عنوان       شماره صفحه

چکیده 1

مقدمه. 2

بیان مسأله. 5

اهداف تحقیق.. 6

پیشینه تحقیق. 7

فرضیه‌های تحقیق.. 7

سؤالات تحقیق.. 7

اهمیت و ضرورت تحقیق.. 7

روش تحقیق.. 8

روش گرد آوری.. 8

ساختار تحقیق.. 8

بخش اول:کلیات( جهانی شدن، ابعاد مهم و جهانی شدن حقوق بشر). 10

فصل اول: جهانی شدن و ابعاد مهم آن. 14

مبحث اول: تعریف جهانی شدن. 15

مبحث دوم: تاریخچه جهانی شدن. 22

مبحث سوم: ابعاد جهانی شدن. 24

بند اول: جهانی شدن اقتصاد. 24

بند دوم: جهانی شدن سیاست… 28

بند سوم: جهانی شدن فرهنگ… 30

فصل دوم: جهانی شدن حقوق بشر 34

مبحث اول: ماهیت حقوق بشر. 37

بند اول: اصل حیثیت و کرامت انسانی.. 39

بند دوم: اصل آزادی.. 39

بند سوم: اصل برابری.. 40

مبحث دوم: مقدمات جهانی شدن حقوق بشر. 40

بند اول: تحول مفهوم حاکمیت دولت‌ها 40

بند دوم: تعدیل اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت‌ها 42

مبحث سوم: اقدامات سازمان ملل متحد در جهت جهانی شدن حقوق بشر. 44

بند اول: اولین گام‌ها در فرایند جهانی شدن حقوق بشر. 44

بند دوم: مراحل تاریخی اقدامات سازمان ملل 45

بند سوم: تشکیل کنفرانس جهانی حقوق بشر(1993) وین.. 47

بند چهارم: افق‌های برتر سازمان ملل در زمینه حقوق بشر. 48

مبحث چهارم: تقویت حقوق بشر در سطح ملی در جهت جهانی شدن حقوق بشر 49

بند اول: همکاری‌های فنی برای حقوق بشر. 50

بند دوم: کمک به انتخابات… 50

بند سوم: حقوق بشر و مدیریت دادگستری.. 51

بند چهارم: ترویج آموزش حقوق بشر. 52

الف ـ تعریف آموزش حقوق بشر. 52

ب ـ ضرورت آموزش حقوق بشر. 53

ج ـ ضرورت برنامه‌های عمل ملی برای آموزش حقوق بشر. 53

د ـ اصول حاکم بر برنامه عمل ملی برای آموزش حقوق بشر. 54

1ـ اصول سازمانی و کارکردی.. 55

2ـ اصول فعالیت‌های آموزشی.. 55

مبحث پنجم: آثار جهانی شدن حقوق بشر. 56

بند اول: آثار مثبت جهانی شدن بر حقوق بشر. 56

بند دوم: آثار منفی جهانی شدن بر حقوق بشر. 57

بخش دوم: موانع حقوقی جهانی شدن حقوق بشر. 60

فصل اول: عدم ممنوعیت انشای حق شرط در معاهدات حقوق بشری.. 67

مبحث اول: ماهیت حقوقی حق شرط.. 68

بند اول: حق شرط بر انواع معاهدات… 70

الف ـ حق شرط بر معاهدات دو جانبه. 70

ب ـ حق شرط بر معاهدات چند جانبه. 70

بند دوم: قیود وارده بر انشای حق شرط… 71

الف ـ عدم ممنوعیت حق شرط.. 71

ب ـ عدم مغایرت حق شرط با موضوع و هدف معاهده 71

بند سوم: آثار حقوقی حق شرط.. 72

الف ـ آثار حقوقی پذیرش حق شرط.. 72

ب ـ آثار حقوقی اعتراض به حق شرط.. 72

ج ـ آثار حقوقی انصاف از حق شرط و مخالفت با آن. 73

مبحث دوم: حق شرط بر معاهدات حقوق بشری.. 74

بند اول: کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 76

الف ـ محتوای کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 76

ب ـ قانون حاکم بر حق شرط در کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 76

ج ـ نگاهی به حق شرط‌های صادر شده در کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 77

د ـ اعتراض به حق شرط دولت‌ها در کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی.. 78

بند دوم: کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 78

الف ـ محتوای کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 78

ب ـ قانون حاکم بر حق شرط در کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 79

ج ـ نگاهی به حق شرط‌های صادر شده در کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 79

د ـ اعتراض به حق شرط دولت‌ها در کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان. 81

بند سوم: کنوانسیون حقوق کودک.. 81

الف ـ محتوای کنوانسیون حقوق کودک.. 81

ب ـ قانون حاکم بر حق شرط در کنوانسیون حقوق کودک.. 82

ج ـ نگاهی به حق شرط‌های صادر شده در کنوانسیون حقوق کودک.. 83

د ـ اعتراض به حق شرط دولت‌ها در کنوانسیون حقوق کودک.. 83

فصل دوم: امکان خروج از معاهدات حقوق بشری.. 86

مبحث اول: معاهداتی که امکان خروج از آن پیش بینی شده است… 87

بند اول: کنوانسیون منع و مجازات کشتار دسته جمعی (ژنوساید) و قانون خروج از آن. 89

بند دوم: کنوانسیون منع شکنجه و رفتار یا مجازات خشن، غیر انسانی یا تحقیر کننده

و قانون خروج از آن. 89

بند سوم: کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض نژادی و قانون خروج از آن. 90

بند چهارم: کنوانسیون حقوق کودک و قانون خروج از آن. 90

مبحث دوم: معاهداتی که در زمینه امکان خروج ساکت هستند. 90

بند اول: میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و امکان خروج از آن. 91

بند دوم: میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و امکان خروج از آن. 92

فصل سوم: حاکمیت ملی و عدم همکاری دولت‌ها در اجرای حقوق بشر. 94

مبحث اول: مفهوم حاکمیت… 96

بند اول: ویژگی‌های حاکمیت… 97

بند دوم: تأثیر جهانی شدن بر حاکمیت ملی.. 99

مبحث دوم: تعارض حقوق بشر بر حاکمیت ملی دولت‌ها 101

بند اول: الزام به تصویب و تطبیق قوانین داخلی با قوانین بین‌المللی.. 101

بند دوم: حمایت بین‌المللی و منطقه ای از حقوق بشر. 102

بند سوم: پی‌گیری‌های قضایی در خصوص نقض کنندگان حقوق بشر. 104

الف ـ پی‌گیری‌های قضایی از طریق ایجاد یک دادگاه کیفری بین‌المللی.. 104

1ـ دامنه اختیارات این نوع دادگاه‌ها و مشکلات و موانع. 105

2ـ پیشرفت و تحول در ایجاد دادگاه‌ کیفری بین‌المللی.. 105

3ـ تعارض و تضاد دیوان بین‌المللی با حاکمیت ملی دولت‌‌ها 105

ب ـ پی‌گیری‌های قضایی از طریق دادگاه داخلی دارای صفت جهانی.. 106

ج ـ پی‌گیری‌های قضایی از طریق ایجاد دادگاه‌های ویژه و دارای صفت جهانی 107

فصل چهارم: استفاده از حق وتو در شورای امنیت سازمان ملل متحد.. 111

مبحث اول: حق وتو. 114

بند اول: ماهیت حق وتو. 114

بند دوم: چگونگی پیدایش حق وتو 115

بند سوم: سابقه به‌کارگیری از حق وتو. 116

بند چهارم: دیدگاه موافقان و مخالفان حق وتو. 117

الف ـ دیدگاه موافقان حق وتو و نقد آن. 117

ب ـ دیدگاه مخالفان حق وتو 121

مبحث دوم: تأثیر حق وتو در نقض حقوق بشر. 123

بند اول: تناقض نظری و عملی حق وتو با اهداف و اصول منشور سازمان ملل.. 125

 

 

الف ـ تناقض نظری و عملی حق وتو با اهداف منشور سازمان ملل 125

ب ـ تناقض نظری و عملی حق وتو با اصول منشور سازمان ملل 126

بند دوم: حذف وتو یا اصلاح منشور. 128

نتیجه‌گیری.. 130

پیشنهادات… 133

منابع و مآخذ. 135

ضمائم. 142

چکیده انگلیسی.. 149

چکیده

در زندگی بین‌المللی كنونی، بسیاری از مسائل جهانی شده و موضوعات زیادی با خروج از شمول مسائل داخلی، جزء مسائل بین‌المللی یا از جمله مسائل مورد علاقه جهانی گردیده‌اند. از جمله این مسائل جهانی شده، موضوع حقوق بشر است.

سازمان ملل متحد فعالیت‌های خود را بر پایه این اصل استوار نموده كه حقوق بشر حالت جهانشمول و غیرقابل تجزیه‌ای دارد. عملاً این بدان معناست كه همه حقوق و آزادی‌ها- حقوق اقتصادی و نیز آزادی‌های سیاسی و مدنی- با هم مرتبط و وابسته هستند و بایستی به صورت برابر ارتقاء یابند و حفظ شوند. چنانچه تعدادی از این حقوق به قیمت از دست رفتن برخی دیگر ارتقاء داده شوند، آنگاه همه حقوق مزبور زیر سؤال قرار می‌گیرند. به همین دلیل، سازمان ملل متحد همواره در پی رویكردی متوازن و جامع نسبت به ارتقاء مؤثر حقوق بشر بوده است.

این سازمان با عبور از پنج مرحله استقرار، پیشرفت، اجرا، گسترش و ضمانت اجرایی حقوق بشر، نظام بین‌المللی حقوق بشر را تحکیم بخشیده و در جهت جهانی شدن آن گام بر می‌دارد. در واقع با همه فعالیت‌هایی که این سازمان در این زمینه انجام داده همچنان با ناکامی‌هایی رو به رو است.

در این راستا، موانع بسیاری در زمینه اجرای جهانی حقوق بشر وجود دارد و موانع حقوقی در زمره مهم‌ترین موانع جهانی شدن حقوق بشر، اجرای سریع و مؤثر آن را دچار ساخته است. در رابطه با ماهیت این تحقیق بایستی گفت که حقوق بشر از لحاظ تئوریک، جهانی است و در این رابطه مانعی وجود ندارد و در حقیقت هدف از پیگیری، بررسی موانع حقوقی در مرحله اجرای آن می‌باشد. عدم ممنوعیت انشای حق شرط در معاهدات حقوق بشری، امکان خروج از معاهدات حقوق بشری، حاکمیت ملی و عدم همکاری دولت‌ها در اجرای حقوق بشر و استفاده از حق وتو در شورای امنیت سازمان ملل متحد از جمله این موانع می‌باشند.

مقدمه:

از اواخر قرن بیستم كم‌تر مقوله‌ای در حوزه علوم اجتماعی وجود داشته است كه به گونه‌ای با موضوع جهانی شدن مربوط نشده باشد. در حوزه اقتصاد و تجارت كه همه مباحث به نوعی به فرایندهای جهانی مربوط می‌شود، در حوزه سیاست كه از رژیم‌های جهانی ـ امنیتی و بسط جهانی حقوق بشر و دموكراسی یا چالش‌های جهانی مانند بنیادگرایی، تروریسم و محیط زیست صحبت می‌شود و در حوزه فرهنگ كه سخن از درهم آمیختگی هویت‌های محلی و جهانی است و همچنین با گسترش روزافزون فناوری اطلاعات و ارتباطات و نیز بسط جهانی هنرها و الگوهای فرهنگی خاص، درك و فهم پدیده‌های فرهنگی پیوند عمیقی با روند جهانی داشته است. از همین رو دیگر كم‌تر متفكر و اندیشمند را می‌توان یافت كه به گونه‌ای سخن از جهانی شدن، حال به اثبات یا نفی، نیاورده باشد. در آغاز قرن بیست و یكم موسسات، مراكز علمی، دانشگاه‌ها و متفكران بی‌شماری دست‌اندر كار بررسی و شناخت ابعاد مختلف جهانی شدن هستند و در بیش‌تر دانشگاه‌های مطرح جهان واحدهای آموزشی مشخصی با عنوان جهانی شدن در برنامه‌های درسی گنجانده شده است و این امر نشان می‌دهد كه این موضوع در حال تبدیل شدن به امری بنیادین در عرصه دانش بشری است. [1]

ما در جهانی به سر می‌بریم كه شاهد تغییرات اساسی و مهم است. جهانی كه در اثر نظام‌های پیچیده مالی و تحولات انقلابی فن‌آوری اطلاع رسانی در حال تبدیل به یك بازار عظیم جهانی است. پدیده جهانی شدن درحال ایجاد الگوهای جدیدی از تعامل بین مردم و دولت‌هاست كه نوید شكوفایی فرصتهای بی‌سابقه‌ای برای پیشرفت جدی در قالب آزادی‌های بیش‌تر می‌دهد و در عین حال خطر پیچیده‌‌تر شدن بسیاری از چالش‌های موجود در جامعه بین‌الملل را- ضمن عمیق‌‌تر كردن مشكلات اقتصادی آنان كه از همه آسیب پذیرتر هستند- به دنبال دارد. در این صحنه خطیر، حقوق بشر كه رسماً‌ توسط سازمان ملل متحد به عنوان اولویت اساسی بین‌المللی از طریق اعلامیه جهانی حقوق بشر تعیین گردیده، اهمیت خاصی به عنوان مجموعه‌ای از هنجارها و معیارهای پذیرفته شده جهانی بدست آورده كه به طور روزافزونی همه جنبه‌های روابط ما را به عنوان فرد و نیز اعضای تشكیل دهنده گروه‌ها در داخل جوامع و بین ملت‌ها شكل می‌دهد. حقوق بشر، خواه مربوط به امور مدنی، سیاسی، فرهنگی، اقتصادی و یا امور اجتماعی باشد، غیرقابل تجزیه و به یكدیگر وابسته است. همان‌گونه كه تاریخ خونین این قرن به ما آموخته، فقدان حقوق بشر امری فرا‌تر از انكار حیثیت بشری است و ریشه در فقر و خشونت سیاسی دارد كه گریبان‌گیر جهان ماست.

این دیدگاه فراگیر از حقوق بشر همان معیاری است كه سازمان ملل متحد در قالب مأموریت جهانی خود برای دستیابی به صلح و توسعه پایدار به دنبال آن است. سازمان ملل متحد از بدو تأسیس، عامل شتاب دهنده عمده‌ای در سطح جهانی برای ترویج و حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی بوده است. می‌توان اذعان داشت كه طی نیم قرن گذشته دستاوردهای چشم‌گیری در اثر فعالیت‌های مربوط به حقوق بشر حاصل شده است. طیف وسیعی از مواد نقض و گروه‌های آسیب‌پذیر، زیر چتر حمایتی قوانین و معیارهای حقوق بشری قرار گرفته‌اند. اكنون دیگر آپارتاید به تاریخ سپرده شده است. فراگرد استعمارزدائی تقریباً پایان یافته و آگاهی جهانی از ضرورت اتخاذ تصمیمات به صورت دموكراتیك، كشورداری مطلوب و احترام به حكومت قانون، در حال حاضر بیش از هر زمان دیگر است. تصمیم متخذه در ماه ژوئن 1998 جهت ایجاد دیوان كیفری بین‌المللی بصورت دائمی یك قدم بزرگ در راه مبارزه با كشتار گروهی، جنایت جنگی و جنایات علیه بشریت است كه همه آن‌ها در شمار زیانبارترین و وحشیانه‌ترین جرائم حقوق بشری در تاریخ بشریت محسوب می‌گردند.[2]

تمامی شواهد بالا نشان از آن دارد كه سازمان ملل متحد در جهت جهانی شدن بشر حركت كرده ولی با نهایت تأسف باید قبول نمود كه چالش‌های سهمگینی پیش روی جهانی شدن حقوق بشر قرار دارند و تضمین حقوق بشر برای همه مردم همچنان یك چالش سهمگین محسوب می‌گردد. در این راستا موانع بسیاری وجود دارند كه اجرای سریع و مؤثر حقوق بشر را دچار مشكل ساخته است.

میلیاردها نفر از مردم جهان همچنان در فقر شدید به سر می‌برند و شكاف موجود بین كشورهای ثروتمند و فقیر به طور مداوم در حال گسترش است. كشمكش‌های خشونت آمیزی كه به طور روز افزون ماهیت قومی پیدا كرده‌اند، با شدت بیش‌تری رخ می‌دهند و موجب نابودی جوامع و بی‌خانمان شدن میلیون‌ها نفر گشته‌اند. افراط‌گرائی سیاسی و تروریسم همچنان تعداد بی‌شماری از مردم غیرنظامی بیگانه را هدف قرار می‌دهد. بیكاری، تبعیض، انزوای اجتماعی گریبان‌گیر همه جوامع است و گرچه جهانی شدن باعث شده كه جهانیان به یكدیگرنزدیك‌تر شوند ولی در عین حال عناصر ضدجامعه مدنی را نیز مشمول منافعی نموده كه افزایش فساد، جرائم سازمان یافته و قاچاق فراملیتی مواد مخدر، اسلحه، مواد سمی و حتی قاچاق انسان‌ها و به خصوص زنان برای بهره‌كشی جنسی، جلوه‌های آن‌هاست. در چنین شرایطی چگونه می‌توان از جهانی شدن حقوق بشر صحبتی به میان آورد؟

فرد در عصر جهانی شدن، نیاز به حمایتی مؤثر در برابر سوء استفاده از قدرت در هر شكل و هر مكان دارد و این مهم در این زمان تنها از عهده اشكال نوین همبستگی سازمان یافته بین‌المللی كه با حفظ پویایی خود در حال تحول و تكامل است، برخواهد آمد.

تقویت و احیای سازمان ملل متحد كه در سال‌های اخیر به صورت یك اولویت درآمده است تا حدود زیادی در گرو موفقیت این سازمان در برخورد با این چالش‌ها از قدیمی گرفته تا جدید- و نه صرفاً در تئوری و بلكه در عمل- برای رونق بخشیدن به حقوق بشر است. برنامه فعلی سازمان ملل متحد برای حقوق بشر، راه دشوار و در عین حال موفقیت آمیزی را با وجود دلسردی‌های مكرر در مقابل چالش‌های متعدد طی كرده است.

سازمان ملل متحد فعالیت‌های خود را بر پایه این اصل استوار نموده كه حقوق بشر حالت جهانشمول و غیرقابل تجزیه‌ای دارد. عملاً این بدان معناست كه همه حقوق و آزادی‌ها- حقوق اقتصادی و نیز آزادیهای سیاسی و مدنی- با هم مرتبط و وابسته هستند و بایستی به صورت برابر ارتقاء یابند و حفظ شوند. چنانچه تعدادی از این حقوق به قیمت از دست رفتن برخی دیگر ارتقاء داده شوند، آنگاه همه حقوق مزبور زیر سوال قرار می‌گیرند. به همین دلیل، سازمان ملل متحد همواره در پی رویكردی متوازن و جامع نسبت به ارتقاء مؤثر همه حقوق بشر، منجمله حق توسعه بوده است.

ما در معرض تحولات گوناگون جهانی شدن از جمله ظهور صنایع جهانی ارتباطات، رشد شركتهای چندملیتی، تاثیر بازارهای مالی جهانی، گرم شدن سیاره زمین و اقدامات بین‌المللی مربوط به حقوق بشر قرار گرفته‌ایم. عوامل فوق به ایده جامعه جهانی اهمیت خاصی بخشیده است. بشر امروز می‌داند كه محدودیت‌های جغرافیایی هر روز كم‌تر شده و جهان به یك مكان واحد تبدیل می‌شود.

حقوق بشر به رغم بیش از نیم قرن تلاش بین‌المللی در زمینه وضع قواعد و هنجارها و تأسیس نهادها و سازوكارهای اجرایی همچنان با چالش‌های بزرگی رو به رو است و آن چه كه می‌توان به عنوان انگیزه نگارنده این رساله مطرح كرد، اهمیت رو به رشد و روز افزون مفهوم حقوق بشر می‌باشد كه با توجه به ماهیت انعطاف‌پذیر این واژه و تعابیر و تفاسیر گوناگونی كه كشورها با توجه به طرز تلقی خود از حقوق بشر دارند- كه این تلقی برخاسته از تاریخ، فرهنگ و سیاست كشورها می‌باشد- متفاوت است و التفات به نقش سازمان ملل متحد در جهت جهانی كردن حقوق بشر و همچنین بررسی مهم‌‌ترین موانع و چالش‌هایی كه در راه جهانی شدن حقوق بشر را سد كرده‌اند. در ارتباط با ماهیت این تحقیق بایستی گفت كه حقوق بشر از لحاظ تئوریك، جهانی است و در این رابطه مانعی وجود ندارد و در حقیقت هدف بنده از پیگیری این تحقیق بررسی موانع حقوقی جهانی شدن حقوق بشر در مرحله اجرای آن می‌باشد.

بیان مسأله

فهرست مطالب

چکیده …………………………………………………………………………………………………………………. 1

مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………….. 2

الف) بیان مسئله …………………………………………………………………………………………………….. 2

ب) سوالات تحقیق …………………………………………………………………………………………………. 3

ج) فرضیه‌ها ………………………………………………………………………………………………………….. 3

د) اهداف تحقیق ……………………………………………………………………………………………………. 3

هـ) پیشنه تحقیق …………………………………………………………………………………………………….. 3

و) روش تحقیق …………………………………………………………………………………………………….. 4

ز)سازماندهی تحقیق ……………………………………………………………………………………………….. 4

فصل اول: کلیات……………………………………………………………………………………………………. 5

مبحث اول: مفهوم تاریخچه و مزایا و معایب داوری……………………………………………………… 6

گفتار اول: مفهوم داوری……………………………………………………………………………………………. 6

بند اول: مفهوم لغوی داوری……………………………………………………………………………………….. 6

بند دوم: مفهوم حقوقی داوری…………………………………………………………………………………….. 6

بند سوم: مفهوم فقهی داوری………………………………………………………………………………………. 8

گفتار دوم: تاریخچه داوری………………………………………………………………………………………… 8

بند اول: انگیزه‌های داوری در تاریخ حقوق اسلام…………………………………………………………….. 10

بند دوم: انگیز‌ه‌های ظهور داوری در عصر حاضر……………………………………………………………… 11

گفتار سوم: مزایا و معایب و علل رجوع به داوری …………………………………………………………… 12

بند اول: محاسن و معایب داوری…………………………………………………………………………………. 12

بند دوم: مزایای داوری در مقایسه با دادگاه‌های دادگستری…………………………………………………. 13

بند سوم: علل رجوع به داوری…………………………………………………………………………………….. 14

مبحث دوم: اقسام و چگونگی تعیین داور……………………………………………………………………. 16

گفتار اول: اقسام داوری…………………………………………………………………………………………….. 16

بند اول: داوری اختیاری…………………………………………………………………………………………….. 16

بند دوم: داوری اجباری…………………………………………………………………………………………….. 17

گفتار دوم: چگونگی تعیین داور………………………………………………………………………………….. 18

بند اول: تعیین داور توسط اصحاب دعوا……………………………………………………………………….. 18

بند دوم: تعیین داور توسط شخص ثالث……………………………………………………………………….. 19

بند سوم: تعیین داور توسط دادگاه ………………………………………………………………………………. 20

مبحث سوم: مفهوم، محتوا و اوصاف وآثار رأی داوری………………………………………………….. 21

گفتار اول: مقهوم رأی داوری، محتوا و اوصاف آن…………………………………………………………… 21

بند اول: تعریف رأی داوری……………………………………………………………………………………….. 21

بند دوم: محتوای رأی داوری………………………………………………………………………………………. 22

بند سوم: اوصاف رأی داوری……………………………………………………………………………………… 23

الف) اوصاف درونی رأی داور…………………………………………………………………………………… 23

1- توصیف رأی داور……………………………………………………………………………………………….. 23

2- قصد انشاء در صدور رأی…………………………………………………………………………………….. 25

3- موجه و مدلل بودن رأی داور…………………………………………………………………………………. 27

ب) اوصاف بیرونی رأی داور…………………………………………………………………………………….. 29

1- داخلی خارجی بودن رأی……………………………………………………………………………………… 29

2- اعلامی و اجرایی بودن رأی داور…………………………………………………………………………….. 30

3- سند عادی یا رسمی بودن رأی……………………………………………………………………………….. 31

گفتار دوم: آثار رأی داوری………………………………………………………………………………………… 33

بند اول: اثر نسبی و اعتراض ثالث……………………………………………………………………………….. 33

بند دوم : بررسی توان اثباتی و توان اجرایی رأی داوری……………………………………………………. 35

بند سوم: رأی داور و دارای اعتبار امر مختومه…………………………………………………………………. 36

بند چهارم: قابلیت شکایت (اعتراض)…………………………………………………………………………… 37

بند پنجم: فراغ داور………………………………………………………………………………………………….. 38

فصل دوم: ابطال رأی داوری وجهات آن…………………………………………………………………….. 40

مبحث اول: مفاهیم و جهات ابطال رأی داوری……………………………………………………………… 41

گفتار اول: مفهوم ابطال و بطلان رأی داوری…………………………………………………………………… 41

بند اول: رأی قابل ابطال و رأی باطل…………………………………………………………………………….. 41

بند دوم: نقش داوران در دعوای ابطال…………………………………………………………………………… 43

بند سوم: تعیین محدوده جهات ابطال رأی داور……………………………………………………………….. 45

گفتار دوم: ماهیت دعوای ابطال…………………………………………………………………………………… 49

مبحث دوم: جهات و موارد ابطال رأی داوری……………………………………………………………… 52

گفتار اول: رأی داور مخالف قوانین موجد حق باشد…………………………………………………………. 52

بند اول: مفهوم قانون و انواع آن…………………………………………………………………………………… 52

بند دوم: قوانین تفسیری و قوانین آمره …………………………………………………………………………. 54

بند سوم: قانون موجد حق و قوانین شکلی……………………………………………………………………… 55

گفتار دوم: صدور رای خارج از موضوع داوری………………………………………………………………. 57

بند اول: شرایط موضوع داوری……………………………………………………………………………………. 58

بند دوم: مصادیق موضوعات غیر قابل ارجاع به داوری……………………………………………………… 59

گفتار سوم: اصدار رأی خارج از حدود اختیارات داوری……………………………………………………. 62

گفتار چهارم: صدور رأی داور پس از انقضای مدت داوری ………………………………………………. 64

گفتار پنجم: مخالفت رأی داور با موارد ثبت شده در دفتراملاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی     66

بند اول: بطلان رأی داور به سبب مخالفت با مندرجات دفتراملاک……………………………………….. 66

بند دوم: بطلان رأی داور به سبب مخالفت با سند رسمی تنظیم شده بین طرفین دعوا……………….. 67

بند سوم: بطلان رأی داوری به سبب مخالفت با مقررات مربوط به اموال غیر منقول…………………… 68

گفتار ششم: عدم جواز داور یا داوران در صدور رأی………………………………………………………. 69

بند اول: شرایط اشخاصی که به عنوان داور انتخاب می‌شوند……………………………………………….. 69

 

 

بند دوم: عدم اهلیت مطلق برای داوران…………………………………………………………………………. 69

بند سوم: عدم اهلیت نسبی برای داوران…………………………………………………………………………. 70

گفتار هفتم: عدم اعتبار قرارداد رجوع به داوری……………………………………………………………….. 72

مبحث سوم: قواعد دادرسی حاکم بر دعوای ابطال و آثار آن………………………………………….. 73

گفتار اول: مهلت و مرجع صالح برای رسیدگی ………………………………………………………………. 73

بند اول: مهلت طرح دعوای ابطال………………………………………………………………………………… 73

بند دوم: مرجع صلاحیت‌دار برای رسیدگی به دعوای ابطال………………………………………………… 78

بند سوم: ذینفع و خوانده دعوای ابطال…………………………………………………………………………… 82

بند چهارم: مالی یا غیر مالی بودن دعوای ابطال……………………………………………………………….. 84

گفتار دوم: تشریفات رسیدگی به دعوای ابطال ……………………………………………………………….. 85

بند اول: لزوم تقدیم دادخواست…………………………………………………………………………………… 85

بند دوم: لزوم تشکیل جلسه دادرسی……………………………………………………………………………. 88

بند سوم: لزوم اخذ تامین در دعوای ابطال …………………………………………………………………….. 91

گفتار سوم: آثار ابطال رأی داوری………………………………………………………………………………… 92

بند اول: اثر رأی باطل شده…………………………………………………………………………………………. 92

بند دوم: تصحیح، تفسیر و تکمیل رأی داوری………………………………………………………………… 93

بند سوم: درخواست توقف اجرای رأی داوری………………………………………………………………… 95

گفتار چهارم: رسیدگی به ماهیت دعوا پس از ابطال رأی داوری…………………………………………… 96

گفتار پنجم: ابطال بخشی از رأی داور و سرایت آن به بخش‌های دیگر………………………………….. 100

گفتار ششم: تأثیر دعوای ابطال در اجرای رأی داوری……………………………………………………….. 102

نتیجه‌گیری و پیشنهادات …………………………………………………………………………………………… 105

منابع و مأخذ………………………………………………………………………………………………………….. 107

چكیده:

نهاد داوری از قدیم الایام مورد توجه مردم بوده و با توجه به مزیت‌های آن بردادرسی‌های قضایی، در بعد داخلی از اهمیت ویژه در كشور ما برخودار است. هدف این نهاد، رأی داوری است و با صدور رأی داوری این نهاد به هدف غایی و نهایی خود می‌رسد. البته برای این رأی نیز اوصاف و شرایطی از جمله موجه و مدلل بودن، قصد انشاء وغیره در نظر گرفته شده است كه با وجود تمام این اوصاف و ویژگی‌ها رأی داوری مورد قبول قرار می‌گیرد و در صورت مخالفت رأی داور با قوانین موجد حق و یا اینكه صدور رأیی توسط داور خارج از موضوع داوری و حدود اختیارات خود و یا پس از انقضای مدت داوری باشد رأی داور ابطال خواهد شد. طرح دعوای ابطال رأی داور نیز واجد شرایطی است كه از جمله مهلت طرح دعواست كه این مهلت در قانون آیین دادرسی مدنی پیش‌بینی شده و برای طرح دعوای ابطال نیز باید به دادگاهی كه دعوا را ارجاع به داوری كرده یا دادگاهی كه صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مراجعه كرد. دعوای ابطال رأی داوری همانند هر دعوای دیگری برای خود ذینفع وخوانده دارد. ذینفع در دعوای ابطال نوعاً محكوم علیه رأی داوری و خوانده نیز تمام افرادی هستند كه در جریان صدور رأی حضور داشته‌اند و رسیدگی به این دعوا نیز مستلزم رعایت تشریفات مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی و در مواردی قانون داوری تجاری بین المللی است.

در این مختصر سعی بر آن شده است تا در حد امكان با بهره‌گیری از قوانین و كتب حقوقی و سایر منابع مرتبط، به تجزیه وتحلیل موضوع پرداخته و با انعكاس اهمیت موضوع داوری و نقش مهم آن در حل و فصل سریع اختلافات به بررسی وتبیین مفهوم بطلان و تأثیر آن بر آرای داوری ونیز به تبیین جایگاه واقعی این نهاد درجلوگیری از اطاله دادرسی و كاهش پرونده های قضایی و نهایتاً احقاق حق زیان دیده بپردازد.

واژگان كلیدی: داور، رأی داوری، بطلان، دعوای ابطال،

مقدمه

الف) بیان مسئله

داوری یکی از ریشه دارترین شیوه‌های حل و فصل دعاوی و اختلافات در میان عامه مردم است و از نهادهای بسیار دیرینه در ایران باستان و عربستان قبل از اسلام به شمار می‌آید. این نهاد یکی از احکام امضایی شرع مقدس است. با توجه به ارزش روز افزون داوری، آشنایی با این نهاد اهمیت ویژه‌ای دارد. در کشور ما با وجود تصویب مقرررات مربوط به داوری در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 و همچنین اصلاحات بعدی در سال 1381، که باب هفتم آن اختصاص به مقررات داوری دارد طی مواد 404 الی 501 به آن اشاره شده، در مقایسه با کشورهای پیشرفته به لحاظ استقبال مردم کمتر مورد توجه قرار گرفته است.

در هر حال در کنار این قانون در ایران، قانون برجسته دیگر ی وجود دارد که به قواعد و مقررات داوری و به دعاوی خاص تجاری بین المللی اختصاص دارد و آن قانون داوری تجاری بین المللی مصوب سال 1376 می‌ باشد. این دو قانون که در حقیقت قواعد داوری داخلی ایران را تشکیل می‌دهند، دو سیستم داوری مستقل، جامع و کامل را می‌سازند و قواعد مختص شناسایی و اجرای رأی داوری را هم دارا هستند.

داوری در مفهوم حقوقی عبارت از این است که اصحاب دعوا به میل واراده خود موافقت کنند که به جای آن‌که دعاوی آن‌ها در مراجع دادگستری رسیدگی شود توسط افراد مورد اعتماد آن‌ها صورت گیرد. مقصود از داوری، حل و فصل دعاوی بر طبق همان اصولی است که قضات در تصمیم گیری رعایت می‌کنند. قانون گذار انتخاب داور را از سه طریق پیش بینی نموده است. گاه ممکن است داور از طریق اصحاب دعوا و گاهی توسط شخص ثالث ویا از طریق دادگاه تعیین شود.

از طرفی داور باید دارای شرایط ثبوتی و سلبی برای انجام وظیفه داوری برخوردار باشد. به موجب ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا را دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلافات خود را اعم از اینکه در دادگاه‌ها مطرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهد. بعد از ارجاع امر داور یا داوران در محدوده مقررات داوری و موافقت نامه داوری به رسیدگی می‌پردازند. رأی داور همانند رأی دادگاه باید موجه و مدلل بوده و مخالف قوانین موجد حق نباشد. چنانچه رأی داور غیر موجه یا بدون دلیل یا مخالف قوانین موجد حق باشد ذینفع حق دارد ابطال رأی را از دادگاه درخواست کند.

درخواست حکم بطلان رأی داور مستلزم تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی نیست. شکایت نسبت به رأی داور اثر تعلیقی براجرای رأی داور ندارد و مانع اجرای آن نیست برای اعتراض به رأی داور قانون‌گذار در ماده 489 موارد و جهاتی را پیش بینی کرده و تصریح نموده که رأی داور در هر یک از آن موارد باطل است و قابلیت اجرایی ندارد.

ب) سوألات تحقیق

مهمترین پرسش‌‌های تحقیق عبارتند از:

1- تفاوت بین مفاهیم بطلان و ابطال در چیست؟

2- دعوای ابطال رأی داوری مالی است یا غیر مالی؟

3- آیا درخواست حکم بطلان رأی داور، مستلزم درخواست و پرداخت هزینه دادرسی است؟

4- آیا اساساً رأی داوری اعتبار امور مختوم دارد ؟

ج) فرضیه‌ها

فرضیه‌های اساسی این رساله به شرح ذیل می‌باشند:

1- تفاوت مهم مفاهیم بطلان و ابطال که از آن ها به بطلان مطلق و نسبی یاد می‌شود این است که در بطلان نسبی (قابلیت ابطال) تنها ذی‌نفع بطلان رأی، حق درخواست ابطال را دارد اما در بطلان مطلق هر ذی‌نفع می‌تواند ابطال رأی را از دادگاه بخواهد.

2-به نظر میرسد دعوای ابطال رأی داوری غیر مالی است.

چکیده 1
مقدمه
الف: اهمیت تحقیق .3
ب: اهداف تحقیق 5
ج: پرسش های تحقیق 8
د: فرضیه های تحقیق 8
ه : سازماندهی تحقیق 8
فصل نخست: مفاهیم، شرایط قضاوت و درآمدی برمبانی اقامه حدود
مبحث نخست :واژه شناسی و درآمدی بر شرایط قضاوت 10
گفتار نخست: (واژگان اصلی تحقیق) 14
الف : حدود 14
ب : اقامه حد 16
ج: عصر غیبت 17
گفتار دوم: شرایط قضاوت 25
الف : شرایط تکوینی قضاوت 29
ب : شرایط اکتسابی 30
مبحث دوم : مبانی نقلی اجرای حدود ودرآمدی بر جایگاه آن در مباحث فقهی 39
گفتار نخست: مبانی نقلی 39
الف : اقامه حدود در قرآن 42
ب: اقامه حدود در روایات 44
گفتاردوم: جایگاه اقامه حد در مباحث فقهی 48

فصل دوم: مبانی اجرای حدود در زمان غیبت و درآمدی بر طریقیت وموضوعیت اقامه حدود
مبحث نخست: مبانی عقلی 52
گفتار نخست: اعمال حق حاکمیت 57
الف: ولایت فقیه از نگاه عقل 60
ب:ولایت عالمان از نگاه شرع 64
ج: مدیریت فقهى یا علمى 68
د : اصل نیابت ولایتِ فقیه در اجرای حدود 72
گفتار دوم: دیدگاه موافقین اقامه حد در زمان غیبت 75
الف: دیدگاه امام خمینی 77

 

ب: دیدگاه آیت الله مکارم شیرازی 80
ج: دیدگاه صاحب جواهر 84
گفتار سوم: دیدگاه مخالفین اجرای حد در زمان غیبت 85
الف : دیدگاه آیت الله خوانساری 96
ب: دیدگاه شیخ انصاری 98
ج: دیدگاه آیت الله بروجردی 105
د:دیدگاه آیت الله خویی 107
مبحث دوم: طریقیت یا موضوعیت اقامه حد در زمان غیبت 113

نتیجه گیری 124
پیشنهادها 132

منابع 134
الف: کتاب ها 134
1-کتب فارسی 134
2- کتب عربی 136
ب : مقالات 140
چکیده لاتین 140

چکیده
افراد یك جامعه مانند اعضا و جوارح بدن هستند كه اختلال در كار یكی از آنها موجب زوال سلامت اعضای دیگر می شود. از این رو، در همه كشورها برای جلوگیری از تضییع حقوق اجتماعی، مقرراتی را اجرا می كنندكه رفاه جامعه را در ابعاد مختلف تأمین می كنند. پس از غیبت امام معصوم :این اندیشه که سرنوشت احکام الهی(به خصوص مجازاتهای حدی که جنبه حق‌اللهی دارند) چه خواهد شد یکی از دغدغه‌های فقهای متقدم و متاخر بوده است . بنا به گفته برخی متکلمین در صورت اضطراری بودن غیبت امام معصوم :احکام شرع تعطیل و ولایت شرعی فقها منتفی است در حالیکه در صورت حکیمانه پنداشتن غیبت امام :تعطیلی احکام شرع بلاوجه است. این پژوهش با هدف بررسی اجرای حدود درزمان غیبت امام معصوم : در دوبخش تدوین شده است. در فصل نخست، کلیات موضوع از قبیل، مقدمه، بیان مسئله و اهداف و سوالات و فرضیه ها و در بخش دوم، تعاریف و بررسی مفاهیم، شرایط قاضی ودرآمدی برمبنای نقلی و جایگاه اقامه حدود، فصل دوم :مبانی اجرای حدود در زمان غیبت و درآمدی بر طریقیت وموضوعیت اقامه حدود بررسی شده است. این پایان نامه با نتیجه گیری و ارائه راهکارها و پیشنهادات به اتمام رسیده است.

کلید واژگان: 1-حد 2-اقامه حدود 3-عصر غیبت 4-قضاوت

مقدمه

الف: اهمیت تحقیق
پس از غیبت امام معصوم (ع) این اندیشه كه سرنوشت احكام الهی، به خصوص مجازات‌های حدی، چه خواهد شد، یكی از دغدغه‌های فقهای متقدم و متاخر شیعه بوده است. در میان اندیشه‌های موجود دو دیدگاه، مبنی بر جواز اقامه حدود در عصر غیبت و عدم آن ابراز شده‌است. بررسی این دیدگاهها از آن جهت اهمیت می‌یابد كه از سویی با برپایی حكومت اسلامی، امكان اجرای حدود فراهم آمده و از سوی دیگر اجرای مجازاتهای اسلامی، واكنش‌های شدید بین‌المللی را در پی داشته است. به همین منظور و برای بررسی «مشروعیت اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت»، در این نوشتار پس از طرح مباحث مقدماتی، ابتدا دیدگاه عدم جواز اقامه حدود كه مدعی اختصاص اقامه حدود به معصومین(ع) است مورد بررسی قرار گرفت. در همین راستا پس از نقل آرای فقها، ادله نقلی و تحلیلی این دیدگاه همچون اجماع منقول از ابن ادریس، روایت اشعثیات، عدم حجیت خبر واحد در احكام شدید كیفری و… ارزیابی شد و در نهایت، ادعای اختصاص به معصومین(ع) به اثبات نرسید. پس از رد این ادعا، دیدگاه جواز اقامه حدود و تعزیرات در عصر غیبت بررسی شده، ادله این دیدگاه نظیر اطلاق ادله حدود، روایت حفص بن غیاث، مقبوله عمر بن حنظله و… به چالش كشیده شد كه در نتیجه، با تام بودن برخی از این ادله، مشروعیت اقامه حدود توسط فقها به اثبات رسید. البته در جرایمی همچون دشنام به پیامبر(ص) و امامان(ع) عامه مردم هم با شرایطی حق اقامه حدود دارند. همچنین به نظر می‌رسد، پس از برقراری حكومت اسلامی، و تصدیِ اقامه حدود توسط ولی فقیه، سایر فقها مجاز به اقامه حد نیستند.
اهمیت آثار مرتبت بر پذیرش هر یک از این دو اندیشه فقهی، که یکی منتهی به تعطیلی حدود در دوران غیبت امام (علیه السلام) و دیگری منتج به یکسان انگاری گستره اختیارات ولی فقیه جامع الشرایط، با ولی معصوم در اقامه حدود خواهد شد، ضرورت تبیین مستقل این موضوع و بازخوانی اندیشه های اقامه شده پیرامون آنرا آشکار می سازد.
این رساله بر آن است با مداقه در موضوع اقامه حدود در عصر غیبت امام عصر عجل الله فرجه، با بازاندیشی در آرای فقهی ابراز شده در این باره رهیافتی بدیع و مستدل در ارتباط با این مسأله به ارمغان آورد؛ بدیهی است این گام تنها آغازی بر پیمودن راهی دشوار خواهد بود که رسیدن به مقصد مطلوب آن نیازمند همراهی اندیشه ها و نقادی های دیگران است.
در ارتباط با اجرای حدود در زمان غیبت چهار قول مشهور وجود دارد:
۱-عده ای از فقها: جواز اجرای حدود در زمان غیبت امام معصوم (ع) را تضعیف نموده و در بحث اجرا یا عدم اجرا، توقف نموده اند.مانند(محقق حلی-علل الشرایع)
2- دو فقیه مشهور قائل به عدم جواز اجرای حدود در زمان غیبت بوده اند مانند (ابن زهره و ابن ادریس).
3- شهید ثانی در مسالک تعزیر را به جای اجرای حدود لازم دانسته و برای جواز اجرای حدود در زمان غیبت، به اشاعه فساد و فحشا و معاصی در صورت عدم اجرای حدود، تمسک نموده اند، پاسخ داده می شود چرا که تعزیر که عمده مجازات های اسلام است راهی برای جلوگیری از فساد و فحشا همانند حدود می باشد.
4- دسته آخر رای به جواز اجرای حدود در زمان غیبت امام معصوم(ع) به شرط اثبات آن از طرق خاص شرعی مذکور در شرع انور، این قول مختار حضرت آیت الله العظمی صانعی می باشد.
پژوهشگر احساس می کند به دلیل حساسیت خاص موضوع، این چهار دیدگاه و نحله فکری را در مورد موضوع مهمی چون اجرای حدود را در زمان غیبت امام عصر(عج) به بحث و بررسی بگذارد.

اهداف تحقیق
یكى از ویژگى‌‌هاى بسیار مهمّ دین اسلام، كه از مؤلّفه‌‌هاى مؤثر در جامعیّت این دین به شمار مى‌‌آید، تبیین جرم‌‌ها و گناهان و بیان ناهنجارى‌‌هاى شخصى و اجتماعى، و به دنبال آن ذكر آثار دنیوى و اخروى آن‌‌ها است. هر آنچه در اسلام به عنوان عملى قبیح شمرده شده، و از مصادیق گناهان محسوب مى‌‌شود، داراى آثار مهمّ دنیوى و عقوبت‌‌هاى اخروى است. برخى از آثار دنیوى، جنبه وضعى، و به تعبیر دیگر، جنبه قهرى و تكوینى، و برخى دیگر جنبه عقوبتى دارد.
در اسلام، همان طور كه نسبت به دورى از گناه سفارش، و در همه اجتماعات نسبت به تقوا، دین‌‌دارى و ترس از خدا تأكید شده، براى برخى گناهان نیز عقوبت‌‌هایى در نظر گرفته شده است كه در فقه از آن به «حدود و تعزیرات» یاد مى‌‌شود. در این مجازات‌‌ها چهار نكته وجود دارد كه از آن به مؤلّفه تعبیر مى‌‌نماییم:
با اندك تأمّلى، معلوم مى‌‌شود همه حدود در مواردى اجرا مى‌‌گردد كه شخص انسان و خود او به تنهایى مطرح نیست؛ بلكه جرم در ارتباط با فعل یك انسان نسبت به مال یا شخص و یا جمع دیگرى تحقق مى‌‌یابد. گناهان شخصى از قبیل دروغ و یا غیبت، كه در آن، فقط عملِ یك نفر مطرح است و فعل، مال و یا عِرض افراد دیگر در آن مطرح نیست، موضوع براى حدود نیست؛ ولى در مواردى مانند زنا، لواط، سرقت و قذف، حدود الهى مطرح مى‌‌شود. این موضوع، كاشف از آن است كه اراده اوّلیّه شارع مقدّس بر آن نبوده كه نسبت به همه پلیدى‌‌ها، حرام‌‌ها و گناه‌‌ها عقوبتى را وضع كند؛ بلكه جرائمى كه در دایره فرد و مال، یا عِرض و یا عقیده او محدود و محصور نباشد، مشمول این اراده است. حتّى در مورد ارتداد، چنان‌‌چه شخصى آن را اظهار نكند و صرفاً آن را در ذهن خود داشته باشد، عقوبت دنیوى و حدّى وجود ندارد؛ ولى زمانى كه آن را اظهار كند – كه خود، نوعى اعلان مقابله با دین و متدیّنان و تخریب عقائد آنان است ـ مسأله حدّ مطرح مى‌‌شود.
هیچ‌‌گاه این دین اصرارى بر اثبات جرم و به دنبال آن، اقامه حدودِ مترتّب بر آن را ندارد. همان‌‌طور كه در موارد اثبات جرم، هیچ‌‌گاه آن را به وسیله طریقى آسان و ساده نپذیرفته است؛ تا جایى كه در برخى از صورت‌‌ها، اقامه چهار شاهد عادل مرد را لازم دانسته است.
مؤلّفه دیگر، مواردى است كه به عنوان عفو در اختیار حاكم شرع و قاضى جامع الشرائط قرار داده شده است.

هدف از انتخاب موضوع تملك اراضی توسط سازمان‌های دولتی و تعارض آن با حقوق مالكانه‌ی اشخاص، بررسی تقدم مصالح عمومی جامعه و مجوزات تملك عمومی بر منافع خصوصی جامعه، بررسی توجیهات و مجوزات و مبادی فقهی مرتبط با تحلیل و مقدمات مالكیت برای سازمان‌های عمومی و دولت، بررسی روش‌های پرداخت حقوق مالكین املاك واقع در طرح‌های عمومی و … می‌باشد.
روش تدوین این پایان نامه، ابتدا با استفاده از منابع موجود در كتابخانه، مطالب جمع‌آوری و سپس مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. لذا روش تحقیق، روش توصیفی- تحلیلی می‌باشد.
در این پایان‌نامه به بررسی تملك املاك توسط سازمان‌های دولتی و تشریفات قانونی و نحوه تملك و دعاوی ناشی از آن و …. پرداخته شده است و خواهیم دید كه گاهی اوقات، مالكیت خصوصی اشخاص تحت‌الشعاع حاكمیت دولت قرار می‌گیرد.
كلید واژه‌ها: تملك، اراضی، اجرای طرح، دستگاه‌های اجرایی، مالكیت خصوصی
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه 1
فصل اول: كلیات
مبحث اول: تعاریف و مفاهیم 6
گفتار اول: مفهوم تملك 6
گفتار دوم: مفهوم مالكیت 6
بند اول: مالكیت خصوصی 8
بند دوم: مبنای مالكیت خصوصی 9
گفتار سوم: مفهوم دولت وسازمان های دولتی 11
بند اول: مفهوم دولت 11
بند دوم: مفهوم سازمان های دولتی 13
مبحث دوم: مفهوم برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی 14
گفتار اول: مفهوم برنامه‌های عمومی 14
گفتار دوم: مفهوم برنامه‌های عمرانی 15
گفتار سوم: مفهوم برنامه‌های نظامی 15
مبحث سوم: حقوق عینی، اوصاف و اقسام آن 16
گفتار اول: تعریف حقوق عینی 16
گفتار دوم: اوصاف حقوق عینی 16
گفتار سوم: اقسام حقوق عینی 17

 

بند اول: حق مالکیت 17
بند دوم: حق انتفاع 20
بند سوم: حق ارتفاق 21
بند چهارم: حق زارعانه 22
بند پنجم: حق كسب و پیشه و سرقفلی 23
فصل دوم: تملك اراضی و املاك خصوصی توسط سازمان‌های دولتی
مبحث اول: تشریفات قانونی و نحوه تملك املاك توسط دولت 28
گفتار اول: تشریفات قانونی تملك اراضی 28
بند اول: وجود طرح و نیاز دستگاه اجرایی 28
بند دوم: تأمین اعتبار 30
بند سوم: گواهی عدم امكان تأمین زمین ملی یا دولتی 31
بند چهارم: استعلام ثبتی 33
بند پنجم: اعلام به مالك 36
گفتار دوم: نحوه تملك املاك خصوصی از سوی دولت 37
بند اول: تملك با توافق صاحب حق در قیمت 37
بند دوم: تملك بدون توافق صاحب حق در قیمت 39
مبحث دوم: روش‌های پرداخت حقوق مالكین 41
گفتار اول: پرداخت نقدی 42
گفتار دوم: اعطای معوض 45
گفتار سوم: اعطای تراكم 46
گفتار چهارم: تغییر كاربری 47
مبحث سوم: استثنائات وارده بر رعایت تشریفات قانونی تملك 48
گفتار اول: فوریت اجرای طرح 49
گفتار دوم: عدم تسریع که موجب ضرر و زیان گردد. 50
گفتار سوم: حضور مالك و اشخاص خاص 50
گفتار چهارم: پرداخت یا تودیع عادله در مدت سه ماه 51
مبحث چهارم: دعاوی ناشی از تملك اراضی 51
گفتار اول: اقدامات حقوقی 52
بند اول: دعوای تصرف عدوانی 53
بند دوم: دعوای ممانعت از حق 54
بند سوم: دعوای مزاحمت از حق 54
بند چهارم: خلع ید 55
بند پنجم: مطالبه قیمت یا معوض اراضی در طرح 57
گفتار دوم: اقدامات كیفری 58
بند اول: شكایت تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق 59
بند دوم: شكایت تخریب 59
بند سوم: شكایت سوء‌استفاده مأمورین و كوتاهی در انجام وظیفه قانونی 60
گفتار سوم: طرح دعوی از طریق دیوان عدالت اداری 61
فصل سوم: مبانی فقهی مورد بحث تعارض تملك اراضی
مبحث اول: تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی 64
گفتار اول: قاعده تسلیط 64
گفتار دوم: قاعده ضمان ید 68
مبحث دوم: تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی 70
گفتار اول: قاعده ولایت بر ممتنع 70
گفتار دوم: قاعده لاضرر 72
نتیجه‌گیری و پیشنهادات 75
منابع 77

مقدمه
انسانها اساساً نسبت به اموال خود، علاقه درونی دارند و همواره بین مال و مالك، یك وابستگی و رابطه‌ای وجود دارد كه این رابطه، به مالك مال این توانایی را می‌دهد كه بتواند هر گونه دخل و تصرفی را در مال خود بنماید. بنابراین عواملی كه باعث تحدید این تصرفات شود، از سوی مالك قابل پذیرش نبوده و با حقوق مالکانه در تعارض است.
رابطه بین انسان‌ها و اموالشان، مطابق قوانین ایران و همچنین احکام شرع مقدس اسلام به عنوان مالكیت خصوصی پذیرفته شده است.
ماده 30 ق.م بیان می‌دارد: «هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد».
این ماده بیانگر پذیرش مالکیت افراد نسبت به اموالشان از سوی قانونگذار بوده كه از آن به عنوان اصل تسلیط تعبیر می شود، هر چند این اصل با استثنائاتی نیز محدود شده است.
قانون مدنی ضمن محترم شناختن مالكیت خصوصی افراد، هر گونه تجاوز و تعرض به مالكیت آنها را ممنوع دانسته و برای متجاوزان مسئولیت‌های كیفری و حقوقی در نظر گرفته است.
مالكین اموال با عنایت به ماده 30 ق.م حق همه‌گونه تصرف در اموال خود را دارند اما از طرفی با وضع ماده 132 ق.م كه معروف به قاعده لاضرر می‌باشد، این تصرفات محدود شده است.
ماده 132 ق.م بیان می‌دارد:«كسی نمی‌تواند در ملك خود تصرفی كند كه مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی كه بقدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».

این پایان نامه در سه فصل مستقل ارائه می‌گردد. در فصل اول به تعاریف و مفاهیمی چون تملك، مالكیت، دولت و سازمان‌های دولتی، مفهوم برنامه‌های عمومی عمرانی و نظامی و همچنین حقوق عینی و اوصاف و اقسام آن به صورت مبسوط در سه مبحث می‌پردازیم.
در فصل دوم كه از چهار مبحث تشكیل گردیده است، تشریفات قانونی و نحوه تملك اراضی توسط دولت بیان شده و شرایط و ضوابط تملك توسط دستگاه‌های اجرایی و روش های پرداخت حقوق مالكین در راستای اجرای این گونه طرح‌ها و همچنین استثنائات وارده بر رعایت تشریفات قانونی تملك توضیح داده می‌شود و در خاتمه‌ی این فصل به دعاوی كه ممكن است در راستای تملك اراضی پیش آید پرداخته می‌شود.
فرضیات تحقیق
عمده بحث این فصل توضیح این مطلب است كه تشریفات تملك اراضی اشخاص در اجرای طرح‌های عمومی و دولتی كدام است؟ و پاسخ به سؤالاتی از قبیل اینكه نحوه‌ی تملك دولت در صورت توافق و یا عدم توافق صاحبان حقوق مالكانه با دولت چگونه است؟ روش‌های پرداخت حقوق مالكین شامل چه مواردی است؟ و اینكه آیا اصولاً تصرف، پیش از پرداخت غرامت از سوی دستگاه‌های اجرایی از لحاظ قانونی ممكن است به این سؤالات و پرسش‌های مشابه در این فصل به صورت تفصیل پاسخ خواهیم داد.
در فصل سوم نیز مبانی فقهی مورد بحث تعارض تملك اراضی توسط سازمان‌های دولتی با حقوق مالكانه اشخاص و مبانی فقهی تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی و همچنین مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی با توجه به قواعد فقهی در دو مبحث بررسی می‌گردد و به این موضوع پرداخته می‌شود كه آیا تملك اراضی اشخاص توسط سازمان‌های عمومی و دولتی با اصل حاكمیت اراده منطبق می‌باشد و به بررسی قواعدی چون قاعده تسلیط و ضمان ید در توجیه تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی و همچنین بیان قواعدی چون قاعده لاضرر و ولایت حاكم بر ممتنع در توجیه تقدم حقوق خصوصی پرداخته خواهد شد.

چکیده

علیرغم فزونی شمار مواد قانونی، تا کنون هیچ گونه طبقه بندی تحت عنوان اخلاقمداری از قوانین به عمل نیامده است، تأسیسات یا نهادهای حقوقی و به عبارت واضح تر قواعد و قوانین حقوقی، به اندازه ای زیاد می باشند که تقسیم بندی آنها به نحوی که تمام افراد آن رادربرگیرد، خالی از اشکال نیست در حالیکه روز به روز بر شمار قواعد حقوقی افزوده می شود؛ در مقابل از میزان عمل به مفاد قانونی کاسته گردیده؛ و باعث معضل تورم قانون و عدم عملکرد قانونی و در پی آن قانون گریزی، گردیده و تاکنون هیچ نوع طبقه بندی از قواعد و تأسیسات حقوقی تحت عنوان نوع نیّت ارائه نگردیده است درحالی که اگر قواعد و تأسیسات حقوقی برمبنای نوع قصد و نیّت، دسته بندی شوند مرز بین اخلاق وحقوق نیز درتمام عرصه ها مشخص می گردد واین خود می تواند قضات و دادرسان را درعرصه ی قضاوت ها و اعمال حقوقی یاری رساند. مهمترین اثر فهرست بندی قواعد و تأسیسات بر مبنای قصد ونیّت؛ کاهش تورم روزافزون قانون و درعین حال افزایش میزان عمل به قوانین می باشد؛ چرا که مرزبندی مشخص؛ چه در مرحله ی تبیین قوانین و چه در عرصه ی ضمانت اجرا؛ علاوه بر ایجاد شفافیت در موضوع قواعد حقوقی؛ باعث کاهش فاصله ی بین حقوق و اخلاق گردیده و از معضلاتی همچون قانون گریزی، اطاله ی دادرسی و …کاسته می شود. قصد و نیّات خیرخواهانه وانواع سوء نیّت هم درعرصه ی قراردادها وهم خارج از قرارداد به چشم می خورد ونمی توان یک قصد حسنه یا یک نیّت سوء را فقط به قرارداد یا فقط به الزامات قهری منحصر دانست واین خود منشعب از فزونی نیّات پلید وپیچیدگی آنها می باشد که دریک معامله یا در طرح یک دعوا تا چه حد نیّات سوء می تواند موجود باشد و تا چه حد تشخیص ارکان آن می تواند دشوار باشد. بررسی قواعد یا تأسیسات حقوقی اخلاقمدار، فهرست بندی آنها، چرایی اخلاقمداری، تشخیص نوع نیّت، بیان قلمرو و مفاد قواعد آنها و در نظر گرفتن ضمانت اجراء در صورت احراز پلید بودن قصد؛ و برعکس، پاداش، برای احراز حسن نیّت و همچنین ذکر آثار و تبعات انواع قصد دراعمال حقوقی و غیرآن، محور بحث این تحقیق می باشد، از جمله؛ انتقاد به برخی تأسیسات یا مفاد قانونی وارئه ی پیشنهاد برای تفکیک مقاصد سوء از یکدیگر ودر نظر گرفتن ضمانت اجراهای موثرتر جهت پیشبرد نوشته شده است بنا به هر دلیلی به بررسی تمام زوایا و ظرایف آن بر نیامده اند البته ضعف تحقیق در عرصه ی حقوق را منابع فقهی جبران نموده است و خوشبختانه با استناد به منابع فقه از سختی کار و تحقیق کاسته شد و نگارنده را ازفکر اینکه موضوع را تغییر بدهد منصرف نموده است.

کلیدواژه ؛ تأسیسات یا قواعد حقوقی، اخلاقمداری، قصد و نیّت، حسن نیّت، سوءنیّت،

فهرست مطالب

مقدمه…………………………………………………………………………………………….. 1

ابعاد مسئله………………………………………………………………………………………. 4

پیشینه ی تحقیق…………………………………………………………………………………. 6

انگیزه و اهداف موضوع تحقیق…………………………………………………………………. 6

موانع و مشکلات تحقیق………………………………………………………………………… 7

طرح سؤال………………………………………………………………………………………. 7

فرضیه ی های تحقیق……………………………………………………………………………. 8

روش کار تحقیق…………………………………………………………………………………. 9

توجیه پلان………………………………………………………………………………………. 9

فصل اوّل: کلیّات در اخلاق و نهادهای مرتبط………………………………………………….. 9

گفتار نخست: شناسایی قاعده ی حقوقی و اخلاقی……………………………………………… 10

الف. مفاد قاعده ی حقوقی …………………………………………………………………….. 10

1. مفهوم قاعد ی حقوقی………………………………………………………………………. 10
2. ویژگی قاعده حقوقی……………………………………………………………………….. 10

2،1. عام و کلی بودن…………………………………………………………………………. 11

2،2. الزام آور بودن…………………………………………………………………………… 11

3،2. اجتماعی بودن…………………………………………………………………………… 11

2،4. داشتن ضمانت اجرا…………………………………………………………………….. 11

ب. مفاد قاعده ی اخلاقی……………………………………………………………………….. 11

1. مفهوم قاعده ی اخلاقی……………………………………………………………………… 12
2. ارکان قاعده ی اخلاق………………………………………………………………………. 12

2،1. تعریف حسن نیّت……………………………………………………………………….. 13

2،1،1. مفهوم لغوی حسن نیّت………………………………………………………………. 13

2،1،2. مفهوم حقوقی حسن نیّت………………………………………………………………. 13

2،2. تعریف سوء نیّت………………………………………………………………………… 14

2،2،1. مفهوم لغوی سوء نیِّت………………………………………………………………… 14

2،2،2. مفهوم حقوقی سوء نیّت………………………………………………………………. 15

ج. تفاوت قاعده ی اخلاقی و حقوقی…………………………………………………………… 16

1. تفاوت درهدف……………………………………………………………………………… 16
2. تفاوت در قلمرو…………………………………………………………………………….. 17
3. تفاوت در ضمانت اجرا…………………………………………………………………….. 17

گفتار دوم: رابطه ی اخلاق و نظم عمومی…………………………………………………….. 17

الف. مفهوم نظم عمومی……………………………………………………………………….. 18

1. مفهوم نظم عمومی در فرهنگ حقوقی…………………………………………………….. 18
2. مفهوم نظم عمومی در فرهنگ فقهی………………………………………………………. 18

ب. نقش اخلاق در مخالفت با نظم عمومی……………………………………………………. 19

1. در تحقق موضوع………………………………………………………………………….. 19
2. درترتّب حکم……………………………………………………………………………….. 19
3. آسیب های اخلاقی و نظم عمومی………………………………………………………….. 20

گفتار سوم: معرفی نهادهای حقوقی اخلاقمدار………………………………………………… 21

الف. نهادهای اخلاقمدار در قانون مدنی……………………………………………………….. 21

1. ضرورت مشروعیت جهت معامله………………………………………………………… 21
2. اداره ی مال غیر…………………………………………………………………………… 22
3. روابط خانوادگی مبتنی بر اخلاق………………………………………………………….. 22
4. ضرورت صحت معاملات…………………………………………………………………. 24
5. سوءاستفاده از حق و تعدی و تفریط……………………………………………………….. 24

ب. نهادهای اخلاقمدار در آیین دادرسی مدنی و اجرای احکام مدنی …………………………. 25

1. وظایف قضات در مواجهه با موارد نامشروع……………………………………………… 26
2. حقوق و وظایف طرفین دعوی در مواجهه با موارد نامشروع…………………………….. 29
3. برخورد قانون در موارد جعل و تقلب……………………………………………………… 30

ج. نهادهای اخلاقمدار در قانون تجارت……………………………………………………….. 33

1. رعایت اصل حسن نیّت در تجارت………………………………………………………… 33

1،1. تاجر با حسن نیّت……………………………………………………………………….. 34

1،2. مدیر با حسن نیّت……………………………………………………………………….. 36

1،3. سهامدار با حسن نیّت……………………………………………………………………. 38

1،4. شریک با حسن نیّت…………………………………………………………………….. 38

1،5. متصدی حمل و نقل با حسن نیّت……………………………………………………….. 39

فصل دوم: معرفی مقاصد سوء (فریبکارانه)…………………………………………………. 41

گفتار نخست: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد تدلیس…………………………………………… 41

الف. مفاد قاعده ی تدلیس………………………………………………………………………. 41

1. مفهوم لغوی………………………………………………………………………………… 41
2. مفهوم فقهی و حقوقی………………………………………………………………………. 41
3. قلمرو تدلیس………………………………………………………………………………… 42

ب. نقش حسن نیّت در تدلیس………………………………………………………………….. 43

1. قصد فریب رکن تحقق تدلیس………………………………………………………………. 43
2. حسن نیّت مانع تحقق تدلیس ………………………………………………………………. 44

ج. قصد تدلیس و قصد فرار از دِین……………………………………………………………. 45

گفتار دوم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد غش………………………………………………… 45

1. مفهوم لغوی ……………………………………………………………………………….. 46
2. مفهوم فقهی و حقوقی………………………………………………………………………. 46

2،1. فقه امامیه………………………………………………………………………………… 46

2،2. نظام حقوق نوشته……………………………………………………………………….. 47

3. انواع غش………………………………………………………………………………….. 18
4. غش و فریب……………………………………………………………………………….. 52
5. قلمرو قاعده غش……………………………………………………………………………. 55

ب. نقش حسن نیّت در تحقق غش…………………………………………………………….. 58

1. قصد فریب رکن تحقق غش………………………………………………………………… 58
2. حسن نیّت مانع تحقق غش…………………………………………………………………. 60

گفتار سوم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد ضرر و اضرار……………………………………. 60

الف. مفاد قاعده ی لا ضرر……………………………………………………………………. 61

1. معنای لغوی………………………………………………………………………………… 61
2. مفهوم فقهی و حقوقی………………………………………………………………………. 61

ب. دلیل قاعده لاضرر…………………………………………………………………………. 63

1. نفی حکم ضرری…………………………………………………………………………… 63
2. نفی حکم ضرری از طریق نفی موضوع آن………………………………………………. 63
3. نهی از ضرر زدن به دیگران و خود………………………………………………………. 63
4. نفی ضرر جبران نشده……………………………………………………………………… 64
5. نهی حکومتی پیامبر(ص)………………………………………………………………….. 64
6. نفی تسبیب به ضرر و تسبیب به نفی اضرار……………………………………………… 64

ب. نقش حسن­نیّت در قاعده ی ضرر………………………………………………………….. 65

 

 

1. حسن نیّت و نفی حکم ضرری……………………………………………………………… 65
2. حسن نیّت و تحریم ضرر زدن…………………………………………………………….. 66
3. حسن نیّت و تدابیر دولت برای پیشگیری و جبران ضرر…………………………………. 66

گفتار چهارم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد تقلب نسبت به قانون…………………………….. 68

الف. مفاد قاعده ی تقلب نسبت به قانون……………………………………………………….. 68

1. تعریف قاعده ی تقلب نسبت به قانون………………………………………………………. 68

ب. ارکان تقلب نسبت به قانون………………………………………………………………… 69

1. وجود یک الزام قانونی……………………………………………………………………… 69
2. قصد متقلبانه……………………………………………………………………………….. 70
3. توسل به ابزار قانونی………………………………………………………………………. 71

ج. تقلب نسبت به قانون و«عمل صوری……………………………………………………… 71

د. تقلب نسبت به قانون و تدلیس………………………………………………………………. 73

ب. نقش حسن نیّت در انجام تقلب نسبت به قانون…………………………………………….. 74

1. قصد متقلبانه رکن تقلب نسبت به قانون……………………………………………………. 74
2. حسن نیّت مانع پیدایش رکن معنوی تقلب نسبت به قانون…………………………………. 74
3. پیش بینی تدابیری که از آثار سوء تقلب بکاهد …………………………………………… 74

فصل سوم: رابطه ی اخلاق حسنه و ضمان قهری……………………………………………. 76

گفتار نخست: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد تعدی و تفریط………………………………….. 76

الف. مفاد قاعده ی تعدی و تفریط……………………………………………………………… 77

1. مبنای قاعده ی تعدی و تفریط………………………………………………………………. 77
2. مفهوم خاص تعدی و تفریط………………………………………………………………… 77
3. مفهوم عام تعدی و تفریط…………………………………………………………………… 77

ب. نقش حسن نیّت در قاعده ی تعدی و تفریط………………………………………………… 78

1. تعدی و تفریط و قصد………………………………………………………………………. 78
2. تعدی و تفریط و علم به موضوع…………………………………………………………… 81
3. تعدی و تفریط و علم به حکم……………………………………………………………….. 81
4. تعدی و تفریط و آگاهی از تعلّق مال به غیر………………………………………………. 81

گفتار دوم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد اتلاف و تسبیب…………………………………….. 83

الف. مفاد قاعده ی اتلاف و تسبیب…………………………………………………………….. 84

1. مفهوم قاعده ی اتلاف و تسبیب…………………………………………………………….. 84
2. انواع اتلاف ……………………………………………………………………………….. 85

ب. نقش حسن نیّت در اتلاف و تسبیب……………………………………………………….. 85

1. نقش قصد در تحقق اتلاف و تسبیب……………………………………………………….. 85
2. نقش قصد در اجتماع سبب و مباشر……………………………………………………….. 86

گفتار سوم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد استیفاء…………………………………………….. 90

الف. مفاد قاعده ی استیفاء……………………………………………………………………… 90

1.مفهوم و انواع استیفاء……………………………………………………………………….. 90

2.استحقاق عرفی اجرت………………………………………………………………………. 91

3.فقدان قصد تبرع…………………………………………………………………………….. 91

4. لزوم قصد احسان…………………………………………………………………………… 92
5. عدم کفایت قصد احسان…………………………………………………………………….. 92
6. احسان مبنای اداره ی فضولی……………………………………………………………… 92
7. ضرورت جهل و اشتباه در ایفاء ناروا…………………………………………………….. 93

ب. نقش حسن نیّت در مسئولیت ناشی از استیفاء…………………………………………….. 93

1. حسن نیّت مدیر فضولی شرط مسئولیت مالک…………………………………………….. 93
2. حسن نیّت پرداخت کننده، شرط مسئولیت مدیون………………………………………….. 93
3. حسن نیّت ایفاء کننده ی ناروا، شرط مسئولیت گیرنده…………………………………….. 94

گفتار چهارم: رابطه ی اخلاق حسنه و ضمان تصرف(ید)……………………………………. 95

الف. مفاد قاعده ی ضمان تصرف…………………………………………………………….. 95

1.تفسیر دلیل قاعده ی ضمان تصرف…………………………………………………………. 95

2.قلمرو قاعده ی تصرف……………………………………………………………………… 96

ب. نقش حسن نیّت در قاعده ی تصرف………………………………………………………. 96

1.عدوان شرط ضمان تصرف………………………………………………………………… 96

2.حسن نیّت مانع وقوع تصرف عدوانی………………………………………………………. 96

نتیجه گیری……………………………………………………………………………………. 99

پیشنهادات……………………………………………………………………………………. 100

حسن ختام…………………………………………………………………………………….. 102

فهرست منابع………………………………………………………………………………… 105

 مقدمه