 129

پیوست‎ها :

1)کنوانسیون بین‎المللی نجات 1989 ………………………………………………………………………………… 135

2)نمونه قرارداد نجات دریایی مؤسسه لویدز انگلستان( نسخه 2011) ………………………………….. 146

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

تجارت خدمات مفهوم نسبتاً تازه­ای در تجارت است که از زمان انعقاد موافقتنامه عمومی تجارت خدمات در جریان مذاکرات تشکیل سازمان جهانی تجارت مورد توجه جدی کشور­ها قرار گرفت. موافقت­نامه عمومی تجارت خدمات که یکی از موافقت­نامه­های اصلی منضم به موافقت­نامه تشکیل سازمان جهانی تجارت به شمار می­رود، به موضوع تجارت خدمات پرداخته است. خدمات دارای خصوصیاتی است که آن را از کالا متمایز می­کند. مهمترین خصوصیات خدمات، غیر­ملموس و نامحسوس بودن، غیر قابل انبار کردن، و همزمانی تولید و مصرف است که البته این خصوصیات تا حدی نسبی هستند. موافقتنامه تجارت خدمات، خدمات را به 12 بخش (شامل خدمات مالی، خدمات اجتماعی و بهداشتی، خدمات حمل و نقل، خدمات گردشگری، خدمات ارتباطات، خدمات فرهنگی، تفریحی و ورزشی، خدمات زیست­ محیطی، خدمات توزیع، خدمات فنی و مهندسی، خدمات بازرگانی و خدمات آموزشی) و 155 زیر بخش تقسیم کرده است که به 4 شیوه عرضه می­شود. از آنجا که بخش 12 خدمات با عنوان “سایر خدمات” که در هیچ کجا از آنها نام برده نشده است» حاوی هیچ توضیح و نیز هیچ زیر بخشی نمی­باشد در این پایان­نامه تنها 11 بخش خدماتی مذکور در موافقت­نامه عمومی تجارت خدمات مورد بررسی قرار گرفته است. این موافقت­نامه حاوی تعهدات عام و خاصی است که اعضای سازمان جهانی تجارت ملزم به رعایت آن هستند. تعهدات عام به محض عضویت یک کشور در سازمان جهانی تجارت باید از سوی آن کشور رعایت شوند. مهمترین تعهدات عام، تعهد به رفتار دولت کامله­الوداد و شفافیت است. تعهدات خاص، شامل سه تعهد دسترسی به بازار، رفتار ملی و تعهدات اضافی در جداول ملی اعضا درج می­شود. در قانون ایران، قانون مصوبی در خصوص تجارت خدمات وجود ندارد. در برخی مقررات داخلی ایران مثل مقررات حمل و نقل و اصول81 و 82 قانون اساسی، تعارضاتی با مقررات گاتس وجود دارد که نیازمند اصلاح می­باشد.

کلیدواژگان: تجارت خدمات، موافقتنامه عمومی تجارت خدمات، حقوق ایران

 

 

                                                                        فهرست                   

عنوان                                                                                                                                  صفحه

فصل اول: کلیات

1-1- مقدمه. 1

1-2- شرح و بیان مسئله پژوهشی.. 2

1-3- پیشینه و تاریخچه موضوع تحقیق.. 5

1-4- اهداف تحقیق.. 7

1-5-  اهمیت و ارزش تحقیق.. 7

1-6- کاربرد نتایج تحقیق.. 7

1-7- فرضیه ها یا سوال های تحقیق.. 8

1-8- روش تحقیق.. 8

1-9- ابزار تجزیه و تحقیق.. 8

فصل دوم: موافقتنامه عمومی تجارت خدمات GATS

2-1- مقدمه. 9

2-2- موافقتنامه عمومی تجارت خدمات.. 10

2-2-1- مذاکرات دور اوروگوئه و شکل گیری موافقتنامه عمومی تجارت خدمات.. 10

2-2-2- اهداف موافقتنامه عمومی تجارت خدمات.. 13

2-3- خدمات در چارچوب موافقتنامه عمومی تجارت خدمات.. 14

2-3-1-  تعریف خدمات و خصوصیات آن. 14

2-3-2- طبقه بندی خدمات.. 18

2-3-3- ساختار موافقتنامه. 19

2-3-4- حوزه پوشش… 24

2-4-  بازار خدمات.. 25

2-4-1-  ساختار بازار 25

2-4-1- شیوه های عرضه خدمات.. 26

عنوان                                                                                                                                          صفحه

فصل سوم: تعهدات کشورها تحت موافقتنامه GATS

3-1- مقدمه. 32

3-2-  تعهدات و نظامات کلی.. 33

3-2-1- رفتار مبتنی بر اصل دول کامله الوداد. 33

3-2-2- شفافیت.. 38

3-2-3- افشای اطلاعات محرمانه. 44

3-2-4- انحصارات و عرضه کنندگان انحصاری خدمات.. 47

3-2-5- اقدامات حفاظتی.. 48

3-2-6- پرداخت ها و انتقالات و محدودیت های مربوط به حفظ تراز پرداخت ها 48

3-2-7- استثنائات کلی.. 53

3-2-8- استثنائات امنیتی.. 56

3-2-9- شناسایی.. 57

3-3- تعهدات خاص… 59

3-3-1- دسترسی به بازار 60

3-3-2- رفتار ملی.. 64

3-3-3- تعهدات اضافی.. 66

فصل چهارم: انواع و اقسام تجارت خدمات

4-1-  مقدمه. 67

4-2-  خدمات مالی.. 69

4-2-1-  خدمات بانکی.. 71

4-2-1-1-  بانکداری الکترونیکی…………………………………………………………………………………………………………………………….. 72

4-2-1-2-   شیوه های عرضه خدمات بانکی   …………………………………………………………………………………………………………..73

4-2-2- خدمات بیمه. 74

عنوان                                                                                                               صفحه

4-2-2-1- انواع بیمه ها………………………………………………………………………………………………………………………..74

 

4-2-2-2- بیمه اتکایی   ………………………………………………………………………………………………………………………….75

4-2-2-3- شیوه های عرضه خدمات بیمه  …………………………………………………………………………………………………76

4-2-2-4- عملکرد بیمه در کشورهای در حال توسعه  …………………………………………………………………………………78

4-2-2-5- بیمه در ایران  ………………………………………………………………………………………………………………………79

4-3- خدمات اجتماعی و بهداشتی.. 80

4-3-1- شیوه های عرضه خدمات اجتماعی و بهداشتی.. 81

4-3-2- موانع خدمات بهداشتی.. 82

4-4- خدمات حمل و نقل.. 82

4-4-1- شیوه های عرضه خدمات حمل و نقل.. 83

4-5- خدمات گردشگری.. 84

4-5-1- گردشگری الکترونیک… 86

4-5-2- شیوه های عرضه خدمات گردشگری.. 87

4-6- خدمات ارتباطات.. 88

4-6-1- واسطه ها در ارتباطات الکترونیک… 89

4-6-2- خصوصی سازی مخابرات.. 90

4-6-3- شیوه های عرضه خدمات ارتباطات.. 93

4-6-4- ضمیمه مربوط به ارتباطات از راه دور 94

4-7- خدمات تفریحی، فرهنگی و ورزشی.. 95

4-7-1- شیوه های عرضه خدمات تفریحی، فرهنگی و ورزشی.. 95

4-7-2- خبرگزاری.. 95

4-7-2- موزه 96

4-7-3- کتابخانه. 96

 عنوان                                                                                                              صفحه

4-8- خدمات زیست محیطی.. 97

4-8-1- شیوه های عرضه خدمات زیست محیطی.. 97

4-9- خدمات توزیع. 98

4-9-1- شیوه های عرضه خدمات توزیع. 99

4-10- خدمات فنی و مهندسی.. 100

4-10-1- شیوه های عرضه خدمات فنی و مهندسی.. 100

4-11- خدمات بازرگانی.. 101

4-11-1- شیوه های عرضه خدمات بازرگانی.. 101

4-12- خدمات  آموزشی.. 103

4-12-1- شیوه های عرضه خدمات آموزشی.. 104

فصل پنجم: مقایسه قوانین ایران با مقررات موافقتنامه GATS

5-1- مقدمه. 105

5-2- تعارضات قانون اساسی با موافقتنامه عمومی تجارت خدمات.. 106

5-2-1- اصل 81 قانون اساسی.. 106

5-2-2- اصل 82 قانون اساسی.. 110

5-3- تعارضات مربوط به حوزه سرمایه گذاری.. 112

5-3-1- قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور 112

5-3-2- قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی.. 113

5-3-3- محدودیت تملک اموال غیر منقول. 115

5-3-4- محدودیت ارزی.. 115

5-3-5- آیین نامه ضوابط صدور مجوز توزیع کنندگان اینترنت و اینترانت مصوب 1/5/1385. 116

5-3-6- آیین نامه نظارت بر تاسیس و فعالیت دفاتر خدمات مسافرتی، سیاحتی، جهانگردی و زیارتی مصوب 1380. 116

5-4- حل و فصل اختلافات.. 117

عنوان                                                                                                               صفحه

5-5- مناقصات.. 117

5-6- تعارضات قانونی بخش حمل و نقل جاده ای کشور 118

5-7- قانون شرکت های تعاونی.. 122

نتیجه گیری.. 123

پی نوشت.. 129

منابع. 131

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

 

کلید واژگان : دعوای طاری، جلب شخص ثالث، جلب ثالث اصلی، جلب ثالث تقویتی

 

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                              صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………… 1

فصل اول: کلیات

مبحث اول : بررسی مفاهیم………………………………………………………… 5

گفتار اول : مفهوم وانواع دعوای طاری……………………………………………. 5

بند اول : مفهوم دعوای طاری…………………………………………………. 5

بند دوم : انواع دعاوی طاری…………………………………………………… 6

گفتار دوم : مفهوم وانواع جلب شخص ثالث………………………………………. 7

بند اول : مفهوم جلب شخص ثالث…………………………………………………… 7

بند دوم : انواع جلب شخص ثالث……………………………………………… 9

الف) جلب شخص ثالث اصلی…………………………………………………. 9

بند دوم : جلب ثالث تقویتی…………………………………………………. 13

مبحث دوم : سابقه ی قانونگذاری در زمینه دعوای جلب ثالث…………………….. 20

گفتار اول : درقوانین قبل ازانقلاب اسلامی……………………………………… 20

بند اول : قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1290………………………. 20

بند دوم : قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318………………………….. 20

گفتار دوم : درقوانین بعد ازانقلاب اسلامی……………………………………… 21

بند اول : قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379…………………………… 21

بند دوم : سایر قوانین……………………………………………………….. 21

الف) قانون شورای حل اختلاف مصوب 1387……………………………….. 21

ب) قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1392…………………………………. 22

 

فصل دوم: مبانی، شرایط وتشریفات  اقامه دعوای  جلب  ثالث

مبحث اول: مبانی جلب شخص ثالث………………………………………………. 24

گفتار اول : جلوگیری ازصدور احکام متعارض…………………………………… 24

گفتار دوم : صرفه جویی دروقت و هزینه ها…………………………………….. 26

 

گفتار سوم : جلوگیری ازتکرار دعاوی…………………………………………… 27

مبحث دوم :شرایط اقامه ی دعوای جلب ثالث…………………………………….. 28

گفتار اول : شرایط عمومی اقامه ی دعوا……………………………………….. 28

بند اول : نفع………………………………………………………………… 28

بند دوم : سمت……………………………………………………………… 30

بند سوم : اهلیت……………………………………………………………. 32

گفتار دوم : شرایط اختصاصی اقامه ی دعوای جلب ثالث……………………….. 32

بند اول : وجود دعوای اصلی………………………………………………… 33

بند دوم : ارتباط دعوای اصلی و جلب ثالث………………………………….. 34

بند سوم :  رعایت مهلت اقدام……………………………………………….. 36

الف : مرحله ی بدوی………………………………………………………… 36

ب) مرحله شکایت از رأی……………………………………………………. 43

1) درطرق شکایت عادی…………………………………………………….. 43

اول : واخواهی………………………………………………………………. 43

دوم : مرحله ی تجدیدنظر…………………………………………………… 45

2) درطرق شکایت فوق العاده……………………………………………….. 48

اول : فرجام و اعاده دادرسی…………………………………………………. 48

دوم : اعتراض شخص ثالث………………………………………………….. 49

مبحث سوم:تشریفات اقامه دعوای جلب ثالث ومرجع صالح دررسیدگی به دعوا……. 49

گفتار دوم : مرجع صالح دررسیدگی به دعوای جلب ثالث :…………………….. 57

بند اول : ازحیث صلاحیت ذاتی…………………………………………….. 57

بند دوم : ازحیث صلاحیت محلی……………………………………………. 59

 

فصل سوم: رسیدگی به دعوای جلب ثالث، صدور رأی واعتراض  به آن

مبحث اول : ترتیب رسیدگی به دعوای جلب ثالث………………………………… 62

گفتار اول : لزوم رسیدگی توأمان به دعوای اصلی وجلب ثالث…………………… 62

گفتار دوم : تفکیک دعوای جلب ثالث ازدعوای اصلی درشرایط خاص…………… 63

گفتار سوم : تأثیر امور اتفاقی دعوای اصلی بردعوای جلب ثالث…………………. 68

بند اول : توقیف دادرسی…………………………………………………….. 69

بند دوم: زوال دعوا یا دادرسی……………………………………………….. 69

گفتار چهارم : حقوق وتکالیف مجلوب ثالث :……………………………………. 70

بند دوم : مجلوب ثالث تقویتی………………………………………………. 72

مبحث دوم : صدور رأی واعتراض نسبت به آن :………………………………….. 72

گفتار اول : صدور رأی نسبت به دعوای جلب ثالث……………………………… 73

بند اول : صدورحکم…………………………………………………………. 73

بند دوم : صدور قرارهای قاطع دعوا………………………………………….. 76

گفتار دوم : شکایت ازرأی صادره دردعوای جلب ثالث…………………………… 82

بند اول : شکایت به طرق عادی……………………………………………… 82

بند دوم : شکایت به طرق فوق العاده………………………………………… 83

نتیجه گیری………………………………………………………………………… 89

 

فهرست منابع و مآخذ……………………………………………………………….. 92

الف) کتابها………………………………………………………………….. 92

ب) مقالات………………………………………………………………….. 95

ج) پایان نامه………………………………………………………………… 96

د) فرهنگ ها………………………………………………………………… 96

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

چکیده

 

گسترش ارتباطات و توسعه تجارت بین الملل جنبه بارز قرن حاضر است، قرار دادها و معاهدات بین المللی، گردیده اند و در زندگی اقتصادی، روابط تجاری بین المللی و
پروژه های سرمایه گذاری و نظیر آن از اهمیت ویژه ای برخوردار شده اند، اما وقتی قرار دادی منعقد می شود برای طرفین قرار داد همیشه این تردید که طرف مقابل به تعهدات خویش وفا نکند یا که در انجام تعهدات خویش تأخیر روا دارد و همچنین احتمال وجود نقص بعد از اجرای قرار داد داده می شود، خصوصاً در قرار دادهای بین المللی که طرفین از دو یا چند کشور مختلف هستند و تعارض قوانین احقاق حق را دچار پیچیدگی و دشواری های خاص می کند. از این رو باید تدابیری اندیشید تا طرفین با آسودگی خاطر و اطمینان بیشتر مبادرت به انعقاد قرار داد بنمایند. از دیرباز تاکنون برای حصول به این مهم روش های مختلفی در تجارت بین الملل بکار گرفته شده است. از آنجا که اصولاً قانون خاصی بر این قرار دادها حاکم نبود، نیاز به این تضمین ها رو به افزایش رفته و نیاز مذکور در عرصه خارجی و داخلی باعث شد که شاهد استفاده از گونه های متفاوتی از تضمین ها و ضمانت نامه ها باشیم که هر کدام آثار خاص خود را دارند. وجود تضمین به دلایل مختلفی از جمله احتمال عدم اجرای قرار داد، نقض قرار داد، یا …. حائز اهمیت می باشد. در این وادی روش ها و اسناد واوراق زیادی در جریان است که از ضمانت نامه های مستقل می توان به عنوان جدیدترین و مطمئن ترین این روش ها یاد کرد.

واژگان کلیدی: ضمانت نامه مستقل، اعتبارنامه، ضمانت نامه بانکی، قرار منع پرداخت، قواعد متحدالشکل ضمانت نامه ها، اعتبارات اسنادی.

 

 

 

فهرست

عنوان …………………………………………………………………………………………………….. صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………………………………… 1

فصل اول: کلیات …………………………………………………………………………………………. 2

گفتار اول: تعریف  ضمانت نامه مستقل و مقایسه آن با ضمان مدنی و ضمان

تجاری………………………………………………………………………………………………………………………………………. 3

مبحث اول : تعریف ضمانت نامه مستقل…………………………………………………………………………. 3

مبحث دوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدنی ……………………………………………… 4

بند الف – آثار عقد ضمان و آثار ضمانتنامه مستقل……………………………………………. 6

بند ب – استناد به ایرادات قرارداد اصلی…………………………………………………………….. 6

بند ج – استقلال و تبعیت…………………………………………………………………………………….. 7

بند د – مدیون در ضمانتنامه بانكی و ضمان مدنی…………………………………………….. 7

بند و – جزئیات در ضمان مدنی و ضمانتنامه مستقل………………………………………… 8

مبحث سوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان تجاری…………………………………………….. 8

بند الف – استقلال و تبعت………………………………………………………………………………………. 9

بند ب – نقش ضامن………………………………………………………………………………………………… 10

گفتار دوم: تعریف قرارداد و معاهدات بین المللی و وجوه تمایز آنها………………………………………. 11

مبحث اول : تعریف قرارداد بین المللی…………………………………………………………………….. 11

مبحث دوم: تعریف معاهدات بین المللی…………………………………………………………………… 12

بند الف – كنوانسیون یا مقاوله نامه………………………………………………………………… 13

بند ب – عهدنامه…………………………………………………………………………………………….. 13

بند ج – موافقتنامه…………………………………………………………………………………………… 14

بند د – پیمان نامه های در خصوص اتحادیه بین الملل……………………………… 14

مبحث سوم: وجوه تمایز قراردادهای بین المللی از معاهدات بین المللی ………………. 14

گفتار سوم : ماهیت حقوقی ضمانتنامه های صادره از شركت بیمه و بررسی وجوه تمایز آنها با ضمانتنامه های بانكی         16

مبحث اول : ماهیت حقوقی ضمانتنامه های صادره از شركت بیمه ………………… 16

مبحث دوم: وجه تمایز ضمانت نامه های مستقل با ضمانت نامه های صادره در

شرکت بیمه………………………………………………………………………………………………………….. 17

بند الف: تفاوت در ماهیت……………………………………………………………………………….. 17

بند ب: وابستگی به قرار دادهای مبانی صدور……………………………………………….. 18

گفتار چهارم: وجه تمایز ضمانت نامه های بانکی با سایر اعتبارات اسنادی و اعتبار نامه های تضمینی  19

مبحث اول: انواع اعتبارات اسنادی ومزایای آن……………………………………………………….. 19

بند الف: مزایای اعتبارات اسنادی: ………………………………………………………………….. 20

بند ب: انواع اعتبار اسنادی: ………………………………………………………………………….. 21

1. اعتبار اسنادی داخلی ریالی…………………………………………………………….. 21
2. اعتبار اسنادی وارداتی ……………………………………………………………………. 22
3. اعتبار اسنادی صادراتی ……………………………………………………………………. 22
4. اعتبار اسنادی قابل برگشت …………………………………………………………….. 23
5. اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت ……………………………………………………… 23
6. اعتبار اسنادی تایید نشده ………………………………………………………………… 24

مبحث دوم: تعریف اعتبار اسنادی ضمانتی و مقایسه آن با ضمانت نامه مستقل ……. 24

بند الف: تعریف اعتبار اسنادی ضمانتی ……………………………………………………………. 25

بند ب: مقایسه اعتبار اسنادی ضمانتی با ضمانت نامه مستقل ………………………… 26

فصل دوم: ماهیت و ارکان ضمانت نامه های مستقل در قراردادهای بین المللی…….. 29

گفتار اول: ماهیت ضمانت نامه های مستقل ………………………………………………………………………. 30

مبحث اول : ماهیت حقوقی ضمانت نامه های مستقل ………………………………………………. 30

بند الف: نظریه ایقاع بودن ضمانت نامه های مستقل………………………………………… 31

بند ب: تعهد ناشی از قرار داد اجتماعی …………………………………………………………… 31

مبحث دوم : نظریه پذیرفته شده در حقوق ایران ……………………………………………………. 32

گفتار دوم: عناصر حقوقی ضمانت نامه مستقل ………………………………………………………………….. 36

مبحث اول: قرارداد مبنای صدور و اصل استقلال ……………………………………………………. 36

بند الف: قرار داد مبنای صدور …………………………………………………………………………….. 37

بند ب: قاعده استقلال…………………………………………………………………………………………. 38

مبحث دوم: طرفین ضمانت نامه ……………………………………………………………………………. 40

بند الف:ضمانت خواه یا مضمون عنه ………………………………………………………………….. 40

بند ب: ذی نفع …………………………………………………………………………………………………….. 41

1: شرایط مستحق شدن ذی نفع ………………………………………………………………… 41

2: انتقال ارادی و قهری  ضمانت نامه …………………………………………………………. 43

بند ج: بانک صادر کننده ضمانت نامه ………………………………………………………………. 45

مبحث دوم: روابط حقوقی افراد ضمانت نامه ……………………………………………………………………… 47

بند الف: رابطه ضمانت خواه و ذی نفع ………………………………………………………………. 47

بند ب: رابطه بانک صادر کننده و ضمانت خواه ………………………………………………… 48

 

بند ج: رابطه بانک صادر کننده و ذی نفع ………………………………………………………….. 49

فصل سوم: اقسام ضمانت نامه های مستقل در قراردادهای بین المللی………………… 50

گفتار اول: تقسیم ضمانت نامه های مستقل به اعتبار شرایط مطالبه ……………………………………. 51

مبحث اول: مفهوم ضمانتنامه های مشروط و غیر مشروط…………………………………………………. 52

مبحث دوم: شناخت ضمانت های مشروط از ضمانت نامه های غیر مشروط ………………….. 53

بند الف: از حیث نحوه پاسخ بانک گشایشگر به مطالبه …………………………………………….. 53

بند ب: از حیث مکانیزم مطالبه و سیستم اسنادی: …………………………………………………… 54

مبحث سوم: ماهیت حقوقی تعهد بانک در ضمانتنامه های مشروط ………………………………… 56

بند الف: مفهوم حقوقی تعلیق در ضمان و تعلیق در تادیه در قانون مدنی ایران……… 57

بند ب: التزام به تادیه در ضمن عقود: …………………………………………………………………………. 58

بند ج: مسئله تعلیق ضمان و یا التزام به تأدیه در ضمانتنامه های بانکی ……………….. 59

گفتار دوم: ضمانت نامه بین المللی بانکی به اعتبار قرارداد مبنای صدور……………………………….. 60

مبحث اول: ضمانت نامه اجرای تعهد یا حسن انجام کار …………………………………………………… 61

مبحث دوم: ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا شركت در مزایده……………………………………….. 63

مبحث سوم: ضمانت نامه پیش پرداخت و بررسی مقررات مربوط به آن …………………………. 64

بند الف: تعریف ضمانت نامه پیش پرداخت ……………………………………………………………….. 64

بند ب – مقررات مربوط به ضمانت نامه های پیش پرداخت ……………………………………. 65

مبحث چهارم: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان و بررسی مقررات مربوط به آن .. 66

بند الف: تعریف ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان ………………………………………….. 66

بند ب: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان در مقررات متخلف ………………………. 67

گفتار سوم: ضمانت نامه های مستقل به اعتبار روابط بین المللی بانک ها …………………………… 67

مبحث اول: ضمانت نامه های متقابل……………………………………………………………………………………. 68

مبحث دوم: استقلال ضمانت نامه متقابل از ضمانت نامه پایه……………………………………………. 69

فصل چهارم: شیوه های پرداخت، قانون حاکم و مرجع صالح به رسیدگی دعاوی ضمانت نامه های مستقل در قرار دادهای بین الملل………………………………………………………………………………………… 70

گفتار اول: شیوه های پرداخت ضمانت نامه های مستقل بانکی …………………………………………….. 71

مبحث اول : ضمانتنامه های قابل پرداخت به صرف درخواست ……………………………………….. 72

مبحث دوم: ضمانت نامه های قابل پرداخت با درخواست منضم به اعلام کتبی تخلف اصیل از قرارداد پایه  73

مبحث سوم: ضمانت نامه قابل پرداخت با درخواست منضم به گواهی شخص ثالث……….. 74

مبحث چهارم: ضمانت نامه قابل پرداخت با درخواست منضم به رای داور یا دادگاه ………. 74

گفتار دوم: انواع دعاوی مربوط به ضمانت نامه های مستقل……………………………………………………. 76

مبحث اول: دعاوی منع پرداخت ضمانت نامه های مستقل……………………………………………….. 78

مبحث دوم: سایر دعاوی مربوط به ضمانت نامه های مستقل…………………………………………….. 79

بند الف: شرایط صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق داخلی ………………….. 80

بند ب: شرایط صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق سایر کشورها …………. 83

1: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق انگلیس………………………………… 83

2: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق فرانسه………………………………….. 84

3: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق آلمان……………………………………. 85

گفتار سوم: عوامل موثر در حل و فصل دعاوی ضمانت نامه های مستقل بانکی …………………… 86

مبحث اول: منابع حقوقی …………………………………………………………………………………………………….. 87

بند الف: عرفها و رویه های متحد الشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی.)……………….. 89

بند ب: یو.سی.پی. الکترونیک (ای.یو.سی.پی.)………………………………………………………….. 92

بند ج: قواعد متحد الشکل ضمانت نامه های قراردادی ………………………………………….. 93

بند د: قواعد متحد الشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه……………………………………….. 94

بند ه: عرفهای و رویه های اعتبار نامه های تضمینی بین المللی (آی. اس. پی.98) 94

بند و: کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی  95

بند ز: ماده 5 کد متحدالشکل تجارت آمریکا…………………………………………………………….. 96

مبحث دوم: قانون حاکم و بررسی تطبیقی سکوت قانون ………………………………………………….. 97

بند الف: قانون حاکم ……………………………………………………………………………………………………. 97

بند ب – بررسی تطبیقی سکوت درباره قانون حاکم بر دعاوی ضمانت نامه…………… 100

مبحث سوم: مرجع صالح و قوانین حاکم بر صلاحیت در حقوق ایران ………………………….. 102

بند الف: مرجع صالح ……………………………………………………………………………………………………. 102

بند ب: قوانین حاکم بر صلاحیت در حقوق ایران …………………………………………………….. 104

نتیجه                                                                                           106             منابع                                                                                     107          چكیده به زبان انگلیسی                                                                    113

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند