چکیده……………………………………………………………………………………………………………….ج

فهرست مطالب……………………………………………………………………………………………………د

بخش اول…………………………………………………………………………………………………………14

موضوع شناسی معاملات آتی نفت و تحلیل فقهی آن…………………………………………………….14

فصل اول…………………………………………………………………………………………………………16

فصل اول: موضوع شناسی معاملات آتی نفت……………………………………………………………..17

مبحث اول) تاریخچه ایجاد بورس……………………………………………………………………………..17

گفتار اول: تاریخچه بورس معاملات آتی نفت………………………………………………………………..18

الف) تعریف بازار بورس کالا…………………………………………………………………………………….18

ب) بورس نفت…………………………………………………………………………………………………..20

ج) بازارهای نفت و مشخصات آن……………………………………………………………………………..21

1- بازارهای فیزیکی…………………………………………………………………………………………….21

2- بازارهای معاملات آتی نفت………………………………………………………………………………..22

د: معرفی قراردادهای آتی نفت در بزرگترین بورس های جهان……………………………………………22

1- قرارداد آتی پروپن……………………………………………………………………………………………23

2- قرارداد نفت حرارتی شماره دو بورس نیویورک…………………………………………………………..23

3- قرارداد نفت گاز………………………………………………………………………………………………24

4- قرارداد نفت خام……………………………………………………………………………………………..25

گفتار دوم: سیر تاریخی قرارداد آتی…………………………………………………………………………..25

الف – تاریخچه پیدایش قرارداد آتی…………………………………………………………………………….26

ب – سابقه تاریخی قرارداد آتی در فقه……………………………………………………………………….27

ج – سابقه تاریخی قرارداد آتی در حقوق موضوع ایران……………………………………………………..29

مبحث دوم: مفهوم شناسی معاملات آتی نفت…………………………………………………………….30

گفتار اول: مشتقات……………………………………………………………………………………………..30

الف: تعریف مشتقات……………………………………………………………………………………………30

ب: انواع مشتقات……………………………………………………………………………………………….30

1- قرارداد حق اختیار معامله…………………………………………………………………………………..30

2- قرارداد معاوضات…………………………………………………………………………………………….31

3- قراردادهای آتی……………………………………………………………………………………………..31

گفتار دوم: معاملات آتی ویژگی های آن…………………………………………………………………….31

الف) معنای لغوی و اصطلاحی قراردادهای آتی……………………………………………………………31

ب) انواع قراردادهای آتی……………………………………………………………………………………..35

1- قراردادهای آتی خاص……………………………………………………………………………………..35

2- قرارداد آتی یکسان…………………………………………………………………………………………36

ج – ویژگی های قرارداد آتی………………………………………………………………………………….36

1- میزان شده بودن قراردادهای آتی………………………………………………………………………..36

2- بورس محوری قراردادهای آتی……………………………………………………………………………36

3-1- اتاق پایاپای……………………………………………………………………………………………….37

3-2- حساب ودیعه (وجه الضمان)……………………………………………………………………………37

د – مفاهیم مرتبط با قرارداد آتی……………………………………………………………………………..38

1- شرط ابتدایی……………………………………………………………………………………………….38

1-1- مفهوم شرط ابتدایی…………………………………………………………………………………….38

2- وعده بیع…………………………………………………………………………………………………….39

1-2- مفهوم وعده بیع………………………………………………………………………………………….39

3- بیع العربون…………………………………………………………………………………………………..42

3-1- مفهوم بیع العربون……………………………………………………………………………………….42

3-1-1- وضعیت حقوقی بین العربون در فقه اهل سنت…………………………………………………..43

3-1-2- وضعیت حقوقی بیع العربون در فقه امامیه و حقوق ایران……………………………………….44

4- بیع الاستصناع……………………………………………………………………………………………..45

4-1- مفهوم بیع الاستصناع………………………………………………………………………………….45

5- بیع کالی به کالی…………………………………………………………………………………………47

5-1- مفهوم بیع کالی به کالی……………………………………………………………………………..47

فصل دوم………………………………………………………………………………………………………49

فصل دوم: تحلیل فقهی قرارداد آتی نفت و اوصاف حقوقی آن…………………………………………50

مبحث اول: دلایل فقهی و حقوقی اعتبار قرارداد آتی…………………………………………………..50

گفتار اول: شرایط کلی قراردادها………………………………………………………………………….50

الف: تعریف و بررسی اشکال قمار در حوزه معاملات آتی………………………………………………50

1- تحلیل معاملات آتی با عنایت به بطلان معامله غرری……………………………………………….54

1-1- تحلیل موضوع براساس مفهوم جعل………………………………………………………………..54

2-1- تحلیل موضوع براساس مفهوم خطر………………………………………………………………..54

الف) بررسی شبه فقهی معامله کالی به کالی در بورس معاملات آتی نفت……………………….55

1- اقسام بیع به اعتبار موعد تسلیم بیع و ثمن…………………………………………………………56

2- مقایسه تطبیقی بیع کالی به کالی و قراردادهای آتی……………………………………………..56

ب: بررسی شبهه فقهی عملیات بورس بازی…………………………………………………………..59

1- مفاهیم بورس بازی……………………………………………………………………………………..59

2- مقایسه غرر و عملیات بورس بازی……………………………………………………………………60

3- مقایسه عملیات بورس بازی و قمار…………………………………………………………………..61

ج: مقایسه قراردادهای آتی و قراردادهای قماری از جنبه های گوناگون…………………………….62

1- از حیث مواجهه با خطر…………………………………………………………………………………62

2- مبنای کسب سود………………………………………………………………………………………63

3- محتوای قرارداد (احتمال برد و باخت)…………………………………………………………………64

4- قالب فعالیت……………………………………………………………………………………………..65

مبحث دوم: اوصاف قراردادی در قرارداد آتی نفت……………………………………………………….66

گفتار اول: وصف قرارداد آتی از حیث تشریفاتی یا رضایی بودن……………………………………….66

گفتار دوم: وصف قرارداد آتی از حیث عهدی یا تملیکی بودن………………………………………….67

گفتار سوم: وصف قرارداد آتی از حیث جواز و لزوم……………………………………………………..69

بخش دوم……………………………………………………………………………………………………71

شرایط انعقاد قرارداد آتی نفت و ماهیت حقوقی آن……………………………………………………71

فصل سوم…………………………………………………………………………………………………..73

فصل سوم شرایط انعقاد قرارداد آتی…………………………………………………………………….74

مبحث اول: شرایط عمومی و اختصاصی انعقاد قرارداد آتی نفت…………………………………….74

گفتار اول) شرایط عمومی صحت تشکیل قرارداد آتی…………………………………………………74

الف) قصد و رضا در قرارداد آتی…………………………………………………………………………..74

ب) اهلیت طرفین در قرارداد آتی…………………………………………………………………………75

ج) مورد معامله در قرارداد آتی……………………………………………………………………………75

1) مالیت داشتن…………………………………………………………………………………………..75

2) عقلایی بودن منفعت مورد معامله…………………………………………………………………..76

3) مشروع بودن منفعت مورد معامله…………………………………………………………………..77

4) مقدور التسلیم بودن مورد معامله…………………………………………………………………..77

5) معلوم بودن مورد معامله……………………………………………………………………………..78

6) معین بودن مورد معامله………………………………………………………………………………80

د) جهت معامله در قرارداد آتی………………………………………………………………………….81

گفتار دوم) شرایط اختصاصی قرارداد آتی نفت………………………………………………………..82

الف) انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس به واسطه کارگزار…………………………………………….82

1) لزوم انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس………………………………………………………………83

2) ضرورت انعقاد قرارداد توسط کارگزار………………………………………………………………..84

2-1) کارگزار به عنوان نماینده طرفین………………………………………………………………….85

2-2) کارگزار به عنوان حق العمل کار………………………………………………………………….87

ب) نقش اتاق پایاپای در انعقاد قرارداد آتی…………………………………………………………..88

ج) ضرورت تأدیه سپرده حسن انجام تعهد……………………………………………………………90

3) وجه التزام…………………………………………………………………………………………….93

مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای آتی نفت…………………………………………………..95

گفتار اول: الگوهای قابل انطباق با قرارداد آتی………………………………………………………97

الف: انطباق قراردادهای آتی بر شرط ابتدایی……………………………………………………….97

ب: انطباق قرارداد آتی بر وعده بیع……………………………………………………………………98

ج: انطباق قراردادهای آتی بر بیع العربون……………………………………………………………100

د: انطباق قراردادهای آتی بر بیع الاستصناع………………………………………………………..101

ه: انطباق قرارداد آتی با بیع کالی به کالی………………………………………………………….101

گفتار دوم: اعتبار قراردادهای آتی در پرتو اصل آزادی قراردادی……………………………………102

الف – مفهوم آزادی قراردادی………………………………………………………………………….102

مبانی اصل آزادی قراردادی در حقوق اسلامی…………………………………………………….102

ب – انطباق قرارداد آتی با اصل آزادی قراردادی…………………………………………………….104

فصل چهارم……………………………………………………………………………………………..106

فصل چهارم: آثار ناشی از قرارداد آتی نفت و ضمانت اجرای آن………………………………….107

مبحث اول) آثار قرارداد آتی نفت……………………………………………………………………..107

گفتار اول) اثر قرارداد آتی نسبت به طرفین…………………………………………………………107

الف) جبران کسری حساب سپرده اولیه…………………………………………………………….108

ب) تهیه و تحویل کالای مورد تعهد……………………………………………………………………109

ج) پرداخت قیمت کالا………………………………………………………………………………….110

گفتار دوم: اثر قرارداد آتی نسبت به قائم مقام طرفین…………………………………………….111

الف) اثر قرارداد آتی نسبت به منتقل الیه در انتقال قهری………………………………………..111

ب) اثر قرارداد آتی نسبت به منتقل الیه ارادی……………………………………………………..113

مبحث دوم: تخلف از مفاد قرارداد و ضمانت اجرای آن……………………………………………..114

گفتار اول) تخلف از قرارداد…………………………………………………………………………….114

الف – عدم اجرای تعهد………………………………………………………………………………..116

1- عدم اجرای بخش از تعهد………………………………………………………………………….118

2- اجرای ناقص تعهد…………………………………………………………………………………..119

ب – تأخیر اجرای تعهد…………………………………………………………………………………119

گفتار دوم) ضمانت اجرای تخلف قرارداد…………………………………………………………….121

الف – الزام و اجبار به انجام تعهد…………………………………………………………………….121

ب – مطالبه وجه التزام………………………………………………………………………………..123

مبحث سوم) انحلال (تسویه) قرارداد آتی………………………………………………………….125

گفتار نخست: تحویل فیزیکی کالا…………………………………………………………………..125

 

 

الف) وفای به عهد…………………………………………………………………………………….126

ب) نحوه تحویل کالا…………………………………………………………………………………..127

ج) زمان و مکان تحویل کالا…………………………………………………………………………..128

گفتار دوم: تسویه نقدی قرارداد آتی……………………………………………………………….129

الف) نحوه تسویه نقدی قرارداد آتی……………………………………………………………….130

ب) اقاله……………………………………………………………………………………………….131

گفتار سوم) خنثی کردن تعهد………………………………………………………………………132

نتیجه گیری و پیشنهادها……………………………………………………………………………134

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………..134

پیشنهادها……………………………………………………………………………………………137

چکیده:

بررسی معاملات آتی نفت که مکانیسم آن بر اساس موازین اسلامی ‌باشد، از مسائل مستحدثه در اسلام می‌باشد. نفت یک کالای استراتژیک و سیاسی است، اقتصاد و صنعت دنیا به نفت وابستگی شدید دارد. قراردادهای آتی، قراردادهایی هستند كه بین دو طرف خریدار و فروشنده و طرف ناظر، كه طرفین متعهد می‌شوند در تاریخ مشخص‌شده در قرارداد، خریدوفروش یا دادوستدی را به انجام برساند. هدف از انعقاد قرارداد آتی در روابط تجاری اشخاص، پوشش ریسک و خطر ناشی از نوسانات قیمت و جلوگیری از هزینه های اضافی همانند هزینه انبارداری از سوی تولیدکننده و مصرف کننده و به طورکلی سرمایه گذار می باشد. قیمت این کالا در بازارهای بین‌المللی دارای بی‌ثباتی بالایی است و این بی‌ثباتی قیمت، به اقتصاد کشورهایی که اقتصاد آن‌ها به درآمدهای نفتی وابستگی شدید دارد ؛ خسارت بالایی وارد می‌کند. از طرفی بازارهای معاملات آتی نفت دارای ابزارهایی می‌باشد که قیمت نفت را برای معاملات آینده، تثبیت می‌کند، این نوع معاملات که تعهداتی برای انسجام معامله در آینده است، دارای شبهات زیادی از دیدگاه حقوق می‌باشد. لذا کشورهای اسلامی که غالباً صادرکننده نفت هستند و اقتصاد آن‌ها غالبا اقتصاد نفتی است، به دلیل وجود این شبهات و چالش‌ها از این ابزارها بهره نمی‌برند. لذا به نظر می‌رسد مطالعات امکان‌سنجی تأسیس و راه‌اندازی بورس آتی نفت برای کشورهای اسلامی، ضروری می‌باشد. این تحقیق، درصدد شناختن وضعیت حقوقی این قراردادها است و لذا به بررسی و اوصاف قراردادی این معاملات و نیز اعتبار آن‌ها پرداخته است. این تحقیق ضمن شناختن ماهیتی مستقل برای قراردادهای آتی حوزه نفت ذیل اصل آزادی قراردادی به‌عنوان قراردادی لازم، عهدی، تشریفاتی، چالش‌هایی که این قراردادها با آن روبرو است را پاسخ داده و اعتبار این معاملات را نتیجه گرفته است. مهم‌ترین این چالش‌ها در خصوص قماری بودن، غرری بودن و کالی به کالی بودن این‌گونه قراردادهاست. شبهه غرری بودن با در نظر گرفتن عدم وجود خطر نکول و تنازع ناشی از آن در معاملات آتی و شبه کالی به کالی بودن با عنایت به عدم شمول حکمت بطلان بیع کالی به کالی و نیز ماهیت قرارداد آتی مورد معامله در بازار بورس نفت.

مقدمه:

کشور اسلامی ایران یکی از بزرگ‌ترین کشورهای صادرکننده نفت در جهان بوده و تا حد زیادی وابسته به درآمدهای نفتی می‌باشد.از طرفی، نفت که یک کالای اساسی و سیاسی می‌باشد تحت تأثیر عوامل بسیاری دارای بی‌ثباتی قیمت است،فلذا درآمد عمده کشور با نوسان روبرو بوده وضعیت اقتصاد کشور را ناپایدار می‌نماید.برای مصون ماندن از ریسک قیمت، بازارهای بورس معاملاتی آتی نفت در جهان ایجادشده‌اند که با استفاده از ابزارهای مشتقه،ریسک قیمت را پوشش می‌دهند. کشورهای اسلامی به دلیل مغایرت مکانیسم بورس معاملات آتی نفت با موازین اسلامی به علت وجود معاملات کالی به کالی و غرری به‌منظور پوشش ریسک درآمدهای نفتی خود استفاده نمی‌کنند. بازارهای مالی انرژی امروزه نقش ممتازی در اقتصاد جهانی ایفا می نمایند. قراردادهای آتی نفت، یکی از مهمترین قراردادهای مورد معامله در این بازارها می باشند که در تعیین قیمت این فرآورده ها از یک سو و مدیریت خطر تلاطم قیمت آنها از سوی دیگر به نحو روزافزونی مؤثر هستند. در این قراردادها که میزان شده، تضمین شده، و بورس محور هستند، حجم و کیفیت میزان شده ای از یک فرآورده خام یا تصفیه شده نفت به قیمت تعیین شده در لحظه انعقاد قرارداد برای تحویل در تاریخ آتی مشخص در بورس معاملات آتی، معامله می شوند.

قراردادهای آتی، قراردادهایی هستند الزام‌آور، که طرفین تعهد می‌کنند بیعی را در تاریخ معین در آینده به قیمت مشخص‌شده در قرارداد با خصوصیات ویژه‌ای انجام دهند. در این قرارداد بایستی کمیت و کیفیت، قیمت، زمان و مکان تحویل مشخص گردد. در این قرارداد هر دو طرف متعهد به انجام قرارداد هستند و هم ثمن و هم مثمن مؤجل است.هدف اصلی طراحی قراردادهای آتی پوشش خطر نوسان قیمت است؛ بدین‌صورت که فروشنده قرارداد، خطر کاهش قیمت و خریدار، خطر افزایش قیمت را از خود دور می‌کند. برای انعقاد قرارداد آتی لازم است که طرفین به بورس مراجعه نموده از طریق کارگزاران بورس اقدام نمایند. در غیر اینصورت توافقات حاصله آن ها از اعتبار برخوردار نیست. زیرا اگر قرارداد آتی خارج از بورس منعقد گردد، پیمان آتی محسوب می گردد. از این رو بورس در تشکیل قرارداد آتی نقش برجسته و سازنده ای دارد و قراردادها تحت نظارت و حاکمیت مقررات و دستورالعمل های آن واقع می گردد. با توجه به اینکه قانون مدنی نسبت به این قرارداد و یا عناوین و الگوهای مشابه، حکم صریحی نداشته و ساکت است، همواره چگونگی وضعیت حقوقی قرارداد آتی به عنوان یکی از معاملاتی که قابلیت انعقاد در بازار بورس انرژی را دارد، نقطه مجهولی را در ذهن نگارنده ایجاد نمود. لذا جهت روشن شدن این وضعیت، ضرورت انتخاب قرارداد آتی نفت در بورس انرژی در چهارچوب سیاست اقتصاد مقاومتی، ابلاغیه مقام معظم رهبری که یکی از بندهای آن ایجاد تنوع در فروش نفت خام است، به عنوان موضوع تحقیق پایان نامه و پرداختن آن محسوس بوده است. و از آن جا که اعمال حقوقی باید بر اساس اصول و موازین حقوقی انجام گیرد، همواره ماهیت این قرارداد از یک سو و نیاز و یا عدم نیاز رعایت اصول و قواعد حقوقی برای انعقاد و نیز شرایط تشکیل و آثار آن از سوی دیگر، مورد سؤال نگارنده بوده است. همچنین تازگی و جدید بودن بحث باعث شده تا در این خصوص تحقیق مفصلی تاکنون انجام نگیرد.تحقیقاتی هم که انجام گرفته است بیشتر از دیدگاه و منظر اقتصادی و مدیریتی می باشد و از جنبه حقوقی تحقیق خاصی صورت نگرفته است.از این رو نگارنده برخود لازم دید تا پیرامون این مسأله تحقیق نموده، با تجزیه و تحلیل حقوقی قرارداد آتی در فقه و حقوق ایران، در حد بضاعت خود، با امید و لطف حق تعالی گوشه ای از این نهاد را تبیین نماید، تا شاید راهنمایی هرچند کوچک برای نمایاندن روابط حقوقی و قراردادی منعقدکنندگان و معامله گران قرارداد آتی باشد. لذا این تحقیق در صدد شناختن ماهیت حقوقی و اوصاف قراردادی این معاملات و اعتبار آن و پاسخ به شبهات مطرح شده پیرامون این قرارداد است.

بخش اول: موضوع شناسی معاملات آتی نفت و تحلیل فقهی آن

این بخش شامل دو فصل می شود.در فصل اول به موضوع شناسی معاملات آتی نفت خواهیم پرداخت که این فصل شامل دو مبحث می باشد که در ذیل هر یک از این مباحث، به تاریخچه بورس معاملات آتی نفت، سیر تاریخی قرارداد آتی، مفهوم شناسی معاملات آتی نفت و ویژگی های آن پرداختیم.در فصل دوم نیز به تحلیل فقهی قراداد آتی نفت و اشکالات فقهی وارد بر آن خواهیم پرداخت.فصل دوم نیز شامل دو مبحث می باشد که در ذیل هر یک از این مباحث، به دلایل فقهی و حقوقی اعتبار قرارداد آتی، شرایط کلی قرارداد ها و بررسی اشکالات فقهی وارد بر قرارداد آتی نفت پرداختیم.

فصل اول: موضوع شناسی معاملات آتی نفت

این فصل شامل دو مبحث می‌باشد که در مبحث اول به تاریخچه بورس معاملات آتی و انواع بازارهای معاملات آتی نفت و معرفی قراردادهای آتی نفت در بورس‌های موفق انرژی خواهیم پرداخت.و در مبحث دوم به تعریف مفاهیم مرتبط با معاملات آتی نفت و ویژگی‌های قرارداد آتی در بورس انرژی خواهیم پرداخت.

مبحث اول) تاریخچه ایجاد بورس

سابقه تشکیل بورس، به قرن سیزدهم برمی‌گردد که در شهرهای مهم تجاری ایتالیا مانند فلورانس تشکیل شد. نخستین بورس مدرن که بجای مبادله مستقیم کالاها، حواله آن‌ها دادوستد می­شد بورس آنتورپ بود که در سال 1351 میلادی تأسیس شد. دیگر بورس‌های مهم در آمستردام، هامبورگ، پاریس گشایش یافتند. در دهه 1840 میلادی شیکاگو قلب تجاری ایالت متحده شد که در آن هنگام ماشین درو اختراع شد و تولید گندم افزایش یافت و کشاورزان برای فروش گندم خود به شیکاگو می­ آمدند. در این شهر امکانات ذخیره‌سازی ناچیز بود و در سال 1848 مکانی گشایش یافت که کشاورزان و معامله­گران به‌صورت نقدی معامله می­کردند و در مقابل تحویل آتی کالا، کل بودجه یا درصدی از آن را ابتدا رد و بدل می­کردند. در این زمان بورس‌های کالا از بازارهای نقدی به بازار­های آتی توسعه یافتند. درگذر زمان و به‌ویژه در دهه­های اخیر، بورس‌های کالا که مکانی برای دادوستد کالایی همچون گندم، پنبه، قهوه، نفت خام یا فلزات گران‌بها بودند توسعه چشمگیری یافتند و علاوه بر پیچیده شدن عملیات تجاری آن‌ها و تنوع فزاینده کالاها و ابزارهای مالی موجود بازار، نظام نظارتی دقیق برای تنظیم این بازارها طراحی‌شده است،ازاین‌رو شناخت دقیق ابزارها و سازوکارهای عمل ویژه نظارت بر بورس کالا نخستین گام برای حرکت در جهت تأسیس و توسعه بورس‌های کالا بوده است.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

گفتار اول-معیارهای ارائه شده در تحدید حدود فضا………………………………………………………………. 8

بند اول-آینده موضوع تحدید حدود…………………………………………………………………………………… 9

مبحث دوم-ارتباط حقوق مالکیت فکری و فضا……………………………………………………………………. 10

گفتار اول-جایگاه حقوق فضا در معاهدات مالکیت فکری………………………………………………………… 14

بند اول-کنوانسیون پاریس و فضا…………………………………………………………………………………… 14

بند دوم-کنوانسیون برن……………………………………………………………………………………………… 15

بند سوم-معاهده کپی­رایت وایپو…………………………………………………………………………………….. 15

بند چهارم-موافقتنامه تریپس……………………………………………………………………………………….. 16

گفتار دوم-جایگاه حقوق مالکیت فکری در معاهدات فضا………………………………………………………… 16

بند اول-معاهدات……………………………………………………………………………………………………… 16

الف-معاهده فضا………………………………………………………………………………………………………. 16

ب-معاهده نجات فضانوردان………………………………………………………………………………………….. 17

پ-کنوانسیون مسئولیت بین المللی………………………………………………………………………………. 17

ت-کنوانسیون ثبت……………………………………………………………………………………………………. 18

ث-موافقتنامه ماه……………………………………………………………………………………………………….18

بند دوم-قطعنامه­های مرتبط با فضا………………………………………………………………………………….. 19      

مبحث سوم-بررسی دو اصل بنیادین حقوق فضا و ارتباط آن­ها با مالکیت فکری ………………………………. 21

گفتار اول-اصل سودرسانی به تمام کشورها و مالکیت فکری…………………………………………………… 21

گفتار دوم-اصل عدم امکان مالکیت ماوراء جو و مالکیت فکری…………………………………………………… 24

فصل دوم: مظاهر حقوق مالکیت فکری در ماوراء جو

مبحث اول-اختراعات در ماوراء جو…………………………………………………………………………………… 28

مبحث دوم-موضوع حمایت کپی­رایت در فعالیت­های فضایی………………………………………………………… 31

گفتار اول-ارتباطات در ماوراء جو……………………………………………………………………………………… 31

بند اول-حمایت سیگنال­های برنامه­های سازمان­های پخش………………………………………………………… 31

بند دوم-ماهواره­های پخش مستقیم……………………………………………………………………………….. 33

بند سوم-پخش غیر مستقیم ماهواره ­ای………………………………………………………………………….. 34

گفتار دوم- داده­های سنجش از راه دور…………………………………………………………………………….. 35     

بند اول-تعریف داده و تلاقی آن با مفهوم اطلاعات…………………………………………………………………. 36

الف-اصول سنجش از راه دور سازمان ملل و تعریف داده…………………………………………………………. 36

ب-منشور همکاری در استفاده هماهنگ از تسهیلات فضایی و تعریف داده…………………………………… 37

پ-کنوانسیون آرهوس و تعریف داده………………………………………………………………………………… 38

ت-تعریف سنجش از راه دور در قوانین کشورها…………………………………………………………………… 38

گفتار سوم-نمودهای استفاده از داده سنجش از راه دور……………………………………………………….. 39

گفتار چهارم-جایگاه حمایت از داده های سنجش از دور در موافقت نامه ­های بین­ المللی…………………. 39

گفتار پنجم -روش­های تولید داده سنجش از راه دور …………………………………………………………….. 40

بند اول-روش تولید داده خام و تاثیر آن بر حمایت کپی­رایت………………………………………………………. 41

بند دوم-روش تولید داده پردازش شده و تاثیر آن بر حمایت کپی­رایت…………………………………………… 41

مبحث سوم-طرق حمایت از داده­های سنجش از دور…………………………………………………………… 42

بند اول-حمایت در قالب پایگاه داده………………………………………………………………………………… 42

بند دوم-حمایت در قالب نقشه…………………………………………………………………………………….. 43

بند سوم-حمایت به عنوان عکس………………………………………………………………………………….. 44

الف-بررسی دعوای آلمان…………………………………………………………………………………………… 45

ب-بررسی دعوای فرانسه…………………………………………………………………………………………. 47

گفتار اول-رویکرد اروپایی­ ها در حمایت از داده­ های سنجش از دور…………………………………………… 49               

بند اول-دستورالعمل پایگاه داده اروپا و حمایت از داده ­ها………………………………………………………. 49

گفتار دوم-رویکرد امریکایی­ها در حمایت از داده ­های سنجش از دور…………………………………………… 52

بند اول-محدودیت­های حمایت در امریکا…………………………………………………………………………… 53

الف-دکترین فروش اولیه…………………………………………………………………………………………… 53

ب-تثبیت…………………………………………………………………………………………………………….. 54

پ-استفاده منصفانه……………………………………………………………………………………………….. 55

ت-حوزه عمومی……………………………………………………………………………………………………. 57

ث-حقوق مالکیت فکری شی سنجش شده…………………………………………………………………… 58

مبحث چهارم-تاثیر حمایت از داده ­ها در تجاری­ سازی آن­ها…………………………………………………… 59

گفتار اول-حمایت بیشتر…………………………………………………………………………………………… 59

بند اول-اعطای حقوق بیشتر……………………………………………………………………………………… 59

بند دوم-حمایت بیشتر از محتوا…………………………………………………………………………………… 60

گفتار دوم-حمایت کمتر ……………………………………………………………………………………………. 60

بند اول-حوزه عمومی……………………………………………………………………………………………… 60

بند دوم-آزادی ایجاد آثار اشتقاقی……………………………………………………………………………….. 61

فصل سوم :مالکیت فکری و انتشار اطلاعات و داده­های به دست­آمده از سنجش از راه دور

مبحث اول -داده و انتشار اطلاعات……………………………………………………………………………….. 63

گفتار اول-اصول سنجش از راه دور سازمان ملل………………………………………………………………… 63

گفتار دوم-نمودهای کنونی انتشار اطلاعات…………………………………………………………………….. 64

بند اول-سیستم انتشار اطلاعات داده­ های هواشناسی سازمان جهانی هواشناسی………………….. 64

بند دوم-آزادی فعالیت اطلاعاتی و انتشار داده ­ها و سنجش از دور…………………………………………. 65

بند سوم-رویه قراردادهای لیسانس بین سازمانهای بین­المللی و شرکت­های خصوصی……………………. 66

بند چهارم-تاثیر روش­های موجود توزیع داده بر دسترسی به داده ­های سنجش از راه دور……………….. 69

گفتار سوم-به رسمیت شناختن حق اجتماعی دسترسی به اطلاعات……………………………………. 70

بند اول-اثبات منفعت عمومی بودن دسترسی به داده ­های سنجش از دور………………………………. 71

بند دوم-کالاهای عمومی………………………………………………………………………………………… 72

گفتار چهارم-حق دسترسی به اطلاعات به عنوان حق بشری بنیادین…………………………………….. 74

بند اول-کنوانسیون آرهوس………………………………………………………………………………………. 75

بند دوم-حق دسترسی به اطلاعات در شرکت­های خصوصی…………………………………………………. 75

گفتار پنجم- دسترسی به داده ­ها و کشورهای جهان سوم…………………………………………………. 77

یگانه ­بند- اصل عدم تبعیض در اصول سنجش از دور سازمان ملل و دسترسی اطلاعات…………………. 78

فصل چهارم: ضمانت اجرا در حقوق مالکیت فکری در ماوراء جو

مبحث اول-صلاحیت سرزمینی……………………………………………………………………………………. 80

گفتار اول-تعیین دادگاه صالح رسیدگی کننده…………………………………………………………………… 81

گفتار دوم-موضوعات صلاحیت قضایی در دعاوی انتقالی………………………………………………………. 83

گفتارسوم-اصل قاعده حل تعارض در پیش نویس موسسه قانونی آمریکا…………………………………… 86

یگانه بند-گسترش فراسرزمینی قوانین مالکیت فکری در امریکا……………………………………………… 88

مبحث دوم-کاربرد قاعده حل تعارض در داده­ های به دست ­آمده از فضا…………………………………….. 89

مبحث سوم-نقض حقوق اختراع در ماوراء جو………………………………………………………………….. 91

گفتار اول-تبعات استفاده از قانون پرچم مصلحتی در اشیاء فضایی………………………………………….. 92

گفتار دوم-ارائه راه حل به منظور برطرف سازی مشکل……………………………………………………….. 94

مبحث چهارم-بررسی نقش داوری و میانجی­گری………………………………………………………………. 95

مبحث پنجم-فعالیت­های انجام یافته در زمینه مالکیت فکری و فضا…………………………………………… 97

 

 

بند اول-کوپوس…………………………………………………………………………………………………….. 97

بند دوم-کمست……………………………………………………………………………………………………. 98

نتیجه­ گیری……………………………………………………………………………………………………….. 101

فهرست منابع…………………………………………………………………………………………………….. 105

چکیده انگلیسی…………………………………………………………………………………………………. 114

چکیده:

امروزه، شاهد افزایش فعالیت­های فضایی مرتبط با حقوق مالکیت فکری چون سنجش از راه دور، پخش­های ماهواره ­ای و ایجاد محصولات جدید در محیط فاقد جاذبه ماوراءجو هستیم. چرا که ماوراءجو به دلیل ویژگی­های بالذات و منحصر به فرد خویش از جمله فقدان نیروی جاذبه و سطح بسیار متفاوت انرژی تابشی با کره زمین، محیطی یگانه به منظور انجام آزمایشات و ایجاد طیف وسیعی از اختراعات در زمینه­ های گوناگون می­باشد. این امر با تحقق ایستگاه فضایی بین ­المللی و فراهم شدن فرصت برای محققان و مخترعان، ابعاد قابل اجرایی به خویش گرفته است. با این وجود، در بررسی حقوق مالکیت ­فکری در ماوراء جو با مشکل تعارض با اصول بنیادین حقوق فضا مانند اصل عدم مالکیت فضا و اصل سود­رسانی به تمام ملت­ها مواجه می­شویم که در حل این تعارضات تحلیل­ هایی در تمایز بین حاکمیت و اعمال حاکمیت مطرح شده است. در واقع، بررسی مباحث حقوقی پیرامون فعالیت­های زیرمجموعه حقوق مالکیت فکری در فضا و چگونگی حمایت و تجاری سازی آن­ها، موضوع این رساله می­باشد. نکته قابل توجه اینست که امروزه با توجه به خارج شدن فعالیت­های فضایی از انحصار دولت­ها و ظهور شرکت­های خصوصی در این حوزه، مسئله حمایت فکری از دستاوردهایی چون اختراعات ایجاد شده در فضا و داده های خام و پردازش شده سنجش از راه دور مورد توجه ویژه قرار گرفته است. از سوی دیگر، به دلیل کارکردهای بی­شمار تکنولوژی سنجش از راه دور از طریق عکس­ها و اطلاعات دیجیتالی به دست آمده از ماهواره ­ها به ویژه در پیش­بینی فجایع طبیعی، شناخت منابع و معادن طبیعی در کشورها، نوع حمایت از داده­ های ماهواره­ای تاثیر به سزایی در دسترسی مردمان نقاط مختلف کره خاکی به داده ­ها خواهد داشت. به بیان دیگر، تامین منافع عمومی با به کارگیری حقوق مالکیت فکری در این فعالیت­ها از دیگر دغدغه­ های اصلی پیش روی این رساله می­باشد. البته این موضوع علاوه بر اینکه حق دسترسی به داده ­ها را به عنوان حق اجتماعی و بشری که در اصول سازمان ملل و کنوانسیون­ هایی چون کنوانسیون آرهوس در دسترسی به اطلاعات زیستی عنوان شده است را به چالش می کشاند، با موضوعات تفکیک ایده از بیان و شروط اصالت و خلاقیت در کپی­رایت نیز پیوند می­خورد. علاوه بر این موارد، مسئله سرزمینی بودن حقوق مالکیت فکری در هنگام نقض حقوق در ماوراء جو با مشکلاتی مواجه می­شود که نیاز به ایجاد قاعده­ منعطف در غیاب مقررات بین ­المللی را تشدید می­نماید.

مقدمه

1- بیان موضوع

دسترسی به ماوراء جو، بدون شک از بزرگترین دستاوردهای بشر در قرن 20 بوده است. حادثه­ خوشایند اکتشاف فضا منجر به توسعه سریع و کم نظیر در زمینه­ های علمی، پزشکی و تکنولوژیکی شده است. علی رغم وجود چنین حقیقتی که تکنولوژی مورد استفاده در فضا بسیار پیشرفته می­باشد و حاصل خلاقیت و تلاش فکری است، تنها در چندین سال اخیر است که حمایت در قالب مالکیت فکری در رابطه با فعالیت­های ماوراءجو مورد توجه قرار گرفته است. یکی از دلایل اتخاذ چنین رویکردی، تغییر مسیر این فعالیت­ها از چارچوب دولتی به سرمایه­ گذاری بخش­های خصوصی می­باشد.

با روند روزافزون شکل­ گیری نهادهای غیردولتی و البته نیاز این نهادها به منابع تکنیکی و مالی نهادهای دولتی جهت انجام پروژه های فضایی، تعداد قراردادهای لیسانس بین نهادهای دولتی و خصوصی افزایش پیدا کرده است از این رو نمی­توان تاثیر شگرف حمایت در قالب حقوق مالکیت فکری را بر شرکت­های خصوصی فعال در زمینه فعالیت­های فضایی و به طور کل توسعه­ هر چه بیشتر تکنولوژی فضایی نادیده گرفت. با این وجود، از یک سو حقوق مالکیت فکری به حمایت و اعطا­ی منافع به افراد تحت شرایط خاص و در مدت زمان معین می­پردازد و به نوعی مفهوم انحصار را تداعی می­کند، در حالیکه در سوی دیگر، حقوق فضا و اصل بنیادین سودرسانی به تمام ملل به طور ضمنی دربردارنده­ی اشتراک اطلاعات و دستاوردها در زمینه حقوق فضا می­باشد. از اینرو، تکیه حقوق مالکیت­ فکری و حقوق فضا بر رویکردهای متنوع، روشن است به همین دلیل یکی از اهداف مدنظر در این رساله، ایجاد تعادل بین حقوق مالکیت ­­فکری و اصول حقوق فضا و به عبارت دیگر، بین منافع خصوصی مبتکران و منافع عمومی از سوی دیگر می­باشد.

در بین انواع حقوق مالکیت فکری سه نوع عمده حمایت در ماوراء جو مطرح می­شود: حمایت از اختراعات ایجاد شده در فضا، حمایت از نام شی ­فضایی و ماهواره به عنوان علامت تجاری که با شکل ­گیری توریسم فضایی جنبه­­ی عملی به خویش خواهد گرفت و حمایت کپی­رایت از ماهواره ­های پخش ­کننده و داده ­های سنجش از راه دور.

در بین مصادیق حقوق مالکیت فکری در ماوراءجو یکی از مهم­ترین مسائل، موضوع حمایت از داده ­های سنجش از راه دور است به این دلیل که امروزه با فعالتر شدن هر چه بیشتر بخش خصوصی در این عرصه مواجه هستیم. اگرچه حضور این شرکت­ها از لحاظ قانونی با توجه به ماده 6 معاهده فضا که مسئولیت اعمال شرکت­های غیردولتی را به دولت­ها واگذار می­کند با مانعی روبرو نیست ولیکن در خصوص موضوع و نحوه­ حمایت از دستاوردهای ایشان، بحث کافی صورت نپذیرفته است. همچنین، باید خاطر نشان کرد که تایید حقوق مالکیت فکری در این حوزه بایستی در راستای تحقق اهداف وجودی این حقوق همانطور که در مقدمه معاهده کپی­رایت آمده است که تعادل بین منافع شخصی تولیدکنندگان مصادیق مالکیت­ فکری و منافع عموم در حق دسترسی به داده­ ها و اطلاعات است، صورت پذیرد زیرا عده ­­­ای بر این عقیده ­اند که به کارگیری حقوق مالکیت فکری در سنجش از راه دور به شدت بر امکان دسترسی به این داده ­ها که برخی برای حفظ حیات بشر ضروری هستند تاثیر می­گذارد، زیرا این فناوری ابزاری ارزشمند در حل بسیاری از مشکلاتی که بشر در قرن بیست و یک با آن مواجه است چون در مدیریت و پیش ­بینی فجایع زیست محیطی در کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه­ یافته می­باشد. اما از بعد دیگر، رشد هر چه بیشتر این تکنولوژی از طریق حضور شرکت­های خصوصی میسر خواهد شد و انگیزه این شرکت­ها از طریق حمایت و تجاری سازی داده­ های ماهواره­ای تامین می­گردد. به عبارت دیگر، پذیرش حقوق مالکیت فکری در داده­های پردازش شده به منظور افزایش حضور شرکت­ها، کاهش قیمت و در نهایت افزایش بازار داده ­ها ضروری است.

در نتیجه، حقوق مالکیت فکری دارای نقش به سزایی در تشویق سرمایه ­گذاران سنجش از راه دور می­باشد و دریغ نمودن چنین تضمین و حمایتی تولید این دسته از داده­ ها را با چالش روبرو خواهد کرد و حتی چنانچه کشورهای در حال توسعه توانایی ارزیابی و پردازش داده ­ها را کسب نمایند، خود آن­ها با موضوع حمایت فکری از داده­ های پردازش شده توسط خویش در آینده روبرو خواهند شد. همچنین با توجه به این موضوع که کارکردهای بی­شمار داده­ های خام سنجش از راه دور چون عکس­ها و حتی اطلاعات دیجیتالی علی ­الخصوص حتی با استفاده از داده­ های خام امکانپذیرست، مشکل دسترسی به دلیل عدم حمایت از این داده­­ ها در کشورهای توسعه یافته عملا با مانعی روبرو نخواهد شد. با این حال، تاکنون جهان در حال توسعه در برابر این دیدگاه مقاومت کرده ­اند و اعلام می­نمایند که بر اساس قانون تجاریسازی، سرمایه­ گذاران خصوصی بایستی بر اساس اصل عدم تبعیض، داده­ های خام را که مستقیما از ماهواره ­ها به دست می­ آیند را در اختیار تمامی مصرف ­کنندگان فارغ از هر نوع تبعیض و تعصب و بر اساس قیمت متعارف قرار دهند.

به هر حال، امروزه شاهد حمایت شدید از داده­ های سنجش از راه دور می­باشیم به گونه ­ای که علاوه بر شرکت­های خصوصی، نهادهای فعال با بودجه­ عمومی نیز ادعای مالکیت داده­ های خام و نه پردازش شده­ سنجش از راه دور را مطرح می­کنند. در حالیکه در راستای تامین اصول بنیادین حقوق مالکیت فکری و شروط حمایت کپی­رایت که شامل اصل تفکیک ایده از بیان و شروط اصالت و خلاقیت است، تمایز میان داده­ های خام و پردازش شده در ایجاد تعادل ضروری است به گونه ­ای که داده ­های خام که دربردارنده­ موضوعات حقیقی هستند و هیچ­گونه خلاقیتی در آن­ها اعمال نشده است، سزاوار حمایت نخواهند بود. همچنین، با توجه به استدلالات متخصصان این حوزه، این داده­ ها الزامات کالای عمومی بودن را نیز دارا هستند و نمی­توان نقش آنان را به دلیل منافع کاربردیشان در ارتقای شرایط محیط زیست، توسعه اقتصاد، صنایع و همچنین به عنوان حق بنیادین بشری شهروندان در مشارکت توسعه پایدار نادیده گرفت. علاوه بر این، وجود چنین حقی در عصر اطلاعات که مجراهای اصلی توزیع اطلاعات را مورد خطاب قرار می­دهد دارای اهمیت شگرفی است.

به عقیده بسیاری، در عصر حاضر با حمایت افراطی مالکیت فکری روبرو هستیم در حالیکه در حقوق مالکیت ­فکری، کپی­ برداری و نقض حقوق صاحب حق، ممنوع تلقی می­گردد و نه خود دسترسی به داده­ ها. در نتیجه هدف دیگر در این رساله، تاکید بر بیش از اندازه بودن حمایت مالکیت فکری بر تولیدات سنجش از راه دور می­باشد که در واقع باعث منحرف شدن حقوق مالکیت فکری از هدف اصلی خویش، شده است.

یکی دیگر از چالش­ها، موضوعات صلاحیتی با توجه به اصل سرزمینی بودن در حقوق مالکیت­ فکری است، به طور مثال، در طرح ایستگاه فضایی بین­ المللی افراد مختلفی از کشورهای گوناگون تحت عنوان همکاری بین ­المللی فعالیت می­کنند و موضوع نقض حقوق توسط آنان و تعیین دادگاه صالح، مسئله را پیچیده ­تر می­کند. به طور خلاصه، در این رساله به دنبال روشن سازی ابعاد حقوق مالکیت فکری در فضا و نوع و چگونگی حمایت اعطایی به مصادیق مالکیت­ فکری با لحاظ کردن منافع عمومی و نیاز کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته می­باشیم.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………….. 1

بخش اول:تبیین تئوری ثمن شناور……………………………………………………………………………….. 6

فصل اول:کلیات ……………………………………………………………………………………………………. 7

مبحث اول:مفاهیم…………………………………………………………………………………………………. 8

گفتار اول:مفهوم مبیع و ثمن……………………………………………………………………………………… 8

بند اول: مفهوم مبیع……………………………………………………………………………………………….. 8

بند دوم: مفهوم ثمن……………………………………………………………………………………………….. 9

بند سوم: ضابطه تشخیص……………………………………………………………………………………….. 11

گفتاردوم:مفهوم ثمن شناور………………………………………………………………………………………. 15

گفتار سوم:ارزش و کارکرد شناور بودن ثمن……………………………………………………………………. 17

مبحث دوم:حالات مختلف ثمن شناور…………………………………………………………………………… 18

گفتار اول:تعیین ثمن از طریق عوامل شخصی………………………………………………………………… 18

بند اول:تعیین ثمن از طریق توافق متبایعین…………………………………………………………………… 19

بند دوم:تعیین ثمن به اختیار احراز متبایعین…………………………………………………………………… 20

بند سوم:تعیین ثمن توسط شخص ثالث………………………………………………………………………. 20

گفتار دوم:تعیین از طریق ارائه معیار و ضابطه…………………………………………………………………. 24

بند اول:تعیین ثمن با مراجعه به مظنه روز…………………………………………………………………….. 25

بند دوم:تعیین ثمن از طریق تحدید و محاسبه………………………………………………………………… 29

بند سوم:تعیین ثمن با ملاک قانون و مقامات ذیصلاح……………………………………………………….. 30

مبحث سوم:مصادیق بیع با ثمن شناور……………………………………………………………………….. 32

گفتار اول:بیع با ضابطه و معیار………………………………………………………………………………….. 32

بند اول: قرارداد موسوم به پیش فروش………………………………………………………………………… 32

الف)پیش فروش ساختمان………………………………………………………………………………………. 32

ب)پیش فروش مصنوعات………………………………………………………………………………………… 36

بند دوم:قراردادهای مستمر…………………………………………………………………………………….. 40

گفتار دوم:بیع با نظر کارشناس…………………………………………………………………………………. 46

فصل دوم:بیع با ثمن شناور در حقوق تطبیقی……………………………………………………………….. 52

مبحث اول:در حقوق کشورهای خارجی………………………………………………………………………. 52

گفتار اول:در حقوق انگلیسی………………………………………………………………………………….. 52

گفتار دوم:در حقوق فرانسه……………………………………………………………………………………. 56

گفتار سوم:در حقوق آمریکا…………………………………………………………………………………….. 58

مبحث دوم:در اسناد بین المللی………………………………………………………………………………. 62

گفتار اول:در کنوانسیون بیع بین المللی کالا…………………………………………………………………. 64

گفتار دوم:در اصول قراردادهای بین المللی کالا……………………………………………………………… 66

بخش دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور……………………………………………………………………………. 69

فصل اول:اعتبار بیع با ثمن شناور در فقه…………………………………………………………………….. 72

مبحث اول:لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع……………………………………………… 72

گفتار اول:نظریات فقها درخصوص‌لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع………………………. 73

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………… 73

بند دوم:فقهای اهل سنت…………………………………………………………………………………….. 75

گفتار دوم:ادله‌ی نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع…………………………… 77

بند اول:اجماع…………………………………………………………………………………………………… 77

بند دوم:روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»…………………………………………………………….. 78

بند سوم:روایات خاصه…………………………………………………………………………………………. 79

گفتارسوم:نقدوبررسی‌ادله‌نظریه‌ی لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن‌به‌عنوان شرط صحت بیع…………………….. 80

بند اول:بررسی اجماع فقها………………………………………………………………………………….. 80

بند دوم:بررسی روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»………………………………………………….. 81

الف)تعریف غرر…………………………………………………………………………………………………. 83

ب)رابطه غرر و جهل…………………………………………………………………………………………… 85

بند سوم:بررسی روایات خاصه………………………………………………………………………………. 86

مبحث دوم:بررسی صحت بیع با ثمن شناور در فقه………………………………………………………. 87

گفتار اول:آراء فقها…………………………………………………………………………………………….. 88

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………. 88

بند دوم:فقهای اهل سنت و جماعت……………………………………………………………………….. 96

گفتار دوم:نقد و بررسی آراء فقها……………………………………………………………………………. 97

بند اول:بررسی سخن ابن جنید اسکافی………………………………………………………………….. 97

بند دوم:بررسی سخن شیخ یوسف بحرانی……………………………………………………………….. 98

بند سوم:بررسی سخن آیت الله العظمی خویی…………………………………………………………. 103

بند چهارم:بررسی سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت …………………………………………… 104

بند پنجم:بهره ای دیگر از صحیحه رفاعه…………………………………………………………………… 105

فصل دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور در حقوق موضوعه……………………………………………………. 106

مبحث اول:نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن در عقد بیع………………………………………………….. 106

گفتار اول:علم تفصیلی به ثمن……………………………………………………………………………… 107

بند اول:تعریف معلوم و معین بودن ثمن……………………………………………………………………. 108

الف)معین بودن……………………………………………………………………………………………….. 108

ب)معلوم بودن………………………………………………………………………………………………… 108

بند دوم:بررسی علت لزوم علم تفصیلی به ثمن………………………………………………………… 109

بند سوم:زمان لزوم علم تفصیلی به مورد معامله……………………………………………………….. 113

گفتار دوم:حدود معلوم بودن ثمن در معاملات و نقش عرف…………………………………………….. 114

مبحث دوم:نظریه‌ی کفایت قابلیت تعیین ثمن……………………………………………………………. 116

گفتار اول:ضرورت و فواید شناور بودن ثمن………………………………………………………………… 116

گفتار دوم:بررسی ادله پیروان نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن…………………………………………. 119

نتیجه گیری:………………………………………………………………………………………………….. 127

منابع و مأخذ:…………………………………………………………………………………………………. 130

چکیده:

 

 

در نظام حقوقی ایران و در فقه شیعه یکی از شرایط صحت عقد بیع معلوم بودن ثمن به طور تفصیلی و کامل در هنگام انعقاد عقد است و وجود ابهام در ثمن مجاز دانسته نشده است .لیکن در حقوق روز دنیا خصوصاً در حقوق تجارت بین الملل، عقد با ثمن شناور از معاملات بسیار شایع و از قالبهای عقدی ضروری است و حتی در عرف داخلی نیز این نوع قراردادها بنا به مصالحی به رسمیت شناخته شده که این مصالح اقتصادی اقتضا می‌کند که نظام حقوقی ایران نیز، بیع با ثمن شناور را به رسمیت بشناسد چرا که متعارف بودن و شیوع عقد با ثمن شناور در حقوق روز دنیا و حقوق تجارت بین الملل و حتی در حقوق داخلی؛ مثل قراردادهای پیش فروش ساختمان ، قراردادهای نفتی و بیع با قیمت کارشناسی و…) یک حقیقت غیر قابل انکار در جامعه است، که شیوع فزاینده‌ی این نوع معاملات از یک سوی و اجمال قوانین و مقررات و ناآشنایی رویه قضایی کشورها از سوی دیگر ،اهمیت بررسی اعتبار و نیز آثار این نوع از قرارداد را بیشتر توجیه می نماید.

در این تحقیق با تکیه بر فقه شیعه که غنی ترین منبع حقوق ما در باب قراردادهاست سعی بر توجیه صحت و تبیین حدود و شرایط عقد با ثمن شناور شده است، تا از این طریق ،صحت این نوع عقود را تایید نماییم، لذا به نظر می رسد قاعده ای عمومی در خصوص صحت عقودی که در آن به علّتی، ثمن مبهم است قابل استخراج است به نحوی که با تعبیری دیگر از قاعده‌ی غرر می‌توان برداشت کرد که علم تفصیلی و کامل به ثمن قرارداد در حین انعقاد عقد موضوعیت نداشته و مهم، رفع جهل خطرناک منجر به ضرر نامتعارف در عقد است.

مقدمه

الف) بیان مسأله

نظام حقوقی قانون مدنی ما بر اساس فقه امامیه تاكید شایانی بر لزوم معلوم بودن عوضین در عقود دارد و اصل لزوم علم تفصیلی به عوضین از اصول مسلم در صحت و حتی تشكیل عقود است (مواد 190 و 216 ق . م)، كانون و مركز توجه این اصل نیز عقد بیع است كه شاخص ترین مصداق عقود مغابنه ای است و بسیاری از دلایل و احكام عقود از مقررات این عقد نشات گرفته است و حدیث نبوی ((نهی غرر)) به عنوان مبنای اصل لزوم معلوم بودن عوضین در این خصوص صادر شده است و مبدل به قاعده ای كامل و مستدل شده است كه اعتبار آن تا حدی است كه كمتر حدیث یا قاعده ای یارای مخالفت با آن را دارد.

با سختگیری بر اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله و دلیل غرر ، هر گونه ابهامی در هر یك از عوضین در هنگام انعقاد قرار داد نتیجه ای جز بطلان عقد نخواهد داشت. این در حالی است كه ضروریات اقتصادی امروزی اقتضاء دارد در مورد قراردادهایی كه بین انعقاد تا زمان اجرای آن فاصله ی زمانی وجود دارد، امكان و قابلیتی برای تعدیل عوضین وجود داشته باشد و عقود با عوض شناور بر اساس این ضرورت شكل گرفته اند.

بنابر آنچه گفته شد بر اساس نظام حقوقی ما و با سختگیری بر این اصول و قواعد ، توجیهی برای صحت حقوق فوق كه عرفاً در نظام اقتصادی مورد نیاز هستند، وجود نخواهد داشت؛ لذا این ضرورت های اقتصادی اقتضاء دارد تا به هر طریق توجیهی برای صحت این عقود كشف و پیدا كنیم یا بر اساس عقود معین قانونی ، عقود جدیدی را با این كاركرد به جامعه ی اقتصادی معرفی نمائیم ؛ چرا كه این مهم و تسهیل مراودات اقتصادی بر اساس نظام حقوقی قانون مدنی همچنین بر اساس فقه شیعه از ضروریات و نیاز های حقوق خصوصی و از دغدغه های جامعه قضایی است.

پژوهشهای قبل از این، غالباً به معرفی معاملات و گاه بیع با ثمن شناور در چهارچوب تجارت بین المللی پرداخته و این نشان از كمترین تلاش و پژوهش جهت بومی سازی این عقود عرفاً ضروری دارد كه در این تحقیق سعی بر آن است كه با رویكردی تازه نسبت به قاعده ی غرر ، همچنین احادیث و روایات خاص ، این عقود را با مقررات اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله تطبیق داده تا از این راهگذار در ارتفاع این مانع حقوقی كه عملاً بر سر راه این نوع معاملات وجود دارد سعی شود.

ب) اهمیت و اهداف تحقیق

امروزه ضرورت قابل تعدیل بودن قرارداد ، با توجه به تغییر اوضاع و احوال آن هنگام انعقاد تا زمان اجرا موجب رواج معاملات با ثمن شناور مخصوصاً در معاملات كلان و مستمر یا در حد بین المللی شده است كه علی الظاهر فقه شیعه و حقوق ما در خصوص صحت این عقود تردید دارد. این تعارض بین نیاز ها و ضرورتهای جامعه ی اقتصادی با موضع نظام حقوقی ما عملاً موجب اختلافات و شكل گیری دعاوی عدیده، در نهایت سر گردانی نظام قضایی ما است، كه پیدا كردن راهكار هایی برای تعامل و حل این اختلافات بین جامعه ی اقتصادی و نظام حقوقی ما موضوعی بسیار مهم بود كه محرك در انتخاب موضوع این پایان نامه گردید تا بتوانیم به اهداف ذیل دست یابیم:

– ارائه ی راه حل برای ارتفاع معضل حقوقی در مورد اعتبار این قرارداد ها

– ارائه ی معیاری به جامعه حقوقی و تجاری برای صحت این نوع از قراردادها

– رفع كاستی های حقوق موضوعه در مورد این مساله

پ) پیشینه تحقیق

موضوع لزوم معلوم بودن عوضین یكی از مباحث بسیار مهم در حقوق قراردادهای اسلامی است كه بالطبع مباحث و مسائل متعدد و مفصلی را در كتب فقه شیعی ، همچنین در كتب حقوقی به خود اختصاص داده است. همچنین پژوهشهای متعددی در این خصوص انجام شده است. كتب حقوقی و فقهی نیز به طور اجمالی و كلی به این مطلب پرداخته و فوراً از آن گذشته است. اخیراً با رواج این نوع قراردادها علی الخصوص در صنایعی چون خودرو سازی یا پیمانكاری، مقاله های انگشت شماری به طور تخصصی این موضوع را وارد حقوق ایران نموده اند كه البته محتوای آنها چیزی بیشتر از طرح مطلب و گمانه زنی هایی در خصوص این موضوع نیست و مولفان آنها اذعان داشته اند كه این موضوع نیازمند پژوهش هایی وسیع تر و عمیق تر است.

ت) سوالات تحقیق

– در فقه امامیه در برابر نظر مشهور كه این نوع عقود را باطل می دانند ، چه دیدگاهای خاصی مبنی بر توجیه صحت این عقود وجود دارد ؟

– چگونه می توان با ارائه ی تعبیر و تفسیری دیگر از قاعده غرر، صحت این عقود را توجیه نمود؟

– به غیر از معلوم نمودن كامل مقدار و اوصاف عوضین در هنگام انعقاد قرارداد، چه سازوكارهای دیگری برای اجرای دستور شارع مبنی بر پرهیز از جهل و غرر در معاملات وجود دارد؟

– در بین عقود شرعیه چه مصادیق خاصی برای تخلف از دستور شارع مبنی بر لزوم معلوم بودن مورد معامله وجود دارد و چه قواعد مشتركی از بین این مصادیق خاص قابل استخراج است كه قابلیت تعمیم به بیع با ثمن شناور دارد؟

ث) فرضیات تحقیق

– در مورد بیع با ثمن شناور یا مفتوح در بین فتاوی و آراء فقها نظرات خاص و منحصر به فردی مبنی بر صحت آن وجود دارد.

– با نگاهی متفاوت و دیگرگون به قاعده غرر، و تبیین چارچوب های این قاعده به نحوه ی منطقی ، امكان خروج معاملات با ثمن شناور از عنوان غرری بودن و در نهایت صحت آنها وجود دارد.

– علم تفصیلی یا علم كامل به جنس و اوصاف و مقدار مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد، برای صحت عقد موضوعیت نداشته، بلكه تنها راهی برای رفع جهل از مورد معامله است كه چه بسا راههای دیگری نیز برای رفع این جهل وجود داشته باشد.

– در بین عقود معین نیز مصادیق متعددی وجود دارد كه در آنها هنگام انعقاد قرارداد ، به نحو كامل علم تفصیلی وجود ندارد كه قواعد مشتركی از بین آنها قابل كشف و استخراج است كه این قواعد قابلیت صدق بر بیع با ثمن شناور را نیز دارد.

ج) روش تحقیق

روش تحقیق حاضر به صورت توصیفی – تحلیلی و ابزار تحقیق به صورت کتابخانه ای می باشد.

د) ساختار تحقیق

مطالب در دو بخش ارائه می گردد؛ بخش اول با عنوان تبیین تئوری ثمن شناور ناظر بر بیان کلیات از جمله مفاهیم بیع و ارکان آن از این منظر که خواننده شناخت بیشتری از عقد بیع و ارکان آن بدست آورد و نیز مفهوم و بیان حالات ثمن شناور و نیز مصادیق آن تا از این طریق زمینه پاسخ به سوالات اول و دوم فراهم گردد.

در بخش دوم نیز به کارکرد و نحوه برخورد فقها و حقوقدانان با بیع با ثمن شناور در ضمن پرهیز از هر گونه جهل و غرر در معاملات می پردازیم تا در نهایت زمینه پاسخ به سوالات سوم و چهارم فراهم آید.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

مقدمه                                                                                                       2

فصل نخست                                                                                        

مبحث نخست- تاریخچه بیمه اتکایی                                                                7

مبحث دوم- تعریف و مفهوم عقد بیمه اتکایی                                                    10

مبحث سوم- قلمرو قرارداد عقد بیمه اتکایی                                                     11

گفتار نخست- قلمرو عقد بیمه اتکایی از لحاظ نوع تحصیل معاملات بیمه ای            13  

گفتار دوم- قلمرو عقد بیمه اتکایی از لحاظ نوع خطر                                           13

گفتار سوم- قلمرو جغرافیایی عقد بیمه اتکایی                                                 13

مبحث چهارم- تمیز عقد بیمه اتکایی از نهادهای حقوقی مشابه                           16

گفتار نخست- بیمه اتکایی و عقد وکالت                                                         17

گفتار دوم- بیمه اتکایی و عقد شرکت                                                             20

گفتار سوم- بیمه اتکایی و عقد بیمه                                                              21

گفتار چهارم- بیمه اتکائی و عقد ضمان                                                           23

مبحث پنجم- ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی و سابقه فقهی آن                         26

گفتار اول: ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی                                                     26

گفتار دوم-سابقه فقهی عقد بیمه اتکایی                                                        29

بند نخست- بیمه اتکایی ( اعاده التأمین ) در فقه                                              29

بند دوم- چالش های عقد التأمین در فقه                                                         30

مبحث ششم- کارکردهای عقد بیمه اتکائی                                                    31

بند نخست- تأمین مالی                                                                             32

بند دوم: ظرفیت                                                                                       32

بند سوم- تثبیت هزینه های خسارت                                                             32

بند چهارم- حمایت در برابر حوادث فاجعه آمیز                                                  33

بند پنجم: ایجاد شکلهای جدید عقد بیمه                                                       33  

بند ششم- مساعدت در بیمه گری                                                               33

بند هفتم- تسهیل ورود و خروج از یک قلمرو جغرافیایی یا یک حوزه فعالیت             34

فصل دوم                                                        

مبحث نخست- اوصاف عقد بیمه                                                                 37

گفتار نخست- عقد بیمه اتکایی عقدی است رضایی ( قصدی )                          37

گفتار دوم- عقد بیمه اتکایی عقدی است لازم                                                37

گفتار سوم- بیمه اتکایی عقدی است معوض                                                  38

گفتار چهارم- عقد بیمه اتکایی عقدی استمراری است                                     39

گفتار پنجم- بیمه اتکایی عقدی اتفاقی است                                                 39

گفتار ششم- بیمه ی اتکایی عقدی است مبنی بر حسن نیت                          40

گفتارهفتم- بیمه عقدی است الحاقی (تحمیلی)                                            40

مبحث دوم- اصول حقوقی حاکم بر روابط میان طرفین عقد بیمه اتکایی                41

گفتار اول- اصل حسن نیت                                                                        41

گفتار دوم- اصل نفع بیمه ای                                                                     47

گفتار سوم- اصل غرامت                                                                          49

گفتار چهارم- اصل وحدت سیاست مالی                                                     53

گفتار پنجم- اصل حق بازرسی بیمه گر اتکائی                                              55                            

مبحث سوم- انعقاد قرارداد بیمه                                                                57

گفتار نخست- سمت در انعقاد عقد و نفع بیمه ای                                        57

گفتار دوم- زمان و نحوه ی انعقاد عقد بیمه                                                  59

بند نخست- پیشنهاد بیمه                                                                      59

بند دوم- قبول بیمه گر اتکایی                                                                  60

بند سوم- زمان شروع پوشش بیمه نامه و تعهدات                                        60

مبحث چهارم- اجرای قرارداد بیمه                                                             63

گفتار نخست: تعهدات بیمه گر واگذارنده                                                    63

گفتار دوم- تعهد بیمه گر اتکایی                                                               66

مبحث پنجم- انحلال بیمه اتکایی                                                             68

فصل سوم

مبحث نخست- آثار حقوقی عقد بیمه اتکائی                                             74

مبحث دوم- انواع بیمه اتکایی                                                                 75

گفتارنخست – بیمه اتکایی اختیاری                                                         75

بند نخست- تعهدات بیمه گر اتکائی واگذارنده در عقد بیمه اتکائی اختیاری       75

بند دوم- مزایای عقد بیمه اتکایی اختیاری                                                77

بند سوم- معایب بیمه اتکایی اختیاری                                                     78

گفتار دوم- عقد بیمه اتکائی قانونی(اجباری)                                             79

بند نخست- مزایای بیمه اتکایی قانونی                                                   80

بند دوم- عیوب بیمه اتکایی قانونی                                                         80

گفتار سوم- عقد بیمه اتکائی قراردادی                                                    80

مبحث سوم- روش های اجرای عقد بیمه اتکایی                                       85

گفتار نخست- قراردادهای اتکایی نسبی                                                 86

بند نخست- عقد بیمه اتکایی مازاد سرمایه                                             86

بند دوم- عقد بیمه اتکایی مشارکت                                                       88

بند سوم- عقد اتکایی اختیاری- اجباری                                                  92

بند چهارم- اتکایی پوشش باز                                                               92

بند پنجم- پوشش اتکایی نیمه اتوماتیک                                                 93

بند ششم- پوشش بیمه ای اجباری– اختیاری                                         93

بند هفتم- پوشش اتکایی مختلط مشارکت و مازاد سرمایه                         93

گفتار دوم- عقد بیمه اتکایی غیر نسبی (مازاد خسارت)                            94

بند نخست-تبیین اتکایی مازاد خسارت و ویژگی های آن                           94

بند دوم- مزایای عقد بیمه اتکایی مازاد خسارت                                       96

بند سوم- تفاوتهای قراردادهای اتکایی مازاد خسارت با اتکائی نسبی          96

بند چهارم- انواع بیمه اتکایی مازاد خسارت                                           97

فصل چهارم

رشته های متداول بیمه اتکایی                                                         100                             

مبحث نخست- بیمه اتکایی آتش سوزی                                             100

گفتار نخست- تبیین موضوع                                                              100

گفتار دوم- شناسایی واحدهای در معرض خطر خسارت                          102

گفتار سوم- برنامه ریزی اتکایی                                                         102

مبحث دوم- بیمه اتکایی باربری دریایی                                               104

گفتار نخست-تبیین اتکایی بار بری و ویژگی های آن                              104

گفتار دوم- توسعه برنامه های اتکایی بیمه باربری                                 105

گفتار سوم- ظرفیت ها                                                                   107

گفتار چهارم- بیمه اتکایی بدنه کشتی و کالا                                        108

بند نخست- قراردادهای بدنه                                                            108

بند دوم- قراردادهای کالا                                                                  109

گفتار پنجم- تجمع سرمایه های در معرض خطر                                      109

مبحث سوم- بیمه اتکایی هواپیما                                                       110

مبحث چهارم- اتکایی بیمه های عمر                                                   111

گفتار نخست- بازار اتکایی بیمه های عمر                                            111

گفتار دوم- تقاضا برای اتکایی بیمه های عمر                                        111

گفتارسوم- قلمرو قرارداد                                                                  113

گفتار چهارم- سهم نگهداری                                                            113

 

 

گفتار پنجم- اتکایی                                                                        114

گفتار ششم – نحوه عملکرد                                                            114

فصل پنجم            

نتیجه گیری                                                                                 116

پیشنهاد                                                                                     119

منابع و ماخذ                                                                               122

چکیده:

عقد بیمه اتکایی یکی ازجدیدترین نمونه­های قراداد بیمه می­باشد که هر چند سابقه فقهی تحت عنوان اعاده تامین دارد و بصورت جزئی در قوانین ما نیز آمده است ولی باید گفت که علیرغم کاربرد بسیار زیاد، مهجور مانده است. در نگاهی دقیق­تر این عقد بر قالب­های حقوقی ما همچون عقد وکالت و شرکت و بیمه وضمان نگنجیده بلکه به رغم اختلاف نظری که وجود دارد باید گفت همان تعریفی را که بر بیمه مترتب است بر عقد بیمه اتکایی نیز حاکم بوده و این عقد یکی از شقوق عقد بیمه بشمار می آید. در عقد بیمه، بیمه گذاران به علت مضایق مالی که در نتیجه وقوع حوادث بروز می­کند دست به دامن بیمه گران می شوند و عملا از طریق بیمه گران توزیع خسارت صورت می پذیرد و در بیمه اتکایی نیز به طریق اولی، این بیمه گران هستند که به علت نا کافی بودن منابع مالیشان در مقابل تعهدات پذیرفته به ویژه در مقابل خسارت فاجعه­آمیز به همـکاری به یکدیگر برخاسته و به توزیع خسارت­ها ما بین خود می­پردازند. اگرچه به انواع قراردادهای بیمه اتکایی، تعهدات بیمه گر واگذارنده و بیمه گر اتکایی متمایز می باشد، ملاحظه می گردد که مهم ترین تعهد واگذارنده پرداخت حق بیمه و مهم ترین تعهد بیمه گر اتکایی پرداخت خسارت می باشد. در این پایان نامه ، ضمن تعریف ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی، آثار حقوقی آن نیز در روابط میان طرفین قرارداد، انواع و روش های اجرای عقد بیمه اتکایی و برخی از رشته های معمول مورد استفاده بررسی شده است.

مقدمه:

اگر چه متجاوز از هشتاد سال از فعالیت موساست بیمه بازرگانی خارجی در ایران می گذرد ،اما هنوز بیمه به عنوان یک ابزار اقتصادی در جامعه امروز نتوانسته است جایگاه بایسته خود را بازیابد و حرکت خود را به نحوی تنظیم کند که در بستر زمان اقتصاد را به سوی تکامل و کاربرد بیمه آن سوق دهد.

همراه با رشد اقتصادی جوامع بشری ،حجم مبادلات بازرگانی افزایش می یابد و کاربرد ابزار و تکنولوژی های نوین بر پیچیدگی و تخصصی بودن زمینه های حمل و نقل ،صنعت و بیمه می افزاید. روابط بازرگانی و توسعه و گسترش و صنعت و اقتصاد در صورتی امکان پذیر است که منافع سرمایه گزاران و در واقع سرمایه های ملی حفظ و حراست گردد.

جهان امروز به طور گسترده بسوی پیچیدگی نظام سازمانی گام بر می دارد و با افزایش مناسبات داد و ستد،کمتر کشوری می تواند خود را از روند تحولات و فعالیت های جهانی بر کنار دارد و بر همین دلیل قویترین زنجیره اتصال ملت ها به یکدیگر بازرگانی بین المللی است که این ضرورت عصر جدید همه جوامع انسانی را بر عرصه داد و ستد بین المللی کشانده است و این فعالیت برای حفظ منافع و منابع خود به ابزارهای جدید نیازمند است که یکی از آنها بیمه اتکایی نامیده می شود. یکی از پرکارترین نمونه های بیمه در جهان عقد بیمه اتکایی است که در این تحقیق بر آن بوده با معرفی این نوع از بیمه نوین بتوان از راهکارها و فواید آن در کشور عزیزمان بهره جست. البته در حقوق ایران و در قوانین و مقررات و آثار حقوقی دکترین و فقه شیعه جعفری (تحت عنوان اعاده تامین) به عقد بیمه اتکایی اشاره شده است ولی در تبیین و تفهیم وگسترش علمی آن اقدامات موثری انجام نشده است. از آنجا که قرارداد بیمه اتکایی نوعی از تعهدات بیمه ای جدید بوده و آثار حقوقی آن کاهش ریسک های ناشی از اعمال بیمه ای می باشد و تعداد محدودی از کشورها از این قاعده حقوقی به نحو احسن استفاده می کنند، با این تحقیق بر آن شدیم تا یکی از گامهای اساسی در نیل به رسیدن به قانون گذاری شایسته در این مورد را برداشته باشیم . ساختار این تحقیق در پنج فصل آمده است؛ فصل نخست تاریخچه ، تعریف و ماهیت، فصل دوم اوصاف و اصول حاکم بر بیمه اتکایی وانعقاد واجرا و انحلال آن، فصل سوم آثار حقوقی، انواع و روش های اجرای بیمه اتکایی، فصل چهارم رشته های عقد بیمه اتکایی و فصل پنجم نتیجه گیری و پیشنهاد.

طرح تحقیق:

تعریف عقد بیمه اتکایی: از این عقد تعریف های گوناگونی شده است که مهمترین تعریف را ایمرسون در کتاب خود بیان داشته است : (بیمه اتکایی قراردادی است که بر اساس آن بیمه گر با در نظر گرفتن حق بیمه مشخص ،خطر بیمه شده را به شرکت دومی واگذار می نماید در حالی که خود در برابر بیمه گذار اصلی به همان صورتی که صادر شده، بدون هیچ گونه تغییر یا تبدیلی باقی می ماند ).

هدف: هدف از این تحقیق تبیین ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی و تبیین روابط حقوقی که میان بیمه گر اتکایی با بیمه گر اولیه اصلی، همچنین تبیین انواع وآثار و احکام حقوق بیمه اتکایی و تبیین اصول حاکم بر قرارداد بیمه اتکایی می باشد.

سوال های اصلی تحقیق:

1- ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی چیست؟

2- اقدامات بیمه گر واگذارنده در رابطه با بیمه گر اتکایی تاچه حد نافذ است؟

3- با وجود بیمه اتکایی اجباری ضرورت وجود بیمه اتکایی اختیاری چیست؟

فرضیه ها:

فرضیه اول:

به نظر می رسد این است که بیمه اتكایی علیرغم نظرات مخالف بسیار زیاد یك عقد معین ومستقل از عقد بیمه نباشد.

فرضیه دوم:

بنظر میرسد علی الرغم آنکه بیمه گر واگذارنده در قبول بیمه های اولیه که مشمول اتکایی می باشد آزادی کامل دارو ولی اقدامات وی درحد قرارداد و حفظ منافع بیمه گر اتکایی مربوطه نافذ می باشد.

فرضیه سوم:

بنظر می رسد جایی كه در قانون اجرای اجباری بیمه اتكایی مورد خاصی پیش بینی نشده باشد و یا ظرفیت اجباری تکمیل شده باشد و یا اینکه بنا به ضرورت و اهمیت موضوع، بیمه اتكایی اختیاری اجرا میگردد.

روش تحقیق:

تحقیق حاضر به روش تحلیلی و توصیفی انجام گرفته که یک فن خاص در گردآوری اطلاعات است مهمترین هدف آن اکتشاف، توصیف و تبیین عقد بیمه اتکایی است. برای شناسایی این موضوع و تبیین مفهوم آن از روش توصیفی و در بررسی نظریات حقوقدانان و مواد قانونی مرتبط با این امر از روش تحلیلی استفاده شده است.

روش گردآوری مطالب:

گرداوری در این تحقیق به روش کتابخانه‌ای انجام شده و با مراجعه به کتابخانه‌های معتبر انجام شده است. شیوه گردآوری اطلاعات به صورت فیش برداری از منابع است. پس از اتمام فیش برداری مطالب طبقه بندی و سپس مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و تنظیم گردیده است.

ضرورت:

ضرورت این تحقیق جدید بودن موضوع واینكه ماهیت آن بخوبی برای حقوقدانان ومحاكم ما شناسایی نشده است لذا هدف تبیین و تشریح ماهیت بیمه اتكایی و قواعد و اصول حاکم برآن می باشد تا در این راستا محاكم نیز در دعاوی مربوطه با علم و آگاهی كافی و به درستی اقدام به صدور حكم نمایند. باید افزود كه شناسایی درست این نهاد هم قطعا پیامد های خوبی از جمله اطمینان شرکت های بیمه تازه کار دارد كه این اهداف بیانگر هرچه بیشتر اهمیت این موضوع میباشد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

چکیده:

این پایان‌نامه درصدد بررسی مسئله فرایند و مراحل تصویب قانون در نظام قانونگذاری تك‌مجلسی ایران ونظامهای دو مجلسی قانونگذاری انگلستان،ایالات متحده امریکا و فرانسه‌ می‌باشد.تا با استفاده از تجربه سایر کشورها در روند تقنین بتواند به قانونگذاری مطلوب و كارآمد در نظام قانونگذاری ایران دست یابد. زیرا به نظر می‌رسد مجالس كشورهای پیشرفته از لحاظ روند تقنین به درجه نسبی و مطلوبی ‌ازکارآمدی‌وموفقیت‌درامرقانونگذاری‌رسیده‌اندودارای فرایندهای تقنینی با رویکرد کارکردگرایی‌ هستند.در این راستا سعی شده است پس از مطالعه و بررسی تطبیقی و مقایسه‌ای نظام قانونگذاری ایران و كشورهای انگلستان،ایالات متحده امریکا و فرانسه‌ در ارتباط با فرایند قانونگذاری، ضمن بررسی مفهوم و ویژگی‌های قانون، ابتكار قانون، مراحل تصویب جزئی، بررسی در كمیسیون، تصویب كلی، توشیح قانون و كنترل و نظارت بر اجرای قانون و…. مورد ارزیابی قرار گیرد. تا ما را در رسیدن به یك نظام قانونگذاری مطلوب رهنمون سازد، با این هدف كه، نظام قانونگذاری در ایران جهت دستیابی به الگو و شاخص‌های مطلوب و کارآمد اصلاح گردد. در نتیجه بهره‌گیری از تجارب سایر كشورهای پیشرفته، در روند تقنین می‌تواند سهم بسزایی در رفع موانع ‌ومشكلات واصلاح نظام قانونگذاری در ایران داشته باشد.

به منظور تصویب قوانین دقیق‌تر و علمی‌تر می‌توان پیشنهاد ارسال کلیه طرحها و لوایح به کمیسیونهای تخصصی و افزایش نقش کمیسیونها در بررسی طرحها و لوایح در قالب اصل 85 قانون اساسی را نمود.

مقدمه

1- بیان مسئله تحقیق

وجود برخی مشکلات و کاستی‌ها در نظام قانونگذاری ایران مانند تورم تقنینی، تصویب قوانین غیر ضرور، محدودیت‌های مجلس شورای اسلامی در وضع قوانین، ناکارآمدی برخی مصوبات مجلس، وضع قوانین و مصوبات بعضاً ناسازگار، ابهام و اجمال وغیرحقوقی بودن قوانین، عمر کوتاه قوانین، عدم انسجام تشکیلاتی مجلس شورای اسلامی و نظام نامناسب اطّلاع رسانی و ارتباطی میان نمایندگان، انجام چنین پژوهش ومطالعه‌ای را لازم دانستم، درجهت پاسخگویی به سوالات رساله، باید به عنوان نمونه به نحوه شکل‌گیری قانونگذاری در چند کشور مورد نظر، وظایف و اختیارات مجالس قانونگذاری درفرایند قانونگذاری پرداخت. باتوجّه به وجود مشکلات و مسائل پیش گفته به طور کلی ناکارآمدی مجلس شورای اسلامی را می‌توان ناشی از عوامل متعددی دانست که برخی از آنها جنبه نظری و فلسفی دارند و بعضی جنبه تاریخی – اجتماعی و رفتاری و برخی ناشی از عوامل ساختاری و تشکیلاتی و درونی مجلس است، برخی ازاین موانع به عنوان نمونه به جایگاه مجلس شورای اسلامی در میان سایر ارکان نظام جمهوری اسلامی باز می‌گردد که در این میان ارتباط و تأثیرات سایر ارکان نظام بر مجلس شورای اسلامی مانند رهبری، شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام، ریاست جمهوری، هیأت دولت و شوراهای عالی کشوری و حکومتی قابل توجه‌ هستند، طبیعی است که چنین وضعیتی برکارکرد ومطلوبیت عملکردی مجلس تأثیر به سزایی دارد بدین لحاظ ریشه‌ها و علل موضوع را از جنبه حقوقی و ساختاری می‌توان به شیوه توزیع قدرت، مسئولیت، اختیارات، صلاحیت‌ها و به طور کلی تأثیر و تأثر قوا و نهادهای حکومتی بر یکدیگر نسبت داد.

2- هدف و اهمیت موضوع تحقیق

اهمیت موضوع تحقیق از لحاظ محور مطالعه تطبیقی از این رساله بررسی قوانین اساسی و آیین‌نامه‌های داخلی مجالس قانونگذاری و سایر منابع مطالعاتی به منظور به دست آوردن ضوابطی‌و اصولی است که موجب توانا ساختن مجالس‌قانونگذاری کشورها برای رفع موانع و مشکلات قانونگذاری وحل وفصل مطلوب اختلافات اجتماعی وسیاسی و همچنین وضع قوانینی است که بتواند اهداف مطرح در قوانین اساسی آنها را تأمین کرده و سیاست‌ها وبرنامه‌های کلان حکومتی را تضمین کند تحقق‌ چنین اهدافی مستلزم مطالعه و بررسی عوامل و متغیرهای موثر نظری، تاریخی، اجتماعی، ساختاری‌وسیاسی ازیک سو وعوامل و متغیرهای درون ساختی وتشکیلاتی مجالس، رفتارهای سیاسی ‌و مجموعه عوامل مؤثر برعملکرد وکارکردهای مجالس قانونگذاری است و انگیزه انتخاب آن است که این حقیر با توجه به اینکه کارمند مجلس شورای‌اسلامی می‌باشم و علاقه زیادی به این موضوع داشته تا نقاط ضعف مجلس شورای اسلامی را بررسی و پیشنهادهای لازم را جهت برطرف نمودن این نقاط ضعف به هیأت رئیسه محترم ارائه و گزارش نمایم.

هدف کلی‌ازموضوع تحقیق، اصلاح نظام قانونگذاری در ایران می‌باشد که عبارت است از دستیابی به الگو و شاخص‌های مطلوب و کارآمد قانونگذاری و بهره‌برداری از آنها برای بهبود وضعیت فعلی قانونگذاری که طبعاً مطالعات مقایسه‌ای و بهره‌گیری از تجارب حقوقی سایر کشورهای پیشرفته می‌تواند سهم به سزایی در تأمین چنین هدفی داشته باشد.

3- سوالات یا فرضیه های تحقیق (بیان روابط بین متغیرهای مورد مطالعه)

سوال1- کشورهای انگلستان، ایالات متحده امریکا وفرانسه دارای چگونه ساختار و فرایند قانونگذاری هستند؟

فرضیه اول:

روند تقنین در آنها غالباً سه شوری وكمیسیون محور می‌باشد، مانند كنگره آمریكا و انگلستان كه رسیدگی به طرح‌ها ولوایح تقنینی سه شوری است. كنگره آمریكا صاحب یكی از نهادینه‌ترین كمیسیون‌ها و كمیته‌های تخصصی پارلمانی است و این مرحله از مهم‌ترین مراحل رسیدگی به پیشنهادهای تقنینی محسوب می‌شود. برخی از كشورها، دارای رابطه‌ای نزدیك میان مجلس و نهادهای تحقیقاتی و دخالت نهادهای مدنی و گروه‌های ذی‌نفع و افراد متخصص و احزاب سیاسی در فرایند قانونگذاری بویژه در مرحله پیشاقانونگذاری(پیش نویس) می‌باشند برای نمونه در پارلمان فرانسه نهادهایی مانند

 دفتر پارلمانی ارزیابی قوانین وجود دارد كه پارلمان فرانسه را در مراحل قانونگذاری یاری می‌دهد.

سوال2- آیا تجربه سایر کشورهای جهان در روند تقنین می‌تواند راهگشای مشكلات قانونگذاری در ایران باشد؟

فرضیه دوم:

هدف كلی اصلاح نظام قانونگذاری در ایران، عبارت است از: دستیابی به الگوها و شاخص‌های مطلوب قانونگذاری و بهره‌برداری ازآنها برای بهبود وضعیت فعلی قانونگذاری كه طبعاً مطالعات مقایسه‌ای و بهره‌گیری از تجارب حقوقی سایر كشورهای پیشرفته، می‌تواند سهم به سزایی در تأمین چنین هدفی داشته باشد.

سئوال3- یک نظام قانونگذاری مطلوب، موفق و کارآمد از نظر کارکردی، ساختاری و تشکیلاتی و حل وفصل معضلات اجتماعی دارای چه ویژگی‌هایی است؟

فرضیه سوم:

برای این‌كه‌یك قاعده در درجه اول به قانون تبدیل شود باید از یك شرایط حداقلی برخوردار گردد، یعنی دست كم باید برخی ‌از ویژگی‌ها را دارا باشد والا قانون خوانده نمی‌شوند و به تعبیر دقیق‌تر اگر قاعده‌ای ویژگی‌های ذاتی‌ را دارا نباشد از موقعیت یك قانون برخودار نخواهد شد لذا به ویژگی‌های ذاتی خصوصیات حداقلی و كاركردگرا نیز گفته می‌شود وهمچنین برای تمایز و تشخیص‌یك قانون ایده‌ال و مطلوب از سایر قوانین و مطلوبیت قانونگذاری، قانون‌ باید دارای ویژگی‌های عرضی نیز ‌باشد.

سؤال(فرعی) 4- قانون چیست و نظام تقنینی خوب چه ویژگی‌هایی دارد؟

قانون و امر تقنین اصولاً مفاهیمی مدرن‌اند. مفهوم قانون به مثابه حكمی كه ضمانت اجرای خویش را از دولت و نظام پارلمانتاریستی اخذ كرده و ناظر به زندگی اجتماعی است و ریشه در اراده عمومی و خواست حداكثری دارد. قانون تجلی نهایی و همراه با الزام و نسبت كلی انسان متجدد است با عالم و وجود. برای این كه نظام قانونگذاری از یك حیات ارگانیك و پویا برخودار باشد باید وظایف و كاركردهای معینی را انجام دهد و بر اساس اصول و اهداف قانونگذاری نماید.

4- چهارچوب نظری تحقیق

بررسی ساختارهای درونی، کارکردهای نظام‌های قانونگذاری و روند تقنین، استفاده از تجارب کارآمد و موفقیت‌آمیز نظام‌های فوق‌الذکر در امر قانونگذاری با مطالعه تطبیقی کاستی‌ها و موانع کارآمدی نظام قانونگذاری را شناسایی و ارائه طریق می‌شود.

5- مدل تحقیق

مقایسه‌ای و تطبیقی نظام‌های قانونگذاری.

6- روش تحقیق

مطالعه تطبیقی از نوع توصیفی- تحلیلی و جمع آوری اطّلاعات و داده‌ها از منابع موجود و کتابخانه‌ای و سایتهای اینترنتی مجالس قانونگذاری.

رساله‌ مذکور در پنج فصل تدوین گردیده كه فصل اول شامل شناخت قانون و قانونگذاری‌می‌باشد، در فصل دوم بررسی مراحل تصویب قانون‌ در نظام تك مجلسی ایران (روند تقنین در نظام قانونگذاری ایران) مورد بررسی قرار گرفته است، فصول‌ سوم، چهارم و پنجم نیز به روند تقنین در نظامهای دو مجلسی انگلستان، ایالات متحده امریکا وفرانسه اختصاص یافته است و درپایان نیز از مطالب عنوان شده نتیجه‌گیری به عمل آمده است و پیشنهاداتی برای بهبود و اصلاح نظام قانونگذاری در ایران ارائه شده است.

فصل اول: شناخت قانون و قانونگذاری

«قانونگذاری»در كنار«نظارت»یكی از كار ویژه‌های اصلی مجلس شورای اسلامی در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران به شمار می‌رود.

اعمال صلاحیت قانونگذاری از سوی این نهاد همانند نهادهای قانونگذار در سایر جوامع بشری، مستلزم رعایت تشریفات خاصی است و تنها با رعایت این تشریفات شكلی از سوی نهاد ذی‌صلاح قانونی است كه می‌توان اقدام به وضع مقرره‌های الزام‌آوری تحت عنوان «قانون» كرد.

این تشریفات در نظام حقوق داخلی در آئین‌نامه داخلی مجلس شورای اسلامی و همچنین برخی از اصول قانون اساسی تعیین شده‌اند و جزئیات روند قانونگذاری را از مراحل ابتدائی: ارائه پیشنهاد قانونگذاری تا مراحل اعلام وصول و بررسی در كمیسیون‌های تخصصی و صحن علنی و در نهایت نظارت نهاد ناظر به منظور نگهبانی از قانون اساسی و موازین شرعی و ارسال قانون برای اجراء مشخص كرده است.

مبحث اول – مفهوم قانون

تقنین واژه‌ای است كه به معنای «قانون گذاردن» «قانون گذراندن»به كار می‌رود. منظور از روند(فرایند) قانونگذاری مراحلی است كه مطابق قوانین‌ومقررات مربوطه مانند آئین‌نامه داخلی مجلس شورای اسلامی یك طرح یا یك لایحه باید طی كند تا پس از انجام آن مراحل و تشریفات متعدد تبدیل به قانون شده و به آن عنوان شناخته و اجراء شود و منظور از آئین نامه داخلی مجالس قانونگذاری به مجموعه مقررات و ترتیبات قانون گفته می‌شود كه به تصویب مجلس قانونگذاری آن كشور می‌رسد و مطابق مفاد آن، شیوه اداره‌ مجلس، تشكیلات و اركان داخلی مجلس و فرایند تصویب طرحها و لوایح و وظایف و كاردكردهای هریك از اركان داخلی مجلس معین شده است.                                              

نظام قانونگذاری به مجموعه‌ای از ارگانها، نهادها، تشكیلات، مقامات و فرایندهایی گفته می‌شود كه در تدوین و تنظیم قوانین و مقررات رسمی كشور به نحوی از انحاء دخالت داشته و قانون اساسی كشور آن را به رسمیت شناخته باشد. پارلمان نیز به قوه‌مقننه یك نظام سیاسی اطلاق می‌شود كه وظیفه قانونگذاری و تصویب قوانین را در كشور برعهده دارد. پارلمان در نظامهای قانونگذاری دو مجلسی مانند انگلستان، آمریكا و فرانسه شامل هر دو مجلس می‌شود.

گفتار اول – معنای لغوی

واژه قانون‌در اصل و ریشه، در میان پژوهشگران و اندیشمندان معاصر اختلاف نظرهای بسیاری به وجود آورده است. عده‌ای واژه قانون را یونانی، عده دیگر رومی و دسته‌ای آن را فارسی قلمداد كرده‌اند. البته این برداشت‌ها در كنار برداشت دیگر كه این واژه را سریانی و یا عربی دانسته‌اند . طیف گسترده‌ای شكل می‌دهند. درلغت‌نامه‌فارسی، اصل، شكل، قاعده، طبقه، ترتیب، نظم، دستور، منوال، طرز، كانون، روش، آیین، آداب‌وشریعت‌از جمله معانی متعددی است كه برمدلول لغوی«قانون» اقامه گردیده است.برخی نیز آن را در معنای رسم دستور، مقیاس، سؤال، و. . . به كار برده‌اند. در لغتنامه دهخدا آمده :«گویند این لغت معرب كانون است و عربی نیست، لكن در عربی مستعمل است.

در كتاب ترمینولوژی حقوق آمده:«گفته شده اصل آنcanon است كه عبارت است از مقررات موضوعه توسط مقامات كلیسا و كلمه مزبور كلمه لاتین مذكور است. به هر حال شك نیست كه این كلمه در اصل عربی نیست». در بیانی دیگر آمده «ریشه كلمه قانون، یونانی است كه از راه زبان سریانی وارد زبان عربی شده است ودر اصل به معنی خط كش به كار رفته و بعد به معنی قاعده برگشته و امروزه در زبان اروپایی به معنی شریعت كلیسایی استعمال می‌گردد». از این رو در فرهنگ لغات و اصطلاحات سیاسی، واژه Law را قانون، حقوق، آیین یا قاعده كلی و شریعت ترجمه كرده‌اند.

برخی از پژوهشگران و اندیشمندان معاصر عرب باور دارند كه كلمه قانون از نظر ماده و شكل، عربی است و ماده این كلمه را «قنن، قن»گرفته‌اند كه به معنای دنبال كردن اخبار، جستجو و خیره‌شدن است و از صیغه فاعول‌ می‌باشد. از سویی هیچ یك از علمای علم لغت در میان اعراب به اینكه كلمه قانون مشتق از كلمه«قنن، قن» باشد، اشاره‌ای نكرده‌اند. در زیر به دو تعریف از معنای لغوی قانون اشاره می‌شود كه نسبت به تعاریف دیگر دارای جامعیت بیشتری است تا در پی آن، تعریفی جامع و مانع ارائه شود. معنای لغوی قانون شامل «اصل»، «قاعده»، «ناموس» و «دستورات» است. براساس آنچه گفته شد واژه قانون در دو معنا به كار گرفته می‌شود:

الف) اعتباری، وضعی و قرار دادی :كه مفاد آن صراحتاً یا الزاماً دلالت بر امر یا نهی دارد.

ب)حقیقی و تكوینی :حكایت از یك ارتباط نفس‌الامری دارد كه با اعتبار، وضع و قرارداد سر و كاری ندارد.

همانطور كه گفته‌ شد در معنای دوم كه اشاره بر قوانین تكوینی حاكم بر طبیعت دارد، كمتر در مباحث اجتماعی مورد توجه واقع می‌شود. در مقابل معنای وضعی و اعتباری قانون بیشتر موضوع و محور مباحث عمومی و اجتماعی می‌باشد. تعریف دقیق‌تر از قانون وضعی عبارت است از «قاعده‌ای حقوقی است كه توسط مقام صاحب صلاحیت برای تنظیم رفتار مردم در جامعه تنظیم شده و نقض‌آن، مستوجب اعمال ضمانت‌های اجرایی توسط دولت می‌باشد».

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزدیا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند